非法拘禁罪的法益及适用

【学科分类】刑法分则
【出处】收入专著《人身犯罪解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2012年版）。
【摘要】摘 要：“非法拘禁罪”罪名不妥，应为“非法剥夺人身自由罪”；非法拘禁罪的法益不是“人身自由”或“行动自由”，而是身体的场所移动自由；非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁手段和非法拘禁状态致人重伤、死亡，包括逃跑致死，但不包括自伤、自残；使用暴力致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，既是法律拟制，又属注意规定，非法拘禁行为之外使用暴力致人伤残、死亡的，应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚；索债型非法拘禁罪条款属于注意规定，仅适用于为索取正常合法债务而非法扣押、拘禁债务人本人，且在债务范围内向债务人本人索要财物；为索取非法债务，或者扣押的是债务人以外的人，侵害了第三人自决权的，构成绑架罪。
【关键词】非法拘禁罪；法益；结果加重犯；注意规定；绑架罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”第4款规定：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”非法拘禁罪虽可谓传统罪名，但并不意味着已经没有进一步研究的必要。例如，非法拘禁罪的法益是什么，直接关系到构成要件的解释与适用；条文表述的是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”，但司法解释确定的罪名为非法拘禁罪，而非法拘禁仅为非法剥夺他人人身自由的一种情形，以“非法拘禁罪”概括第238条罪名是否妥当，大有重新审视的必要；致人重伤、死亡，是否包括自伤、自杀，是否包括被拘禁人逃跑过程中导致重伤，死亡，以及致人重伤、死亡与“使用暴力致人伤残、死亡”之间是什么关系，值得研究；使用暴力致人伤残、死亡以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定是注意规定还是法律拟制，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪后是否还能与非法拘禁罪数罪并罚，“伤残”是否包括轻伤，也值得探讨；索债型非法拘禁罪条款是注意规定还是法律拟制，立法目的是什么，是否意味着本应作为绑架罪、抢劫罪处罚的行为也因为第3款的规定，而只能以非法拘禁罪论处，等等，均值得在总结判例的基础上重新斟酌。

　　一、法益的确定

　　犯罪的本质是侵害或威胁法益，刑法的目的是保护法益。[1]非法拘禁罪的法益（通说称“客体”）是什么，直接关系到该罪构成要件的解释和适用范围，但学界并没有展开充分探讨。代表性的观点有：（1）“本罪的客体是他人的人身自由权利，即他人根据自己的意愿自由支配自己身体活动的权利”[2]；（2）本罪“犯罪客体是他人行动自由的权利，行动自由是指公民身体在不受强制约束的条件下，按照自己的意志，在任意的时间、空间自由支配自己的行动”[3]；（3）本罪“侵犯的客体是他人的人身自由权利。人身自由是指人的行动自由”[4]；（4）“本罪侵害的法益是他人的身体活动自由，即行动自由”[5]；（5）“非法拘禁罪的犯罪客体应当是人身行动自由，我国刑法中的‘人身自由’应当理解为人身行动自由”[6]；（6）“本罪的法益是人的身体活动的自由”[7]，等等。虽然非法拘禁罪条文表述的是非法剥夺他人“人身自由”，但是，“将本罪的保护法益理解为‘人身自由’，失于宽泛。”[8]“行动自由”同样显得宽泛，例如以开除党籍相威胁，强迫他人定期来参加党小组的政治学习，在敲诈勒索、抢劫中也存在侵害所谓行动自由的情形，以断绝恋爱关系相要挟，要求他人前来约会也可谓侵害了行动自由，但将这类行为以非法拘禁罪进行评价未必合适。按照“身体活动自由”说，将他人的手指头弯曲起来使其不能自由舒展，以及将他人一只手绑在背后致使这只手不能自由活动，也可为“身体”活动自由受到了侵害，但将这种行为评价为非法拘禁也明显不合适。

