招商引资协议审查过程中常见的12个问题

发布日期：2012-11-26 作者：宋飞律师

宋飞招商引资是各级政府发展地方经济的重要途径，招商引资工作是政府重要日常工作。招商引资合同是固定招商引资成果，明确双方权利义务关系的重要形式，因此，审查招商引资合同又成为各级政府法制部门重要的日常工作。法制部门在审查招商引资合同时，要切实发挥职能作用，把好合同审查关，减少或避免因招商引资合同产生纠纷，给双方带来不必要的麻烦或经济损失。
结合审查招商引资合同的近五年工作实践，笔者认为，在招商引资协议审查过程中常见的12个问题必须引起广大法制工作者的重视：
1、报送审查的招商引资协议数量仅占签约总数的一成不到的比例，导致一旦出现因协议发生的纠纷，法制部门无从适应。这反映出领导干部们只是把法制机构当作收拾残局的工具，决策问题不事先征求法制机构意见，等到问题难以解决，不可收拾时，再交由法制机构处理，并对问题的解决提出各种条条框框，使法制机构限入“两难”境地。
如本地政府在未经法制部门审查下，曾以临时机构市场建设管理委员会的名义与一外地房地产公司签订了《独资建设某市场合同书》，其中第5条第5款约定，依照国家规定建筑安装工程造价内税由乙方（即该房地产公司）施工队伍缴纳；第7款同时约定，在房屋建设及销售期间，凡符合国家法律政策规定的其他税费。本合同中有明确约定的按约定执行，本合同中没有约定的（不含合同签订后国家新出台的新税收政策）由甲方（即本地政府）承担。之后，该房地产公司因缴纳税费问题，被地税局向法院申请执行税务违法、违章处理决定书，该房地产公司被法院执行后，表示不服，认为按照原来的投资合同约定，被执行的税款理应由政府承担，于是起诉到市中级人民法院。法制部门代表政府应诉，经法院调解，本地政府与该房地产公司达成协议，返还该房地产公司所欠税款、执行费共计4.5万余元。
又如最近审查的一份《投资合同终止协议书》，作为附件的《零甲醛环保秸秆板生产项目投资协议书》和《补充协议》，都是在没有报经法制部门审查的情况下就由政府与投资商签订了，现在政府想协议解除前两份协议，可是《补充协议》第6条有这样的约定：“如甲方上述第1、2、4条没按时给乙方完成要求，乙方有权要求退还已支付的土地征用款100万元，还要赔偿乙方人民币100万元”，意即政府如果要解约，不仅要退还投资商之前交纳的100万元土地出让金，还要赔偿100万元的违约金。为了替政府减少解约带来的法律风险，我们在审查过程中提出了要约定投资商“自愿放弃原《补充协议》第6条约定权利的行使，因合同所产生的其它的一切责任和后果三方互不追究”的补救条款，另外解约协议要办理公证手续，这样投资商如果声称解约协议不是自己真实意思表示，它没有相反证据就无法推翻这份具有法律效力的解约协议。在解约协议的末尾，我们还增加“如因此协议发生纠纷，三方自愿选择由本市仲裁委员会进行仲裁”的约定，利用仲裁一裁终局的特点，排除法院的司法管辖权，防止一旦打官司纠纷久拖不决的情况发生。我们的审查建议得到了行政首长和招商局负责人的认可，他们后来决定另行约定再赔偿投资商63万元，双方在自愿且友好的基础上自行解约。
2、签约在即，行政首长给的审查时间可能非常有限的情况下，我们该如何保障审查意见书的质量？很多情况下，行政首长受党委“发展才是硬道理”的思维影响，加之上级下了死命令：“这个合同一定要签，不签就是和党委、政府作对！”领导干部们通常将依法行政与发展经济对立起来，潜意识中认为政府法制机构只会按法律框框办事，缺乏灵活性，不会领会领导意图，是“死脑筋”，视为自己行使权利的障碍，因此故意给法制部门为难，签约仪式在几个小时后就要举行，选择这个关节眼，给法制部门走个法律审查关的过场。招商引资协议即便经过法制办审查，也只是把法制办的意见当“耳边风”罢了。据本地的政府法律顾问回忆，早年他曾接到来自深圳的电话，原来是行政首长代表政府在外地考察招商，已经达成意向，投资商直接准备与考察团签约。在这种情况下，错过商机是很可惜的。于是行政首长拨通长途，在手机里将对方拟定的合同条款逐字逐句地念给法律顾问听，法律顾问则在线帮助行政首长审查修改合同，防止政府落入投资商的陷阱圈套。结果，政府的修改版本很快呈现在投资商眼前。投资商见无法施展骗术，无利可图，放弃了继续合作洽谈。综上，笔者认为，如果需要紧急签约的这种情况偶尔出现，法制部门应会同政府法律顾问，加班加点，集中智慧，予以审查；如果这种情况经常出现，那么法制部门就应该拒绝审查，或者在政府常务会议前的学法仪式上予以指出，以引起大家的重视。
