继承法修正中的理论变革与制度创新

【学科分类】继承法
【出处】《北方法学》2012年第5期
【摘要】我国《继承法》如何跟上时代发展的步伐而得到适当的修正，既是我国法治建设中的一个重大课题，又关系着百姓千家万户的切身利益。透过对时代背景的考察发现，《继承法》必须面对人口老龄化、独生子女家庭增加、社会贫富差距过大等现实问题。《继承法》的修正不仅自身规范体系应协调一致，还应与我国社会主义法律体系相统一，更需要与我国当代社会现实相适应。通过对《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》条文的解读，展示了我国继承法基础理论适应时代的变革与制度创新。
【关键词】《继承法》；修正；草案建议稿
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着《继承法》修正提上日程，我国施行了近三十年的《继承法》正面临着理论与制度的重大调整。应当解决哪些问题、补充哪些制度，如何适应现代生活以及民法现代化的需要，成了必须研究思考的重要课题。近十年来，我国学者已经提出了数个与继承法修改有关的建议稿。最近，由杨立新教授与杨震教授作为课题组负责人，中国人民大学民商事法律科学研究中心和黑龙江大学民商法学研究中心联合完成的“《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》（以下简称《建议稿》）更是以积极的理念与制度回应了我国继承法修正中面临的现实问题。笔者以此《建议稿》为蓝本，研究继承法修正中面临的问题与制度回应。

　　一、时代背景的变迁

　　从1985年制定《继承法》到2012年着手修改《继承法》，中国社会已经经历了巨大的社会转型。在经济体制方面，从计划经济到有计划的商品经济再到社会主义市场经济，经济生活方式发生了根本变革。在人口控制方面，计划生育政策从无到有，并且已经显示了明显的社会效果。在信息传递方面，网络时代的到来，改变了传统的生活与交往方式。人们的财产数量、财富观念、生存状态、道德伦理等都随着时代的进步而发生着变化。《继承法》的修改必须回应时代变迁所带来的问题。以下几个方面的现实问题对《继承法》修正中的法政策选择有重要影响。

　　（一）修正《继承法》必须考虑我国当前社会巨大的贫富差距

　　有人提出1985年的《继承法》是”穷人的继承法“，而现在要修正的《继承法》是”富人的继承法“。的确，与1985年制定《继承法》时相比，我国公民的财富状况已经有了极大的提高。我国2011年《国民经济和社会发展统计公报》显示：2011年全年国内生产总值471564亿元，比上年增长9.2％。全年农村居民人均纯收入6977元，比上年增长17.9％，扣除价格因素，实际增长11.4％；城镇居民人均可支配收入21810元，比上年增长14.1％，扣除价格因素，实际增长8.4％。[1]但不容忽视的是，我国当前的贫富差距也比1985年时增大很多。1985年的基尼系数为0.19，而2005年的基尼系数为0.42[2]2011年末全国大陆总人口为134735万人，其中乡村人口占48.7％。比较城乡人口的收入，全年农村居民人均纯收入6977元，城镇居民人均可支配收入21810元，城乡差别相差三倍。

　　财富的增长造成了为富人社会制定继承法的表象，而巨大的贫富差距掩盖了穷人同样需要继承法的现实诉求。被继承人死亡时遗留一定的财产是继承得以发生的前提，从这一点来看，继承法是富人的法。但如果仅为握有大量财富的少数人立法，继承法调整继承关系的社会效果就不会理想。不能将继承关系中的被继承人都假定是企业家、银行家、富翁。不能将遗产假定为都是企业资产、金融资产和复杂的债权债务。穷人遗留的遗产对于同样贫穷的继承人而言，数量虽少但效用很高，继承法对于穷人也同样是重要的。无论是穷人的继承关系还是富人的继承关系，都是我国继承法所要调整的对象。不能简单归结为穷人社会的继承法或富人社会的继承法，而应是一个有穷有富，贫富差距较大的社会的继承法。

　　穷人与富人对于继承法律制度有各自不同的愿望与诉求。穷人人口比例高，适合穷人的继承制度关系到其生存与社会安定，应当在制度上降低为继承遗产而支出的继承成本，增加养老育幼因素的制度比重。富人的财富比例高，债权债务关系相对复杂，适合富人的继承制度关系到财富本身的安全性，还涉及到更多的公平分配、公平清偿问题，继承程序上可以适当提高继承成本。因此，在立法指导思想上就必须兼顾穷人与富人的不同诉求，这无疑给继承法律制度的设置增加了难度。

　　（二）修正继承法必须考虑独生子女家庭占主体的社会背景

　　计划生育是我国基本国策。国家在统筹解决人口问题上已经取得明显效果。但一孩政策也造成了兄弟姐妹等有继承关系的近亲属减少，其他亲属又没有继承权的现实问题。如果继承法的规定不修正，就会产生大量无人承受的遗产。对此，建议采取以下对策：