　　我国刑法为保护各种自由权利已经规定有多种罪名，如为保护性自由规定有强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，为保护意志自由规定有抢劫罪、敲诈勒索罪，为保护交易自由规定有强迫交易罪，之所以在这些罪名之外专门规定非法拘禁罪，显然旨在保护身体本身的场所移动自由（以具有移动的意思、移动的能力为前提），即每个人都具有按照自己的意志进行场所的移动，移动到什么场所，以多快的速度进行场所的移动，以及继续停留现在的场所等的自由，都可谓身体本身的“场所移动自由”的内容。在界定我国非法拘禁罪的法益时，应当注意到其他国家和地区因为规定有暴行罪、胁迫罪、强制罪，侵害他人身体移动自由的行为，即便不评价为非法拘禁罪，也可能以这些罪名进行评价而有效保护法益。我国仅规定了具体的暴行、胁迫、强制性的罪名，如抢劫罪、伤害罪、敲诈勒索罪、绑架罪，而没有规定作为基本罪名的暴行罪、胁迫罪、强制罪，若不对非法拘禁罪的法益作宽于其他国家和地区的解释，就可能对自由权法益保护不力。例如，给人带上脚镣手铐，被害人虽能移动，但只能极其缓慢地移动，在规定有暴行罪的国家，会认为因为行为人还有场所移动的可能性，而认为评价为暴行罪就足够。[9]我国没有暴行罪罪名可以评价，若不评价为非法拘禁罪，就只能是无罪，而无罪的结论未必合适。因为每个人都具有按照自己的意志在不受束缚的情况下快速进行场所移动的自由，上述行为无疑侵害了移动自由法益，值得作为非法拘禁罪进行评价。又如，规定有强制罪（也称强要罪）的国家和地区一般认为，阻止他人进入一定场所，[10]以及呆在某场所的人原本打算继续留在该场所但被强制离开的，因为可谓“妨害他人行使权利”，而可能被评价为强制罪。[11]但我国大陆地区没有强制罪罪名，对于这种行为若不评价为非法拘禁罪，就只能是无罪，而无罪的结论显然不利于保护法益。阻止他人进入一定的场所，在一定意义上也是对身体的场所移动自由的侵害，强迫他人离开原来的场所的也是如此。因为公民有按照自己的意志移动到法律所允许的任何场所（私人住宅、军事禁区除外）的自由，也具有继续呆在本来的场所的自由，侵害这种自由的行为值得作为犯罪处理，在我国大陆刑法中只能以非法拘禁罪进行评价。再如，他人上班辛苦了一整天，本想慢慢溜达回家，结果行为人拿着杀猪刀在后边穷追不舍，致使他人被迫以比刘翔还快的速度飞奔回家。这在其他国家和地区，可能被评价为胁迫罪或强制罪，但在我国，唯有以非法拘禁罪进行评价，否则无罪。毫无疑问，每个人都有权按照自己的意志、以自认为合适的速度进行场所移动的自由，因被追赶而被迫快速移动，也是对场所移动自由的侵害。还有，假定他人从荒郊野外赶往城区的唯一的交通工具是一辆自行车，行为人有意弄坏其自行车，或者天色将晚，只有唯一的一辆公交车通过，行为人阻止他人上车，使得他人被迫步行直到后半夜才得以赶到城区，只要行为人认识到毁坏他人自行车、阻止他人上公交车的行为，会导致他人只能步行到城区，这也是对他人场所移动自由的侵害，也值得作为非法拘禁罪进行处罚。

　　综上，我国非法拘禁罪的法益是身体的场所移动自由（简称身体移动自由）。具体而言，包括从甲地移动到乙地的自由，从场所外移动到场所内的自由，从场所内移动到场所外的自由，保留在原地、停留在原场所内的自由，以及以多快的速度、以什么方式进行场所移动的自由。

　　关于本罪的法益，刑法理论上还有所谓可能的自由说与现实的自由说之争，与此相关联，理论上还存在成立本罪是否需要被害人意识到自己的场所移动自由受到侵害，即是否需要存在自由受到侵害的意识的分歧。可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动身体就可以活动的自由。现实的自由说认为，本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就可能活动的自由。开电梯的人谎称停电而让乘坐电梯的人被迫滞留在电梯里，以及民航机长载乘客飞到乙地上空后谎称因天气原因无法降落又返回甲地的，无论可能的自由说还是现实的自由说，都会认为构成非法拘禁罪。两说的争议主要在于，趁他人熟睡期间将他人反锁在房间里但在他人醒来之前又打开锁的，以及怀着强奸的意图谎称送被害妇女回家而让妇女上自己的摩托车，从甲地到乙地正好是回家的方向，但在乙地应该拐弯而不拐弯，被害人发现后要求下车却加速行驶，强行将被害人载到丙地的，是从甲地到丙地整个一段路程，还是只有从乙地到丙地这段路程侵害了被害人的场所移动自由，两说存在争议。可能的自由说认为，即便他人处于熟睡期间被反锁，因为被害人任何时候都有醒来的可能性，所以侵害了可能的自由。而现实的自由说认为，由于被害人处于熟睡状态，并没有产生场所移动的意思，因而并没有侵害其自由。对于强奸案，可能的自由说认为，要是不受到行为人的欺骗，被害人是不会同意上摩托车的，同意是无效的，因而从甲地到丙地整个路程，自由都受到了侵害。而根据现实的自由说，只有到了乙地该拐弯时，被害人意识到不是行进在回家的方向而要求下车时，才算侵害了其自由，因而，只有从乙地到丙地这一段才算侵害了被害人的场所移动自由。[12]