3、政府作为签约甲方。对投资商与本地企业的合资、合作项目，按照法律规定，应当由投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。但是，外来的大企业，特别是实力雄厚的大企业集团，政府不出面，人家根本就不谈。政府为了谈成项目，迁就投资商，有意无意地作为合同当事人。投资商之所以要求政府作为合同当事人，主要顾虑在于政策的不稳定、投资环境的变化。若政府成了合同当事人，则他的后顾之忧就打消了。实际上投资商此时有个误区，从法律上的权利义务讲，合同的相对方其实不一定是政府。大多数合同的相对方是本地的企业或具有经营能力的机构。若政府越俎代庖签订招商合同有可能侵害其他合法当事人的利益。
笔者认为，《地方各级人大和各级政府组织法》第59条对县级以上政府的一般职权范围已作明文规定，其中并不包括政府作为民事合同一方当事人参与经济行为，超越职权的行为在行政法上被视为无效。在以后的招商引资活动中应对合同领域加强管理。为规避法律风险，建议政府在以后的招商引资活动中只签订两种意义上的合同：一种是意向性合同，如战略合作协议、框架协议等，一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是政府和投资商初步表达合作意向的意思表示，具体项目的落实有待双方进一步谈判；一种是行政合同，主要内容为给投资商提供包括土地出让、财政扶持、项目服务等投资优惠政策。对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业对企业签约。
4、政府提供担保是否合法？实践中经常出现用政府信誉作保证，用财政资金、国有资金作担保，用经营权、收费权作质押。我们知道我国法律禁止政府作为担保的主体，但是面对投资方市场，大家都在争，政府不出面担保，项目就有可能谈不成，迫于形势提供担保，有的还抱有一旦发生纠纷，就以“国家机关作为保证人的担保合同无效”来抗辩的心理。殊不知，国家机关违反法律规定提供担保无效，但担保无效不等于说不需要承担法律责任。按照法律规定，担保合同被确认无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。政府或部门作为国家机关，应当知道法律法规的规定，若国家机关作为保证人导致保证合同无效，法律上认为其对担保无效有过错的，因而要根据过错承担相应的责任。
就笔者刚才提到的《某医院住院楼及医技楼建设项目政府委托代建协议书》而言，该《协议书》草案第十六条规定“甲方同意乙方将其就本协议项下享有的获得政府委托代建资金所产生的全部应收账款向贷款银行提供质押担保，并配合乙方和贷款银行按照中国人民银行征信部门有关规定办理应收账款质押登记手续”。其含义是区政府要为市城投公司的贷款手续提供信用担保。根据《担保法》第八条：“ 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”因此，我们认为《某医院住院楼及医技楼建设项目政府委托代建协议书》草案的这一规定缺乏法律依据，在实践中容易引发诉讼风险，因此建议区政府不予签署。
但是政府提供担保是否就一定违法呢？我看也未必。笔者参与审查的一份《某污水处理厂项目特许权合同》，该协议采取的是BOT方式投资，该合同草案第20.1项已约定“本项目的融资不得要求甲方（即政府）担保”，但是严格根据国际上通用的BOT规则，项目公司融资是由东道国政府出面保证的，且这一规则构成对我国《担保法》第8条的例外规定。也就是说经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关作为保证人又是合法的。