　　1.扩大法定继承人的范围，增加第三顺序继承人。将法定继承人的范围扩大到曾祖父母、外曾祖父母、伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女等四代以内的其他直系或者旁系血亲。虽然因独生子女政策而大幅度减少了兄弟姐妹的存在，但由于计划生育之前出生的伯、叔、姑、舅、姨等旁系血亲仍然存在，而且他们还有晚辈直系血亲，将来堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹会比兄弟姐妹更多。加上可以生二胎的政策存在，还有一些超生人口，所以法定继承人范围扩大到四代以内的其他直系或者旁系血亲很有现实意义。

　　2.将代位继承的理论基础由代表权说改为固有权说，另外，不过分扩大丧失继承权的规定，避免出现无人承受的遗产。现行《继承法》的代位继承采代表权说，一旦作为独生子女的继承人丧失继承权，其晚辈直系血亲也不能继承遗产，显然与独生子女背景下扩大继承人范围的立法政策相左，而采取固有权说则可以使丧失或放弃继承权的继承人的晚辈直系血亲仍享有代位继承权。

　　3.鼓励立遗嘱，通过遗嘱生前安排遗产归属，避免出现无人继承且无人受遗赠的遗产。在《继承法》结构体系的修改上，将遗嘱移至法定继承之前，以起到法律的引导示范作用。

　　（三）修正继承法必须适应我国人口老龄化的现实

　　我国已经进入老龄化社会。国家统计局统计年鉴显示，我国1987年65岁以上人口比重5.4％，老年抚养比8.3％；而2010年65岁以上人口比重增长到8.9％，老年抚养比增长到11.9％。[3]但同时，我国社会保障制度覆盖不完全、保障不充分。一方面是老龄化社会，另一方面是社会保障制度又不能完全满足需要，就必须坚持继承的扶养功能。这一点和日本法形成了鲜明的对比。日本法上不是法定继承人不考虑扶养问题，而我国《继承法》则突出了扶养在继承中的重要价值。对此，在修正《继承法》时应继续坚持。我国台湾地区学者的研究成果表明，老龄化人口比例增加，以及老年后生活时间的延长，加上家族机能的衰退，会产生老年经济安全需求问题。[4]

　　我国修正《继承法》应采取相应的应对措施。首先，将”养老育幼、照顾病残“原则作为继承的基本原则，坚持继承的扶养功能；其次，避免家族机能的衰退，强调家庭在生存、养老等方面的基本职能。鼓励丧偶儿媳女婿对公婆、岳父岳母尽扶养义务，使其获得继承权。对尽了扶养义务和被继承人生前扶养的人规定了遗产酌分请求权。对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的继承人规定了必留份继承权。父母、配偶、子女还应享有特留份继承权。再次，坚持将父母作为第一顺序继承人。很多国家将父母的继承顺序排在子女之后，避免遗产的逆向流转。但这种立法例不适合我国的实际情况。在我国，将父母作为第一顺序继承人体现了扶养老人的立法目标，尤其对失去独生子女的老人也是一种救济。

　　（四）修正继承法必须协调好现行体制与立法的关系

　　首先，《继承法》的修正空间在一定程度上受现行法律制度的制约。在《继承法》之外，我国已经制定的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《电子签名法》、《信托法》、《侵权责任法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《公证法》、《婚姻法》等诸多法律都可能对《继承法》的条文设计发生影响。修正《继承法》如果不突破其他法律的规定，修改空间就十分有限。如果对某些制度作根本性修改，就必然和其他法律的已有规定发生冲突。例如，我国《婚姻法》没有规定”亲属会议“制度，则在《继承法》上就不能借鉴我国台湾地区在亲属会议上开启密封遗嘱的规定。在亲属关系上，我国现行的是世代计算法。则在《继承法》修正继承人范围与顺序时，就不能采用亲等计算法。[5]我国没有专门的继承法院，不能采用向继承法院为放弃继承表示的规则。《物权法》规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。则在《继承法》修正上就只能采取与其基本相一致的当然继承主义等等。

　　其次，受我国的行政机关、司法机关、社会组织体制的限制，不能像国外机构那样提供继承上所需要的充分的公共服务。我国没有遗产继承的专门法院，没有法院为遗产继承服务的专门程序规定，所以国外很多借助于法院、政府机关等社会公共机构提供服务的继承制度在我国不具有现实的可操作性，立法上不能照搬国外立法例。我国各地方、各民族、城乡间的继承习惯存在差异，《继承法》中的很多制度更多是移植来的、汉族化的、城市化的。因此在修正建议中，应尽量避免盲目强调继承法现代化而脱离我国现实的立法选择。在修正建议的起草原则上，《建议稿》强调继承人自治，制度设计尽量降低继承成本，扩大制度对未来进一步变革的包容性，给司法解释留有空间。