　　国内有学者主张可能的自由说，理由是，“如果考虑到本罪是非法剥夺人身自由的犯罪，人身自由与被害人处于熟睡还是清醒状态没有直接关联这一实际情况，那么，将身体活动自由视作可能的自由就是合理的。”[13]有学者赞成现实的自由说，理由是，“非法拘禁罪不是危险犯，而是实害犯。”[14]笔者赞成现实的自由说。因为非法拘禁罪是基于对场所移动意思的侵害、通过对场所移动能力的剥夺，而显示其法益侵害性的；而场所移动的行为是源于场所移动的意思，没有意识到场所移动自由受到了侵害就意味着被害人还没有产生场所移动的意思，没有场所移动的意思，就难说行为已经侵害了行为人基于场所移动意思而产生的场所移动的行动，对法益的侵害就还没有达到值得科处刑罚的程度。因此，无论行为人是利用他人处于昏睡状态，还是采用欺骗的手段让人上车，只要他人还没有产生自由进行场所移动的意思，就还没有侵害其场所移动自由，就还不值得评价为非法拘禁。

　　需要指出的是，本罪罪名被司法解释确定为“非法拘禁罪”是欠妥的。因为，“非法拘禁他人”只是非法剥夺他人人身自由的一种例示，正如第239条绑架罪中的“以勒索财物为目的绑架他人”只是绑架他人作为人质的一种常见情形，但立法者并没有将第239条罪名确定为绑架勒索财物罪一样。或许正因为此，“在1997年刑法典颁行之初，许多学者都将刑法典第238条的罪名概括为非法剥夺人身自由罪。”[15]而且，按照现代汉语词典解释，拘禁是指“把被逮捕的人暂时关起来”[16]。非法剥夺他人人身自由显然并不限于把人关押在某个狭小的空间，而是包括妨害他人自由进行场所移动的一切行为。因此，刑法第238条的罪名不应概括为非法拘禁罪，而应是“非法剥夺人身自由罪”。[17]

　　二、致人重伤、死亡的认定

　　非法拘禁致人重伤、死亡显然是本罪的结果加重犯，但何为致人重伤、死亡，理论上存在一定的分歧：（1）“‘致人重伤’、‘致人死亡’，是指行为人因实施非法拘禁而过失地造成被害人重伤或死亡，包括被害人自杀等情形”[18]；（2）“刑法第二百三十八条第二款规定的‘致人死亡’，应当是指由于非法拘禁行为本身直接导致被害人的死亡。如因长时间捆绑而使被害人身体生命体征消失而死亡，或者由于过失致使被拘禁人冻、饿、病而死亡，或者被拘禁人不堪忍受自缢或跳楼自杀死亡等。也就是说，非法拘禁行为与被害人死亡之间应当具有直接因果关系，而不包括因非法拘禁行为引起的被害人死亡的情形。如在非法拘禁过程中，被拘禁人心脏病突发衰竭死亡、被拘禁人为脱逃跳楼时摔死、被拘禁人抽烟生火引发火宅烧死他人等。因为这里死亡后果的出现与非法拘禁行为并无一般意义上的必然、直接的因果关系，不应当认定为非法拘禁‘致人死亡’，而只应当认定为非法拘禁‘引起他人死亡’，作为一个犯罪情节来认定”[19]；（3）“非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人在实施基本行为之后或之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。但是，由于非法拘禁会引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯”[20]。

　　上述观点主要分歧在于，被拘禁人自伤、自残导致伤亡的，被拘禁人逃跑导致死亡（如跳楼逃跑时被摔死），能否认定为非法拘禁致人重伤、死亡，以及应否区分所谓非法拘禁致人重伤、死亡与非法拘禁引起他人重伤、死亡？需要指出的是，凡是规定有非法拘禁罪的国家，都规定了非法拘禁罪的结果加重犯。国外刑法理论与判例认为，死伤结果必须缘于（1）非法拘禁的事实以及（2）非法拘禁手段本身。例如，将被害人装在汽车后备箱里因发生汽车追尾事故而死亡，被害人为了从高速行驶的汽车中逃跑而奋不顾身跳车以致摔死，被拘禁中的被害人因为恐惧而从窗户跳下摔死，为了拘禁被害人而实施殴打行为导致被害人受伤等等，判例都认定为非法拘禁致伤、致死。[21]