5、招商引资协议的性质不明，需要我们作出甄别。如笔者曾参与审查过一份《某医院住院楼及医技楼建设项目政府委托代建协议书》，协议甲方为区政府，乙方为市城投公司，协议的内容性质为区政府委托市城投公司代建区人民医院住院楼及医技楼事宜。根据委托代建协议书的性质分析，我们援引了《合同法》第三百九十六条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，据此我们认为该协议适用委托合同的相关规定。在该协议中，受托人市城投公司已经明确向第三人国家开发银行披露其委托人为区政府，根据《合同法》第四百零三条的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”故一旦与第三人国家开发银行发生贷款纠纷，委托人区政府仅可依法主张抗辩权。《合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”故受托人市城投公司处理委托事务所造成的法律责任原则上仍由委托人区政府承担。又如我们还审查过一份《协议书》，甲方是市休干所，乙方是区属某农场，我们根据协议的内容判断，这是一份“土地联合开发协议”，于是建议协议草拟方明确其适用区域范围和协议性质。
6、投资商的资质问题，是否系空手套白狼式的皮包公司，难辨真假。作为签约甲方，须对签约乙方投资公司的法人资格、工商登记、验资证明、社会信誉等事项进行考察摸底，并将摸底情况上报政府和行政首长备案，以免不实，带来严重后果及法律责任。我们曾经审查过多份招商引资协议，在要求投资商提供法人资格、工商登记、验资证明、社会信誉等方面的信息资料时，不少所谓的“大老板”纷纷知难而退。符合条件的投资商，我们会根据三资企业法和公司法等法律法规的规定来确定其投资方式是否合法。如前面提到的《某污水处理厂项目特许权合同》，该合同草案第29.2项对甲方的一般义务作出“应乙方请求，对乙方……将其投资收益用于融资还本付息部分的外币（如果有）汇出境外方面提供协助”的约定，我们认为该约定违反了《外资企业法实施细则》第76条第1款的规定，应予删除。
7、对于权属处置问题，政府能不能超越权限。我们曾审查过一份《电子节能项目投资协议书》，该协议草案第六条第（一）款第1项约定：“甲方……同意乙方扩征土地及代征路面3亩”，根据《土地管理法》第四十五条：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；　　（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。　　征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”，这一约定似乎将市辖区政府的征地权限提升到省部级，这显然是错误的。另外对于前面提到的市休干所和区属某农场 “土地联合开发协议”，我们经审查发现签约方对土地用途，究竟是用于居住、工业、科教文卫体、商业、旅游、娱乐还是综合性质，没有予以明确；政府及政府各部门对于出让土地使用权乃至水面养殖经营权之类的事情，究竟是应采取公开招标、拍卖方式还是其他方式，签约方也没有法律意识，这些都是签约大忌！
8、在招商引资过程中，不惜僭越法律底限向外地客商许下优厚的投资回报承诺。如在上述的《电子节能项目投资协议书》中约定“企业如发生哄抢事件，由公安机关先赔偿后侦破”。这种提法是否妥当，本地公安机关是否对外地客商做出如此承诺？又如我们在审查《投资建设60万吨焦化厂合作协议书》时，发现该合同草案第二条约定“所征用的土地以出让方式由甲方负责为乙方办理国有土地使用权证”，我们认为，因该宗土地的出让和审批，市辖区政府没有此项职能，办理土地出让手续，政府职能协助乙方申报办理，故建议改为“由甲方协助乙方办理土地使用权证，土地出让金由乙方承担”；该草案第二条还约定“在未办理土地使用证前，甲方保证不影响乙方建设所需用地”，我们认为作出此项承诺后患极大，且违反《土地管理法》和国家政策。在未办理土地使用证前，作为甲方的地方政府并不能保证不影响投资商建设用地，因此建议改为“由于甲方的原因引起的建设用地的有关问题，由甲方协调解决；由于乙方的原因造成的问题，由乙方负责解决”；该草案第三条约定“甲方承诺负责将已有的60万吨焦炭生产计划从原某冶金炉料公司合法过户到乙方名下”一段，我们经审查后建议不应写入正式协议书。因为有关原某冶金炉料公司的诉讼纠纷至今还未了结，且该协议签订的前提是必须在政府与原某冶金炉料公司签订的合同废止或中止的情况下，才能签订此协议，否则政府将承担违约责任。因此该协议甲方不能“负责”焦炭生产计划的合法过户，而只能提“协助”合法过户。该协议第三条后一段提到的“承诺”将扩规计划立项报批，也应改为“协助”立项报批。再如前面提到的本地政府在未经法制部门审查下，曾于1993年以临时机构市场建设管理委员会的名义与一外地房地产公司签订了《独资建设某市场合同书》，其中约定：管委会负责办理出让土地的土地使用证。