“职务侵占罪”罪名、追诉、量刑等法律适用综述

近期，我所律师先后接受上海××××汽车零部件有限公司陈某某、上海×××物流有限公司龙某的委托，分别为其被提起公诉的职务侵占案，经过我所律师尽职、全面的辩护，两案被告人均减轻处罚、获判缓刑。而此前，我所承办的“职务侵占罪”被撤销立案、减轻处罚、获判缓刑的更多。
　　我所律师目前正在为上海××野营旅游用品有限公司殷某职务侵占案辩护。我所对该案的定罪、事实均持有重大异议，支持犯罪嫌疑人申请侦查人员回避本案，一再要求司法机关询问相关证人，并自行接待询问证人50多人次，已向司法机关提交申诉、辩护意见、证据材料30万字以上。
　　为便于律师承办“职务侵占罪”案件，提高律师办案效率和业务水平，现将与“职务侵占罪”罪名、犯罪构成、追诉标准、上海量刑指南等相关内容，整理、综述如下，以备查考。如有不妥，欢迎批评、指正，我所将酌情以资奖励。
　　一、“职务侵占罪”罪名：根据《中华人民共和国刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。
　　所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获得的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。
　　二、“职务侵占罪”犯罪构成
　　（一）客体要件：
　　职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
　　（二）客观要件：
　　职务侵占罪的客观表现为利用自己的职务上的便利，侵占本单位财务，数额较大的行为。
　　（三）主体要件：
　　职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或其他单位的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
　　（四）主观要件：
　　职务侵占罪在主观方面要是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财产的目的。
　　三、“职务侵占罪”追诉标准：
　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。这里的数额，应当以累计金额计算。
　　根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》第62条规定，职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额１０万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。
　　四、 “职务侵占罪”上海量刑指南：
　　在上海地区，根据我所多年办理同类案件判决情况来看，职务侵占数额与量刑如下：
　　1、对职务侵占犯罪，应当按照下列标准确定量刑起点和基准刑：
　　（1）数额达到1万元以上不满2万元，量刑起点为拘役3个月至有期徒刑1年。
　　（2）数额达到2万元，量刑起点为有期徒刑1年。
　　（3）数额为2万元以上不满10万元，每增加1600元，增加有期徒刑1个月。
　　（4）数额达到10万元，量刑起点为有期徒刑5年。
　　（5）数额为10万元以上，可根据职务侵占数额、次数等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基准刑。
　　2、有下列情形之一的，可以增加基准刑：
　　（1）侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的，增加基准刑20%以下；造成严重后果的，增加基准刑的20%—30%；
　　（2）侵占优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的，增加基准刑的20%以下；
　　（3）侵占法人、企业或者其他组织急需的生产资料，未严重影响生产的，增加基准刑的10%以下；严重影响生产的，增加基准刑的10%—30%；
　　（4）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而职务侵占的，增加基准刑的10%以下。。
　　3、“职务侵占罪”原则上不适用缓刑的情形如下：
　　(1)犯罪数额在10万元以上的；
　　(2)未退清赃款的；
　　(3)共同犯罪的主犯且犯罪情节严重的；
　　(4)在本地区影响较大、社会反映强烈的。
　　4、自首、立功都是可以从轻、减轻处罚，退清赃款一般可以从轻处罚。
　　五、“职务侵占罪”相关法律条文、司法解释：
　　1、《刑法》
　　第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
　　第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
　　2、《公司法》
　　第二百一十四条第一款 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　3、《合伙企业法》
　　第九十六条 合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　4、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1995年12月25日颁布、实施） 最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释
　　为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），依法惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等犯罪行为，现就《决定》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条规定的几个具体问题解释如下：
　　二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。
　　《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
　　实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。
　　四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
　　《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
　　五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。
　　六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
　　七、《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或者正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。
　　5、最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释[1999]12号， 1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过， 1999年7月3日起施行　）
　　四川省高级人民法院：
　　你院川高法〔1998〕224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
　　此复
　　6、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 (法释〔2000〕15号， 2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过，自 2000年7月8日起施行)
　　为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：
　　第一条　行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
　　第二条　行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
　　第三条　公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
　　7、最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔２００１〕１７号，２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过，自 2001年5月26日起施行　）
　　重庆市高级人民法院：
　　你院渝高法明传〔２０００〕３８号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
　　此复
　　8、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号，2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议 2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过）
　　第十四条   贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。徐涛律师15327446830   QQ574659129