　　我国司法实践有如下典型判例：（1）1997年上半年，被告人唐家涛、唐雄生等人为索取债务将债务人陈继平用出租车从江苏句容市押往湖北大冶市途中，被害人陈继平死亡；一审江苏省句容市法院以及二审江苏省镇江市中院均认定构成非法拘禁致人死亡；镇江中院二审认为，“该规定对致人死亡的原因、犯罪行为人的主、客观等方面没有附加任何限制条件，因此，只要被害人在被非法拘禁的过程中死亡，所有实施犯罪的行为均要在有期徒刑十年以上处刑。”[22]（2）被告人张志国、覃宗春非法将被害人周某某、吴某某捆绑在家里，被害人相互自行解开绳索后，周某某用电线系在阳台的窗柱上，从阳台沿电线逃离时坠楼死亡；湖北省宜昌市西陵区法院认为，“被害人周某某为了摆脱拘禁，自行解开捆绑，用电线系在阳台的窗柱上逃跑，不慎坠楼死亡，其死亡系二被告人意志以外的原因造成与二被告人非法拘禁行为无直接的因果关系，不应作为二被告人处刑时的加重情节……被告人张志国犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，被告人覃宗春犯非法拘禁罪，免于刑事处罚。”[23]（3）被告人吴心苏、李军明知自己不是警察，还对被害人李长义连夜实施审讯，凌晨6时许，李长义跳楼致头部受伤，在送往医院途中死亡。一审法院认为吴心苏犯非法拘禁罪，免于刑事处罚；四川省广元市中院二审认为，“被告人吴心苏明知自己不是警察，而采用非法审讯的方式，非法限制剥夺他人人身自由的行为已构成非法拘禁罪，应当受到刑法的处罚，但因受害人采用跳楼而致其死亡的错误行为，故应减轻被告人的处罚……驳回上诉，维持原判。”[24]（4）被告人张振雷系代课教师，任一年级班主任，1999年10月23日12时许，该校放学后，被告人张振雷将本班学生张玉斌（生于1993年7月14日）锁在教室内补做作业，将门锁钥匙交于本班值日学生刘闯后离去。13时许，该校学生发现张玉斌的书包系在教室南侧中间窗户的钢筋护窗上，张已缢颈死亡，鉴定结论为，张玉斌系缢颈致窒息性死亡；法院认为，“被告人张振雷身为教师，因被害人未做完作业而采取非法手段剥夺人身自由，造成被害人死亡的严重后果，其行为构成非法拘禁罪……被告人张振雷犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年。”[25]（5）被害人刘运新坐上被告人冯永忠的卡车后中途要求下车，但被告人置之不理继续驾车前行，车在行驶中，被害人自己打开车门，跳车而下，致头部受伤，昏迷过去，被告人连忙刹车，将被害人送医抢救，后经多家医院抢救，被害人虽脱离了生命危险的，但留下偏瘫后遗症，损伤程度属重伤；一、二审法院均认定为过失致人重伤罪，免于刑事处罚。[26]

　　从实务判例看，对于被告人逃脱拘禁状态导致死亡的，通常没有认定为非法拘禁致人死亡（代课老师案中，因小孩太小，缺乏自我保护能力，而认定为非法拘禁致人死亡），但在拘禁过程中导致被害人死亡的，认为构成非法拘禁致人死亡。笔者认为，只要不是明显属于被害人自伤、自杀行为导致死伤结果，而是在拘禁过程中导致死亡（拘禁行为之外使用暴力致人伤残、死亡的，另当别论），包括拘禁手段本身致人死亡以及被拘禁者为逃脱拘禁状态而逃跑致死，均应认定为非法拘禁致人死亡。因为，行为人对于这种死亡结果完全不难预见，而且死伤结果也可谓拘禁行为本身所具有的危险的现实化。实践中，对非法拘禁致人重伤、死亡掌握过严，不利于保护法益，应予纠正。