可是之后政府职能上划到市这一级，市辖区政府没有办理土地使用权证、建设规划许可证等权属证件的行政职能。上述房地产公司认为政府违约，状告政府，前后打了十几年官司，这个问题依然没有得到妥善解决。还有一个案例是，某街道办事处将其辖区内没理清产权关系的某商场租赁给某外地投资商做鞋城，可是当初为了招商，说这块地方只需要首付12万元租金，只要外地客商落户本地，还可享受一定优惠待遇。可是在合同实际履行过程中，该街道办事处却发现12万元根本就不够，为解决原商场职工工资、买保险、返租房屋还急需76万元启动资金，该办事处想让该外地投资商就这一部分费用买单。结果投资商不干。办事处看到另一老板也想租这块地方，出价更高，于是将安排给外地投资商承租经营场所又转租他人，并作废之前协议。结果外地投资商认为办事处背信弃义，单方违约，起诉到法院，法院判令办事处返还外地投资商12万元租金及其利息，并承担其经济损失4万多元。
9、投资商的违约责任。我们在审查《投资建设60万吨焦化厂合作协议书》时，发现该协议草案没有违约责任条款，即该协议中未涉及到某焦化有限公司投资额的问题。如果投资额不到位，违约责任应予以明确。政府应得到的效益未予明确。该协议签订以后，协议中所指的该宗土地只能用于建设60万吨焦化厂及其配套项目，不得转做其他用途，否则违约方按《土地管理法》承担责任。我们还发现，近两年来，未经审查而直接签约的十多家招商企业，都不同程度地存在没有按当初合同约定追加投资或者投资额度不足的问题，造成这种局面的原因，我们认为这与当初合同中未对投资商的违约责任进行明确有着直接的因果关系。
10、旧有的《城市房屋拆迁管理条例》2011年1月21日已被新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》所废止。但是招商引资协议中所涉及的政府不能作为拆迁人、拆迁公司应经市、县人民政府拆迁管理部门审查合格，持有房屋拆迁许可证这些法律底线仍然是不能突破的。法制部门在审查旧城改造与商业街系列协议（含开发、房屋拆迁货币安置、就地还房、还建安置等一揽子协议）时仍然不能掉以轻心！
11、要明确合同履行所涉及的责任主体问题。政府的招商引资工作是全方位工作，涉及部门很多，如工商、税务、土地、房产、劳动等，为了全面履行合同确定的政府各职能部门的义务，防止各部门推诿，最后责任都被政府包揽，从而产生不利于合同履行的效果，影响政府的信誉，政府法制部门在审查招商引资合同时，要明确合同所涉及部门的具体工作，如果不能在招商引资合同中详细规定各部门的责任，也要另附各责任部门的具体工作任务、完成时限、完成标准等内容的任务分解，以保证各相关部门各负其责，保证合同的全面履行。在引进伊利南方化奶牛养殖基地的时候，招商企业要求了解地方政府及政府各部门的优惠扶植政策，对此我们高度重视，召集各相关部门共同组成伊利集团的咨询专班，责令各部门限期报送其所掌握的优惠扶植政策的纸质版本和电子版本，针对伊利集团的询问，一问一答，从而彻底消除了投资商的顾虑。
12、优惠地价和减免权限内行政事业收费带来后遗症。当前，给投资上提供优惠政策，各地已不再采取明显违背法律规定直接减免税收和土地出让金的做法，而主要集中在优惠地价和减免权限内行政事业收费上面。各地均以财政补贴或奖励的形式，大幅冲减企业依法支付的土地使用权出让金，使企业实际以极其优惠的价格拿到土地。而有的地方政府在付出巨额水电等财政补贴或奖励项目落户等资金的同时，没有设定相应的义务性指标，一旦投资商延期开工或经营不善时，政府将蒙受巨大经济损失。笔者认为，为了体现权利义务相一致的原则，真正实现招商引资的目的，在给予投资上优惠地价的同时，也要设定必要的义务性指标：一是明确投资项目的年税收贡献和提供就业岗位的指标，并与优惠地价政策直接挂钩；二是要明确项目开工和建设的时限，并与项目土地使用权的有效行使相联系；三是要对投资商变更土地用途、转让土地使用权作出明确限制，以防止投资商以投资为名，套取财政资金或转让土地使用权牟利。
综上，笔者结合工作实践，对招商引资协议审查过程中的12种情况进行了粗略梳理，希望能够抛砖引玉，期待资深人士也对合同审查发表看法！

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