　　二、基础理论的变革

　　《继承法》修正中，一些基础性理论的变革，会引起继承制度之间的结构关系的调整，进而决定了具体法律规范如何设置以及规范之间的协调方式。

　　（一）立法目的的调整

　　现行《继承法》的立法目的，已经不能准确反映《继承法》对现实继承关系进行法律调整所要达成的立法目的，需要修正。

　　现行《继承法》第一条规定的立法目的是：”根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。“这种片面保护继承权的指导思想显然很不全面。首先，遗产承受权利人并非仅是继承权人。继承人、受遗赠人、遗赠扶养协议的扶养人、遗产酌分请求权人都是遗产继承的参加者，其权益都需要得到保护。其次，在信用关系发达的当今社会，遗产债权人作为继承的利害关系人，其权益受保护的现实意义十分重大。因此，我国《继承法》的立法目的，不仅要保护继承权，还要充分保护与继承相关的各方民事主体的权益。应当在立法上确立继承法平衡兼顾各方民事主体利益的立法意旨。《建议稿》中将立法目的调整为”为保护民事主体在财产继承中的合法权益，保障财产继承顺利进行，制定本法“。当然，这种调整并不排斥对传统的继承，而是进一步发扬传统中的合理成分。这样表述立法目的，可以充分兼顾各民事主体的利益保护，而且与继承法基本原则所体现的价值取向相一致，[6]具体的继承规则也以此为基准作相应调整。

　　（二）加强继承法对债权人的保护

　　现行《继承法》由于受片面保护继承权立法目的的影响，对债权人的保护规则严重缺失，甚至构成法律漏洞。对此，《建议稿》增加了大量在继承过程中保护债权人的法律规范。[7]一类是强化了债权人的权利；另一类是增加了继承人的义务。具体而言：

　　1.增加了被继承人生前债权人对被继承人生前不当处分的撤销权

　　《建议稿》第82条规定：”被继承人生前通过赠与或明显不合理的价格进行交易，导致遗产不当减少，对债权人造成损害的，债权人可以行使撤销权。“例如被继承人生前将有价值的财产赠与或低价出卖、高价买进无价值之物，转移财产之后自杀，债权人若无撤销权将得不到保护。我国《合同法》中虽有规定债权人撤销权，但依据《合同法》的司法解释，撤销权诉讼的被告是债务人，受益人或者受让人为第三人。在继承开始后，由于被继承人（即债务人）已经死亡，债权人提起撤销权诉讼是以继承人为被告还是以受益人或者受让人为被告，抑或不能提起撤销权之诉，存有疑问。《继承法》应当对被继承人（债务人）死亡后，债权人是否可以行使撤销权有明确的指引。

　　2.增加了债权人在遗产处理程序上的权利

　　首先，债权人对遗产有禁止分割保全请求权。共同继承人对遗产有分割的自由。但为了保护债权人的利益，《建议稿》第76条规定：”遗产债权人在债权没有得到清偿或继承人没有提供担保的情况下，可以向继承人、遗产管理人或人民法院请求禁止分割遗产而首先用于清偿遗产债权。“该项权利与《法国民法典》第878条所规定的债权人分割异议权比较类似，[8]实际上也起到了如日本法中的遗产分离的作用。

　　其次，债权人启动遗产清算程序的权利。《建议稿》没有如英美法系继承制度那样采取清算主义，但为了保护债权人参加公平分配的权利，赋予债权人启动遗产清算程序的权利。继承开始后遗产分割前，未得到清偿的债权人可以向继承人、遗产管理人或人民法院请求开始遗产清算程序。《建议稿》还规定，如果已经开始清算程序，而继承人故意不通知债权人参加的，故意的继承人对该债权人丧失限定继承利益。

　　再次，债权人有请求指定和解任遗产管理人的权利。《建议稿》第72条第三款规定，有证据证明继承人的行为已经或将要损害其他遗产承受权利人、遗产债权人等利害关系人利益的，经利害关系人申请，人民法院可以在继承人之外指定遗产管理人。