　　三、“使用暴力致人伤残、死亡”规定的适用

　　第238条第2款后段规定，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。对此规定，有两种代表性观点，一种可谓通说的观点认为，“如果行为人在剥夺他人自由过程中故意使用暴力致人伤残、死亡，在对伤残或者死亡结果具有故意时，转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。”[27]通说显然把该规定理解为注意规定，而可谓注意规定说。另一种观点则认为，“为了维护罪刑之间的协调与均衡，必须承认刑法第238条第2款后段是法律拟制，其拟制内容是，将不具有伤害与杀人故意但客观上致人伤残、死亡的行为拟制为故意伤害罪与故意杀人罪。一方面，不能认为刑法第238条第2款后段的规定属于注意规定，认为只有非法拘禁的行为人具有伤害、杀人故意时，才能对致人伤残、死亡的行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪。另一方面，不能将刑法第238条第2款后段的规定，解释为将数罪按一罪论处的拟制规定。”[28]该主张可谓法律拟制说。

　　笔者原则赞成法律拟制说，但同时认为该规定也具有注意规定的一面。之所以说具有法律拟制的一面，是因为完全没有进行注意规定的需要，而且非法拘禁行为之外另外使用暴力即便行为人对死伤结果仅具有过失，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，所以有进行法律拟制的实质基础，而且，把握为法律拟制，还有利于减轻控方的证明负担。[29]

　　之所以说该规定还具有注意规定的一面，是因为非法拘禁之外使用暴力致人伤残、死亡的，原本就应在非法拘禁罪之外另定故意伤害罪、故意杀人罪，并进行数罪并罚。国外刑法理论认为，“对于逮捕、监禁之机而实施暴行，由此所导致的死伤结果，就不成立逮捕、监禁致死伤罪，而是另外成立伤害罪或伤害致死罪，与逮捕、监禁罪构成并合罪。”[30]上述法律拟制说认为，非法拘禁行为之外故意杀人的，以非法拘禁罪与故意杀人罪数罪并罚，没有杀人故意的，根据第238条第2款后段的规定，仅认定为故意杀人罪一罪。[31]笔者认为，第238条第2款后段的规定跟罪数的处理没有关系，因为既然使用的是超出拘禁行为所需范围的暴力，说明行为人是在拘禁行为之外实施了新的行为，在侵害被拘禁人身体的场所移动自由权之外，又侵害了有别于移动自由权的生命、健康法益，因此，拘禁行为之外又使用暴力致人伤残、死亡的，完全符合非法拘禁罪和故意伤害罪、故意杀人罪（拟制的故意伤害罪、故意杀人罪）的构成要件，为有效保护法益，没有理由不数罪并罚。需要说明的，这里所谓的拟制，只是把非法拘禁行为之外使用暴力过失导致伤害拟制为故意伤害，过失导致死亡的拟制为故意杀人，并没有评价拘禁行为对被拘禁人移动自由权的侵害，否则，也会形成不合理的结论：非法拘禁行为本身过失致人重伤，根据第238条第2款前段的规定，适用三年以上十年以下有期徒刑，而非法拘禁行为之外又使用暴力致人重伤的，依照第234条第2款的规定，也适用三年以上十年以下自由刑；同样，非法拘禁行为导致轻伤，属于具有殴打情节的非法拘禁，在非法拘禁罪基本法定刑三年以下从重处罚，非法拘禁行为之外又使用暴力致人轻伤的，依照第234条第1款故意伤害（轻伤）罪的规定，也只能在三年以下处刑，而且还没有法定从重的理由。因此，笔者认为，在非法拘禁行为本身之外又使用暴力，无论导致被拘禁人轻伤、重伤还是死亡，均应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。

　　关于第238条第2款后段的适用，实践中有如下一些典型判例：（1）被告人为追讨赌债，将被害人拘禁在某宾馆，期间，被告人薛刚用手拍打被害人的后脑勺，被告人许兴兵用脚踢被害人腹部一脚，最终导致被害人死亡，鉴定结论为，被害人沈炳才生前患有肝硬化、晚期肝癌，腹部在一定外力作用下致肝癌肿块破裂，引起失血性休克死亡；江苏省江阴市法院一审认为，对被告人许兴兵可以减轻处罚，以非法拘禁罪判处其有期徒刑六年，依法报请最高院核准后生效，无锡市中院二审认为，上诉人许兴兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年，依法报请最高院核准后生效，江苏省高院发回重申；江阴市法院重审后认为，被告人许兴兵为索要赌债非法拘禁他人，并采用暴力致人死亡，其行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑十年。[32]（以下简称“江阴案”）（2）被告人为讨回被骗货款，密谋劫持被害人李冬庆，多名被告人强行将被害人拉上面包车开往广东东莞市常平镇，期间，被告人张朝辉等人为控制李冬庆，对李采取了扼颈，用毛巾堵口等行为，当车行至黄江高速公路出口时，张朝辉等人发现李冬庆已经死亡，鉴定结论为，被害人李冬庆是被他人扼颈致机械性窒息死亡；广东东莞市中院一审判决被告人张朝辉犯故意杀人罪，判处无期徒刑，广东省高院二审维持原判。[33]（以下简称“东莞案”）（3）被告人因为债务纠纷绑架被害人徐明山，在拘禁期间，被告人对徐明山多次实施殴打，致使徐明山全身多处损伤，经法医鉴定为轻伤；法院以非法拘禁罪判处被告人有期徒刑一年，缓刑一年。[34]（以下简称“新野案”）

