设立中公司的行为与责任承担

设立中公司人格是设立中公司行为与责任的前提与基础，一般包括人、物、行为与组织等四个要件。现行公司法在这四个方面的规定都存在着一定的不足，需要加以进一步完善。
关于人的要件（发起人）。现行公司法在发起人的界定及其与股东之间的关系方面存在以下需要完善的地方：第一，对发起人的规定过于形式化。公司法规定“股东应当在公司章程上签名、盖章。”由此可见，我国公司法对发起人的界定采用的是形式主义，这有利于明确发起人的身份。但是我们知道，公司设立是一项复杂的活动，除发起人外，还应包括没有在公司章程上签名、盖章，却实际操纵公司设立活动的利益相关人。如果该利益相关人造成设立中公司利益的损害，则由于立法上的疏漏，将难以得到保护。
从国外看，日本公司法对发起人的规定与我国相同，但为克服发起人形式主义的缺陷，日本发明了疑似发起人制度，即“作为非发起人，而在股份认购证、计划意见书、股份募集广告及其他关于股份募集的文件上记载自己姓名及赞助公司设立意愿的承诺者，担负与发起人同一的责任。设立疑似发起人制度的目的在于保护公司及其债权人的利益，防止那些实际操纵公司设立活动而又故意不在公司章程上签名、盖章并借此逃避承担发起人责任现象的发生。因此，该项制度具有信用担保的性质。从保护公司及其债权人的利益出发，我国公司法在对发起人作出形式主义规制的同时，也可以增加疑似发起人的规定。第二，将发起人与股东混同。公司法第未将发起人与股东概念作出区分，而统一表述为“股东”。然而，有限公司作为封闭型公司，在新设情形下，新股东仅为出资而没有从事公司设立行为，因此，新股东并不是发起人；股份公司作为一种开放型公司，在募集设立下，认股人也没有从事公司设立行为。因此，发起人与认股股东也不是同一概念。故而，笔者建议公司法应将股东与发起人作出明确区分。
关于物的要件。作为设立中公司人格的物的要件—资本要件，应该与社会经济发展水平相适应。现行公司法对如何出资、以何出资与出资多少这些涉及物的要件的关键问题规定的不尽合理，需要加以完善。 
出资方式。依公司法规定，我国对股东出资采取区别资本制：对募集设立的股份公司与一人公司采取典型的法定资本制，对发起设立的股份公司与有限公司则采取法定资本制的变态形式。虽然后者较前者在设立门槛、筹资便捷程度等方面有所进步，但与授权资本制相比，仍属于法定资本制的一种形式，这给公司设立带来极大的不便。鉴于此，有必要统一采纳授权资本模式，即在公司设立时，将资本总额记载于公司章程，但法律并不要求股东全部认足、缴纳股份。未认购部分可以在公司成立后，由董事会根据实际需要，随时发行新股进行募集，而不需要经过股东会批准。 
出资形式。公司法规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之十。”该规定的最大缺陷在于没有彻底实现股东出资形式的多样化，这明显不利于股东的投资与融资。随着当代经济的多元化发展，劳务、信用、股权、债权等无形资产势必成为重要的出资形式。因此，公司法应该在强化评估规制的前提下，将这些无形资产作为法定出资形式。 
注册资本。公司法规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”，“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”。与旧公司法（ 1993年）相比，现行公司法的确降低了公司资本的准入门槛。但是，现行公司法仍将注册资本作为公司信用的依据，这明显不利于对公司债权人利益的保护。传统资本理论认为，公司设立确定的资本额是保护债权人权利的依据，因此，为了保护债权人之利益，必须交纳最低资本；而现代资本理论认为，股东交纳的最低资本是由主观决定的，对保护债权人没有实际意义，债权人需要的是交易的实际效用。很明显，现代资本理论比传统资本理论更强调对债权人的实质保护。因此，公司法有必要将公司信誉的重心从最低资本的规定转向资本信誉的规定上。
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