　　3.被继承人生前债权人对受遗赠人以及扶养人的优先权

　　依照《建议稿》第83条的规定，被继承人生前所负债务的清偿顺序，不仅优先于受遗赠人，还优先于遗赠扶养协议与继承扶养协议中扶养人取得遗产的权利。这是因为，如果被继承人生前所负债务产生于扶养协议之前，构成扶养协议的基础情势，扶养人应当在签订协议之时即对被扶养人未来可能的遗产数额作出判断。如果被继承人生前所负债务产生于扶养协议之后，被扶养人承诺遗赠的财产，无论是概括遗赠还是特定遗赠，只在死后才发生移转的效力，生前的债务仍以该财产作为一般担保财产。而且，被扶养人生前负担债务多半事出有因，医疗、扶养费不充足等都可能产生负债，甚至是债权人负担了扶养人本该尽义务的部分。最后，即使负债是由于被扶养人奢侈生活、恶意赠与等行为造成的，扶养人可以有解除扶养协议的权利以及撤销权，救济手段相对充足。

　　4.继承人在遗产分割后对债权人负担连带债务

　　遗产没有清偿债权而被分割，债权人如果没有行使前述”禁止分割保全请求权“和”启动遗产清算程序的权利“，则仍有权请求继承人对遗产债务负连带责任。

　　5.对遗产清单的制作有异议权

　　债权人作为与遗产清单制作有利害关系的人，对遗产清单有异议时，可以要求由专业机构对遗产清单进行复核。

　　6.有条件的限定继承

　　限定继承是继承人以所受遗产为限清偿遗产债务。限定继承本是保护继承人的制度，但与我国现行《继承法》所采用的绝对限定继承相比，《建议稿》第77条采有条件的限定继承制度，体现了对债权人的保护。

　　（三）从绝对的限定继承到有条件的限定继承

　　所谓绝对的限定继承是指继承开始后，继承人无条件地取得对遗产债务负有限清偿责任的法律地位。我国现行《继承法》采绝对限定继承主义。《继承法》第33条规定：”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。“绝对限定继承主义虽然有利于避免加重继承人的负担，避免出现所谓”父债子还“的现象，但如果不与清算程序前置相配合，就会过于无视债权人利益的保护。《建议稿》将其修正为有条件的限定继承，同时对关联制度也作了调整。

　　1.立法例的考察

　　考察国外立法例，限定继承都是有条件的。法国、德国、日本等国的继承法都对限定继承规定了一定的条件和程序，只有具备法律规定的条件，经法定程序，才能产生限定继承的效力。此即为”有条件的限定继承主义“。英美法国家由于实行清算主义，债权人的债权在继承人取得遗产之前即获得清偿，继承人实际分得的遗产已经没有债务负担，因此无所谓限定继承。[9]

　　《日本民法典》第924条、第927条规定了限定继承的条件，继承人选择为限定继承的承认时，应当向家庭法院提交遗产目录，并就限定承认作出陈述。限定继承人必须在作出限定承认后五日以内，向所有的继承债权人及受遗赠人，就已作出限定承认及应在一定期间内提出请求申报等内容进行公告。《法国民法典》第787条至第810条也有类似的规定。

　　我国台湾地区”民法典“第1156条、第1157条仿效法国、日本，其限定继承条件是：（1）继承人于知悉其得继承之时起三个月内开具遗产清册陈报法院。（2）法院应依公示催告程序公告，命被继承人之债权人于一定期限内报明其债权。

　　德国法虽然没有像日本法在继承开始后要求继承人作出限定承认、单纯承认、放弃继承的表示，但继承人也必须作出判断：（1）继承人依情事认为遗产足以清偿全部遗产债务的，遗产债权人必须容许将继承人对遗产债务的清偿看做系为遗产的计算而进行。继承人有权将遗产清册递交给遗产法院，债权人也可以向遗产法院申请对继承人指定遗产清册期间。遗产清册不能在遗产法院指定的期间届满前被编制的，继承人对遗产债务负无限责任。（2）继承人已经知悉遗产支付不能或负债过度的，必须不迟延地申请开始遗产支付不能程序。继承人违反该项义务的，对因此而发生的损害向债权人负责任。遗产法院经继承人申请设置遗产管理和开始遗产支付不能程序的，继承人对遗产债务的责任限于遗产。[10]可见，在德国，限定继承同样是有条件的。

　　2.制度选择

　　考虑到我国《继承法》一直采绝对的限定继承，即使转采有条件的限定继承，也不宜使继承人负担过重，更不需要凡有继承都经法院处理而增加司法负担，因此，对限定继承的条件仅做了能保障遗产债权人利益的较低要求。《建议稿》第77条规定的限定继承条件是”继承人制作遗产清单并公证“。与德、法、日等国的不同点是：（1）没有公告通知债权人的程序要求；（2）不需要向法院提交遗产清单，也不需要向有关机关专门作出限定继承的意思表示；（3）继承人不需要主动启动清算程序。（4）在清偿债务前，遗产不需要与继承人的固有财产保持分离。