　　很显然，“江阴案”中，各级法院均把第238条第2款后段的规定理解为注意规定，只有具有杀人故意时才定故意杀人罪，而“东莞案”中两级法院均理解为法律拟制，即便行为人没有杀人故意也能定故意杀人罪。“新野案”中的立场是，非法拘禁之外使用暴力致人轻伤成立非法拘禁罪与故意伤害罪（轻伤）的想象竞合犯，只能从一重处罚。如前所述，上述规定是法律拟制，即便没有伤害、杀人故意，也能以杀人罪定罪处罚；非法拘禁之外使用暴力致人伤害、死亡的，原则上都应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。

　　四、索债型非法拘禁罪条款的适用

　　刑法第238条非法拘禁罪第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。学界通常将该种类型的非法拘禁罪称为索债型非法拘禁罪。非法拘禁罪与绑架罪法定刑相差悬殊。非法拘禁罪的基本法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，而绑架罪的基本法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《刑法修正案（七）》增设了五年以上十年以下有期徒刑的减轻法定刑幅度。尤其是，非法拘禁致人死亡的，仅处十年以上有期徒刑，而绑架致使被绑架人死亡的，处死刑，并处没收财产。可见，对于所谓为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，是定非法拘禁罪还是绑架罪，处刑上可谓天壤之别，正确区分所谓索债型非法拘禁罪与绑架罪具有重要的现实意义。

　　在增设绑架罪减轻法定刑幅度之前，由于绑架罪的起点刑即为十年有期徒刑，为限制绑架罪成立范围，2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”即，为索取法律不予保护的债务而扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪，而不是绑架罪。对此，有学者指出，“这种不合‘常理’的司法解释，无非是从处罚的合理性考虑，通过扩大非法拘禁罪的范围以缩小绑架罪的范围。在实务上，司法人员对于有关绑架案件，有的认为处10年以上有期徒刑显失公平合理，也有的干脆避开绑架罪条款的适用，认定为非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪……为了与绑架罪的处罚相称，在意图勒索的内容和程度上应当有所限制。也就是说，对于勒索的不法要求适当限制在‘重大’的范围内，即以勒索‘巨额’赎金或者其他‘重大’不法要求为目的。”[35]而在《刑法修正案（七）》通过之后，有学者明确提出，“《刑法修正案（七）》对绑架罪最低法定刑的降低，从而使现行的对绑架罪这种限制性解释的前提已不复存在，故有必要将对绑架罪构成要件的认定回归到立法本身和其本来的罪质特征上来。”该学者还进一步指出，“‘以索债为目的的非法拘禁罪’和‘以勒索财物为目的的绑架罪’的区分，其关键点不应该是行为人主观上是否以索取债务为目的，而更应该在于判断该行为究竟符合何种罪名的构成要件，以维护构成要件在罪名认定上的定型功能，以消除司法上的随意性。刑法第238条第3款使用的是‘非法扣押、拘禁他人’，因此，根据该款的规定，行为人在客观上实施的只是一种非法拘禁、扣押被害人的行为……因此，即使行为人主观上以索取债务为目的，但客观上其所实施的行为已完全超出了非法扣押、拘禁的范围，而是以杀害、伤害或继续扣押人质相威胁，以此向第三人索取债务，其行为并不能依据刑法第238条第3款按非法拘禁罪定罪处罚，而应该依据绑架罪定罪。刑法第238条第3款适用的范围应该是行为人为了索取债务（包括合法债务和非法债务）而实施扣押、拘禁债务人的，而并无以此作为人质胁迫第三人，以索取债务的行为和意图。”[36]笔者深以为然！