　　采有条件的限定继承主义之后，继承人在继承开始后新产生了一个需要权衡的问题，即：支出制作遗产清单并公证的费用，与存在未知遗产债权的风险防范利益。如果确定遗产不足以清偿遗产债权，则放弃继承；如果遗产价值确定大于债权数额，则可以省去制作遗产清单并公证的费用。只有在判断不清时才有必要去满足限定继承的条件。为了更好地发挥有条件的限定继承主义的功能，《建议稿》第80条还规定了排除限定继承的几种情况，即有下列情形之一的，继承人在制作遗产清单并公证后，仍应对全部遗产债务承担责任：（1）隐匿重要遗产的；（2）在遗产清单中故意漏记重要遗产，或者计入不存在的债务的；（3）处分遗产损害遗产债权人权利的。[11]

　　3.对放弃继承权规则的影响

　　采有条件的限定继承主义，除对制作遗产清单并公证的继承程序规则产生影响之外，对放弃继承权规则的设置，也产生重大影响。绝对的限定继承是一种继承人无需支付成本就能获得的利益，放弃继承就是放弃遗产利益；而有条件的限定继承必须为满足条件而支出一定成本，放弃继承既可能是为了放弃遗产利益，也可能是为了避免损失。避免的损失既可能是制作遗产清单并公证的费用，也可能是因没有制作遗产清单而面临的清偿超过遗产数额的债务的损失。在绝对限定继承立法中，限定继承的法律效果自继承开始后一直是确定的，没有什么利益会驱使继承人作出限定或放弃继承的表态。即使遗产不足以清偿被继承人依法应当缴纳的税款和遗产债权，也没有必要放弃继承权。

　　但在有条件的限定继承中，限定继承还是非限定继承抑或放弃继承，取决于继承人的选择。接受与放弃继承的意思表示，无论对继承人还是对债权人都显得很重要。为放弃继承权设定期间，一方面是为了促使继承人在继承开始后及时作出选择而使法律效力尽快确定下来；另一方面也避免了继承人在遗产处理过程中发现遗产不足以清偿债务，此时才作出放弃继承权的意思表示，规避无限责任。

　　现行《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。”遗产处理前“这一时间标准十分模糊，继承人也可能拖延很久而迟迟不作意思表示。该规定与有条件的限定继承主义不协调。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《执行〈继承法〉的意见》）中规定：”继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。“但如果不是共同继承不会存在遗产分割这个时间点，而且比”遗产处理“的时间点更加后延。

　　《建议稿》第12条第一款规定：”继承人应当自知道或者应当知道继承开始且有资格继承遗产之日起三个月内，作出是否接受继承的表示。逾期未表示或者已经接受遗产分配的，视为接受继承。接受或者视为接受继承后不得再放弃继承。接受或放弃继承的表示附条件、附期限的无效。“从期间长度来看，三个月的期间足以让继承人了解遗产和遗产债权的状况从而作出是否接受继承的判断。从期间的起算点来看，继承人不仅要知道或应当知道继承已经开始，而且还应当知道自己是继承既得权人之后，才能开始计算期间。关于期间的起算点，有死亡知觉说、继承人自觉说、遗产认识说、折衷说四种学说。[12]《日本民法典》第915条、我国台湾地区”民法典“第1174条属于继承人自觉说。《建议稿》也采用了继承人自觉说。因为遗产认识说和折衷说包含的合理性因素，仅是对继承人自觉说例外情况的处理，不宜直接将其作为起算点的一般性法律条文表述。

　　容易产生疑问的是，为什么《建议稿》第12条第二款中受遗赠人放弃受遗赠权没有期间规定，而是在接受遗赠后，取得遗赠财产之前，随时可以放弃受遗赠？主要的原因是受遗赠人只取得遗赠的财产而不承担遗产债务，没有为有条件的限定继承的负担，因此，其所放弃的是纯粹的遗产利益，对债权人不会产生影响。

　　此外，现行《继承法》规定：”受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。“而《建议稿》规定：”继承开始后，受遗赠人在知道或者应当知道受遗赠后未作出放弃表示的，视为接受遗赠。“修正后的规则更能实现遗嘱人的意思。而且，接受利益是常理，拒绝与放弃仅是例外，既然是推定意思表示，当然应该依据常理和有利于实现遗嘱的方式推定。如果受遗赠人确实不愿意接受遗赠，随时可以放弃受遗赠，并不像放弃继承权那样对债权人产生较大影响。

　　（四）基于继承的权利变动：对概括承受主义的理论选择

　　对于被继承人死亡后，遗产如何移转至继承人，主要有英美法系的间接继承主义立法和大陆法系的概括承受主义立法。《建议稿》第5条表明了采概括承受主义的立场：”继承开始时，由继承人全体概括承受遗产上的权利与义务。遗产分配于遗产承受权利人名下时，取得单独的权利。依照法律规定需要办理登记的权利，未经登记不得处分该权利。“”前款遗产承受权利人包括继承人、受遗赠人、遗赠扶养协议的扶养人、遗产酌分请求权人。“其中，第一款的第一句话是概括承受主义立法的法律条文表述方式，明确了只有”继承人全体“才是遗产上的权利义务概括承受的主体。第二句话进一步说明概括承受了遗产的继承人以及没有概括承受遗产的受遗赠人、遗赠扶养协议的扶养人、遗产酌分请求权人等遗产承受权利人，通过继承过程取得单独权利的时间点。其中，继承人由于事先已经概括承受被继承人在财产法上的法律地位，因此，其因遗产分配而取得的单独权利溯及于继承开始之时。第二句话保持了与《物权法》第29条的一致性。《物权法》第29条规定：”因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。“继承开始于被继承人死亡，而受遗赠取得权利开始于继承人或遗嘱执行人将遗产分配给受遗赠人。第三句话是对于遗产分配后取得单独权利的人处分遗产时的要求。处分需要登记的必须先由被继承人名下登记于遗产取得人名下才可以处分。这是使权能完整的时间点。第三句话与《物权法》第31条的规定保持一致。依据《物权法》第31条，依照继承或受遗赠享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

　　试举一例，说明概括承受主义立法如何理解继承中的权利变动。甲死亡，遗产是一处房屋和两辆汽车。乙和丙是继承人，丁是受遗赠人。继承开始的时间是4月1日，该日乙和丙概括承受一处房屋和两辆汽车上的权利和义务。5月1日乙和丙将甲遗赠给丁的房屋交给丁，丁于5月1日取得房屋所有权。6月1日乙和丙分割两辆汽车，一人一辆，溯及至4月1日分别享有对汽车的单独所有权。7月1日，丁将房屋过户登记到自己名下，则取得权能完整的所有权。

　　在对《继承法》修正的学术讨论中，有很多学者支持英美法系的间接继承主义立法模式。在间接继承主义立法模式中，被继承人死亡后遗留的财产构成一个遗产财团。由遗产管理人按照法定遗产信托进行管理，在清算并清偿遗产债权后，剩余的遗产分配给继承人或为继承人利益而设信托，继承人始获得遗产上的权利或信托利益。但间接继承理论与英美法系的信托传统相契合。其遗产信托的双重所有权结构与大陆法系抽象、绝对的所有权理论结构不一致，很难被我国直接采用。遗产信托说、遗产财团说，要么陷入只有管理人没有所有人的无主财产的逻辑，要么将遗产财团自身拟制为主体，很难说明为什么遗产权利最终会归属于继承人。我国虽可以依法设立遗嘱信托，但对遗产权利变动以法定信托加以解释，不符合我国大陆法系物权理论的体系。不借助于信托或遗产财团的解释论，同样可以实现对干遗产债务公平清偿，以及遗产分配的目的。

　　大陆法系诸国，除奥地利外，[13]德国、瑞士、日本等普遍采用遗产的概括承受主义或称当然继承主义立法。所谓概括承受主义，是指继承人在继承开始后概括承受被继承人财产法上的法律地位，而不是直接承受具体的权利或义务。而且对法律地位的承受是整体的。[14]所谓当然继承主义，是指遗产不以承认继承的意思表示为必要，依继承开始的效力，当然由继承人承继。[15]依据当然继承主义，继承人于继承开始的瞬间，概括承受被继承人财产法上的地位。当然继承主义与概括承受主义是同一个制度的两种描述角度而已。

　　在立法上确立概括承受主义具有重要的法律意义。其功能在于：明确继承中权利取得的时间点；避免继承开始后遗产分配于遗产承受权利人前遗产处于无主的所有权真空状态；具有维护继承过程遗产上的抽象统一的绝对所有权的逻辑体系功能；表明了继承权的本质是继承人概括承受遗产上权利义务地位的权利。共同继承、转继承、遗产分割效力的溯及力、继承人放弃继承效力的溯及力、继承回复请求权等规则的设置方式，都受概括继承主义立法选择的影响。

　　概括承受主义（或曰当然继承主义）与有条件的限定继承主义并不发生矛盾。概括承受并不意味着无限继承。因为依据概括承受而取得的地位，是一个法律在继承开始之时暂定的状态，而不是确定的状态。无论是继承人全体还是遗产上的权利义务整体，都有变化的余地。近代继承立法允许继承人在继承开始后一定期间内，作出单纯接受继承、限定接受继承或放弃继承的选择，继承人全体中的成员将随着选择权的行使、继承权丧失与否的确定而变化。所以，近代法上的概括承受主义已经不同于罗马法不允许放弃继承权的家内继承人必然继承主义。