　　众所周知，理论通说认为，在行为人以实力控制被害人后，让被害人隐瞒被控制的事实向亲属打电话索要财物的，不成立绑架罪，而是可能成立抢劫罪。[37]之所以这种情形不成立绑架罪而是成立抢劫罪，就是因为没有侵害第三人的自决权，仅仅是侵害了被控制人的人身权和财产权（与从被控制人身上获取财物无异），不符合绑架罪所特有的三面关系（绑匪、人质及关心人质安危的第三人）。此外，国外关于权力行使与恐吓问题的讨论中，有恐吓罪肯定说、恐吓罪否定说、胁迫罪说的争论。但多数认为，在被允许的范围之内行使权利的，不具有可罚性，只有逾越了该范围，或者所使用的手段超出了必要性、相当性范围时，才可能成立恐吓罪或者胁迫罪。[38]也就是说，没有侵害被害人财产权的，通常仅认定对人身犯罪。

　　当行为人与被扣押、拘禁人之间存在合法的债权、债务关系，扣押、拘禁债务人并索要相当于债务数额（可以包括必要的追讨费用）的财物时，由于没有侵害被害人的财产权，所以不成立抢劫罪，但采用的手段本身侵害了债务人的人身自由，符合了非法拘禁罪的构成要件。当债权人扣押、拘禁的不是债务人本人（包括共同债务人），而是第三人（如债务人的近亲属），则非法扣押、拘禁行为不仅侵害了被扣押、拘禁人的人身自由，还侵害了其财产权，若是直接向被扣押、拘禁人本身索要财物，没有侵害第三人的自决权，构成抢劫罪；若向第三人索要财物（包括债务人），由于侵害了第三人的自决权，构成的是绑架罪。具体而言，只有非法扣押、拘禁的是债务人本人，而且向债务人本人索要债务范围内的财物，由于仅侵害债务人的人身自由权，故仅符合非法拘禁罪构成要件；若扣押、拘禁的是债务人以外的人，向该人索要财物的，构成抢劫罪，向扣押、拘禁人以外的人索要财物（包括债务人），构成绑架罪；即便扣押、拘禁的是债务人本人，但若向第三人索要财物，由于侵害了第三人的自决权，构成绑架罪，向债务人本人索要的财物明显超出债务数额的，超出部分构成抢劫罪。

　　质言之，所谓索债型非法拘禁，考虑到债权人非法讨债行为具有某种自救行为的性质，期待可能性较低，只有行为本身仅符合非法拘禁罪构成要件时，才能仅以非法拘禁罪论处；一旦超出了非法拘禁罪范围，符合了抢劫罪、绑架罪构成要件的，理所应当以相关犯罪定罪处罚。

　　五、总结

　　以“人身自由”或者“行动自由”作为非法拘禁罪的法益，显得过于宽泛。我国非法拘禁罪的法益应为身体的场所移动自由（简称“身体移动自由”）。由于我国没有规定暴行罪、胁迫罪和强制罪，因此，妨碍他人进行场所移动，阻止他人进入某场所，阻止他人离开某场所，强制他人离开某场所，追赶他人以致妨碍他人按照自己的速度进行场所移动，破坏他人的交通工具等，都可谓侵害了他人的身体移动自由，值得作为犯罪处罚。“非法拘禁他人”只是非法剥夺他人人身自由的一种例示，因此，以“非法拘禁罪”概括第238条的罪名存在以偏概全，该条的罪名应为“非法剥夺人身自由罪”。

　　非法拘禁致人重伤、死亡是非法拘禁罪的结果加重犯，是指非法拘禁状态本身以及作为非法拘禁的手段过失导致被拘禁人重伤、死亡；虽然不包括被拘禁者自残、自杀导致死伤的情形，但应包括被拘禁人为逃脱拘禁状态而逃跑致死伤。使用暴力致人伤残、死亡既有法律拟制的一面，也有注意规定的一方。一方面，在非法拘禁行为之外使用暴力导致伤残、死亡，即便行为人没有伤害、杀人的故意，只要对死伤结果具有预见可能性，也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这是法律拟制的一面。另一方面，由于是超出非法拘禁行为内容的范围使用暴力，存在数个行为，在侵害被拘禁人身体移动自由之外，还侵害了其生命、健康权，因此，原本就应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚，从这个意义上讲，又是一种注意规定。