　　（五）遗嘱方式强制的缓和主义立法思路

　　遗嘱自由是遗嘱制度的基石。为了确保遗嘱人终意的真实性，维护遗嘱自由，各国立法对遗嘱方式采强制主义。遗嘱内容可以意思自治，但遗嘱方式禁止意思自治。

　　所谓遗嘱方式强制，是指遗嘱类型法定和遗嘱形式的要式。遗嘱人若不依照法律规定的类型设立遗嘱则不生效力。法律对不同类型的遗嘱规定各自的形式要求，如果遗嘱不符合形式要求同样不生效力。很多国家的立法对遗嘱方式强制都设有专条规定。例如：《日本民法典》第960条规定：”遗嘱，非依本法规定的方式，不得订立。“我国台湾地区”民法典“第1189条规定：”遗嘱应依左列方式之一为之“。《建议稿》对此加以借鉴，在第22条规定：”遗嘱应当依据本法规定的自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、电子数据遗嘱、录音遗嘱、录像遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、口头遗嘱方式设立。“

　　但是，遗嘱方式强制是一把双刃剑，其虽然在一定程度上确保遗嘱人意思表示真实性，但也使遗嘱设立变得繁琐困难，有可能使带有遗嘱人真实意思表示的遗嘱因方式的稍有瑕疵而不生效力。为克服这个问题，《建议稿》采取了缓和主义的立法思路。

　　遗嘱方式强制的缓和主义思潮在很多国家的学理与实践上都能寻得踪迹。日本学者认为，为了遗嘱自由而缓和方式要求，则担心影响真意确保；而为了真意确保采严格方式，又担心威胁遗嘱自由，立法上必须找到这个二律背反的妥协点。[16]英美法的学者也认为，方式强制优点的代价很高，不重要的细节缺陷就可以导致遗嘱无效，从而不尊重遗嘱人明确表示的意图。因此，最近呈现出简化遗嘱程序的趋势。美国多数州的判例认为，完全由遗嘱人手写并由他签名的遗嘱，即使没有见证人并且不符合其他的一般要件，也是有效的遗嘱。1969年美国《统一遗嘱检验法》第2—502条允许遗嘱由代表遗嘱人的其他人签名，也体现了这一趋势。[17]

　　笔者所谓缓和主义的立法思路，是指在理念上应从注重遗嘱形式完整性转向注重意思表示真实性。具体方法是：其一，增加遗嘱类型的规定以满足不同人群的需求，方便遗嘱人设立有效遗嘱。其二，废除公证遗嘱效力最高的不合理规则。其三，区分遗嘱形式中的本体要素和证据要素，降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响。[18]《建议稿》中的缓和主义立法思路主要体现为以下几个方面：

　　首先，《建议稿》增加了遗嘱类型以满足不同人群方便设立遗嘱的需要。现行《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五种遗嘱方式，在此基础上，《建议稿》增加了打印遗嘱、录像遗嘱、电子数据遗嘱、密封遗嘱。其中有争议的是是否有必要增加密封遗嘱。有人认为，密封遗嘱是遗嘱的保存方式而不是遗嘱方式。实际上，被密封的遗嘱完全不需要符合其他的遗嘱方式，只要满足密封遗嘱自身的要求即可成立，因此密封遗嘱既解决了遗嘱保存问题，又是一种独立的遗嘱方式。密封遗嘱可以充分保护遗嘱人的隐私，避免因遗嘱内容外泄而影响遗嘱人与继承人的关系，保证遗嘱在继承开始时能及时发现，防止遗嘱被恶意销毁。电子数据遗嘱有利于开展在互联网上通过电子政务平台等形式设立遗嘱，是一个面向网络时代的遗嘱方式。

　　其次，《建议稿》删除了公证遗嘱效力最高的不合理规则。公证遗嘱虽有证明遗嘱真实性、合法性的证明力优势，但如果设立、更改、撤回都需要以公证的方式进行，对遗嘱人真实意思及时做成遗嘱设置了很大障碍。尤其在增加了密封遗嘱等遗嘱方式之后，公证遗嘱独尊的格局已经被打破。密封遗嘱甚至不能像公开遗嘱那样对内容进行公证。各国立法除了俄罗斯要求普通遗嘱必须公证外，并没有公证遗嘱效力优先的立法例。

　　再次，《建议稿》对遗嘱形式欠缺的相对无效事项作出了专门规定。尽量降低遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响。《建议稿》第34条规定，”遗嘱中没有注明年、月、日的，只有存在其他遗嘱且不能确定设立先后时，或不能判断遗嘱能力时，才可认定遗嘱无效。“”遗嘱证书没有标明页数、见证人对口头遗嘱、电子数据遗嘱没有记录、没有保管公钥、没有在每一页签字的，只有在对遗嘱内容的确定和真实性判断产生实质影响时，才可认定遗嘱无效。“