　　在《刑法修正案（七）》增设绑架罪的减轻法定刑幅度后，认为索取高利贷、赌债等非法债务而扣押、拘禁他人也应评价为非法拘禁罪的司法解释规定，以及学者提出对绑架罪成立条件应进行限制解释的立场，都有重新审视的必要。我们现在不应对绑架罪构成要件进行限制解释，而是应对所谓索债型非法拘禁罪的适用范围进行限制，还索债型非法拘禁罪本来面目。具体而言：第一，索债型非法拘禁罪仅限于当事人之间存在合法的债务，而且限于在债务数额范围内索债，索取高利贷、赌债、青春损失费等法律不予保护的债务，以及存在其他所谓的私人纠纷（但不存在正常的债权债务关系），而非法扣押、拘禁所谓债务人，旨在向本人索要财物的，构成抢劫罪，意在向第三人勒索财物的，构成绑架罪。第二，即便存在法律保护的债务，非法扣押、拘禁债务人，旨在以债务人为人质向第三人勒索财物的，存在绑架罪的三面关系，成立绑架罪，向本人索要明显超出债务数额的财物的，超出部分成立抢劫罪，与非法拘禁罪数罪并罚。第三，即便存在合法的债务，雇佣他人帮忙讨债的，由于期待可能性并不低，无论雇佣者还是受雇者，违法性与有责性均达到了值得评价为抢劫罪（指向本人索取财物）和绑架罪（指向第三人勒索财物），应以抢劫罪或者绑架罪论处。第四，误认为委托人与他人存在债权债务关系，而帮忙讨债的，由于违法性和有责性并不低，应当评价为抢劫罪或绑架罪。第五，即便存在正常的债权债务，扣押、拘禁的对象不是债务人本人，而是其他人（如债务人的近亲属），由于期待可能性并不低，违法性与有责性达到了评价为抢劫罪或绑架罪的程度，应当以抢劫罪或者绑架罪定罪处罚。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1] 参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第72页。
[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社，第473页。
[3] 王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第375页。
[4] 陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第144页。
[5] 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第35页。
[6] 陈山：《非法拘禁罪研究》，中国社会科学出版社2009年版，第30页。
[7] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第789页。
[8] [日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第82页。
[9] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第73页。
[10] 例如，部分工人罢工封锁厂大门，阻止不愿参与罢工的工人进厂工作。
[11] 参见林东茂：《刑法综览》（第五版），中国人民大学出版社2009年版，第244页；[日]佐伯仁志：“逮捕·监禁罪”，载《法学教室》2010年第9期，第101页。
[12] 参见卢映洁：《刑法分则新论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第514页；[日]山口厚：《问题探究 刑法各论》，有斐阁1999年版，第54-55页。
[13] 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第35页。
[14] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第789页。
[15] 赵秉志、阴建峰：“非法拘禁罪行为构造研析”，载《河北法学》2005年第1期，第8页。
[16] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第735页。
[17] 参见罗树志、陈小彪：“关于非法拘禁罪的几个问题”，载《中南大学学报》2003年第5期，第610页。
[18] 王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2010年版，第869页。
[19] 王敬安：“非法拘禁致人死亡的司法认定”，载《人民检察》2006年第6期（下），第60页。
[20] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第791-792页。
[21] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第四版），东京大学出版会2007年版，第92页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第88页。
[22] 参见江苏省镇江市中级人民法院（2006）镇刑一终字第43号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=153781，2011年12月8日访问。
[23] 参见湖北省宜昌市西陵区人民法院（2000）西刑初字第191号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=5096，2011年12月8日访问。
[24] 参见四川省广元市中级人民法院（2000）广刑终字第127号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=9751，2011年12月8日访问。
[25] 参见河南省唐河县人民法院（2000）唐刑初字第070号刑事附带民事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=587， 2011年12月8日访问。
[26] 参见新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院“冯永忠过失致人重伤案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=26959，2011年12月8日访问。
[27] 陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第338页。
[28] 张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第647页。
[29] 参见陈洪兵：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第76页以下。
[30] [日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第88页。
[31] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第792页。
[32] 参见孙晋琪：“非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的区分及量刑”，载《人民司法》2009年第12期，第16-17页。
[33] 参见胡鹏、杜新春：“非法拘禁罪中暴力情节转化的适用”，载《人民司法》2008年第4期，第45-46页
[34] 参见河南省新野县人民法院（2000）新刑初字第048号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=9299，2011年12月8日访问。
[35] 阮齐林：“绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约”，载《法学研究》2002年第2期，第36、37页。
[36] 谢治东：“绑架罪构成要件认定新解——兼论绑架罪限制性解释之废止”，载《湖北社会科学》2009年第10期，第156、160页。
[37] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第794页。
[38] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第284-286页。