　　（六）代位继承改采固有权说

　　对于代位继承权的法律性质，有代表权说和固有权说两种学说。所谓代表权说是指代位继承是代位继承人取代被代位人的法律地位，行使被代位人应有的权利，取得被代位人应继承的遗产份额，因此，代位继承权是基于被代位人享有的继承权而派生的权利，在被代位人丧失或者放弃继承权的情况下，不能再由他人代位继承。固有权说则认为，代位继承权是代位继承人固有的权利，这种权利的取得、行使与丧失，不以被代位人的继承权为基础，应当单独衡量。[19]

　　依据代表权说，代位继承发生事由仅是有继承权的被代位人先于被继承人死亡。《埃塞俄比亚民法典》第853—855条、《越南民法典》第677条、《俄罗斯联邦民法典》第1146条、《巴西民法典》第1851条属于采代表权说的立法。

　　依据固有权说，代位继承发生事由除了被代位人先于被继承人死亡外，一般还包括被代位人丧失继承权、放弃继承权。采固有权说的立法又分成两类，一类是仅对先死亡和丧失继承权可以代位继承的立法；另一类是对先死亡、丧失继承权和放弃继承权都可以代位继承的立法。前者如《日本民法典》第887条、我国台湾地区”民法典“第1140条、《韩国民法典》第1001条。后者如《意大利民法典》第467条、《德国民法典》第1953条与第2344条、《法国民法典》第754条和第755条、《阿根廷民法典》第3301条和第3554条、《葡萄牙民法典》第2039条。

　　我国现行《继承法》第11条采代表权说：”被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。“《执行继承法的意见》第28条进一步明确：”继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。“

　　《建议稿》采固有权说。第17条规定了三款内容：”被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。“”代位继承人只能继承被代位人的法定应继份。“”代位继承不受辈数的限制，由辈分在先者代位。“

　　放弃代表权说而改采固有权说，需要说明以下问题：

　　1.将丧失继承权作为代位继承事由的意义

　　反对论者认为，丧失继承权人的晚辈直系卑亲属如果有权代位，丧失继承权的规定就起不到太大的惩罚作用。支持论者认为，依据自己责任原则，对丧失继承权人的惩罚不应株连其无辜的晚辈直系卑亲属。笔者赞同支持论的观点。丧失继承权虽是一种民事制裁措施，但不合理地扩大制裁范围会产生负面影响。尤其在我国存在众多的独生子女家庭，采代表权说很容易造成无人继承的遗产。对此，应坚持这样一个继承法修正原则：除非有不能容忍的严重不法行为，尽量减少而不是扩大丧失继承权的事由，尽量降低而不是增加丧失继承权对其他继承人的影响。

　　而且，对于丧失继承权人起到制裁作用的，主要是刑法、行政法上的法律责任，不应使丧失继承权承担主要制裁功能，不宜过分依赖其达到制裁目的。对此，《阿根廷民法典》第3301条的区分制裁对象的规定值得借鉴。该条规定：不配继承之人的子女依代位继承权而继承财产，但在任何情况下，不配之人均不得针对该子女所继承的财产，主张法律就子女财产而赋予父母的用益权和管理权。

　　2.放弃继承权是否为代位继承的发生事由

　　否定的理由是放弃继承权发生在继承开始之后，放弃继承权本身就是对继承权的一种行使方式，因此不适用代位继承。不过，德、法、意等国将其作为代位继承发生原因，也没有法律体系上的障碍。因为放弃继承权虽然发生于继承开始之后，但放弃继承权的法律效果溯及至继承开始之时。如同《日本民法典》第939条规定的，已经放弃继承的人，在继承关系中视为自始即非继承人。《建议稿》第12条第三款与代位继承的固有权说相一致，规定：放弃继承、受遗赠的效力，溯及于继承开始之时。相应遗产份额归属于其他继承人。这样，对放弃继承权人的代位继承就不会产生法律效果上的冲突。从法律政策的现实主义角度考虑，如同丧失继承权的情形一样，放弃继承权也不宜扩大对晚辈直系卑亲属的影响，才适合我国独生子女众多的国情。

　　3.法定继承人范围与代位继承制度的关系

　　我国台湾地区的立法之所以不认为放弃继承权是代位继承的发生原因，还有一个重要原因是其法定继承人的范围和顺序与我国不同。我国台湾地区的”民法典“第1138条将直系血亲卑亲属作为第一顺序法定继承人，还规定第一顺序之继承人，以亲等近者为先。这样，对放弃继承权不能代位继承的孙子女、外孙子女，在没有亲等更近的继承人时，可以本位继承。而我国现行《继承法》中的法定继承人并没有表述为直系血亲卑亲属，孙子女、外孙子女无法本位继承。孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲作为代位继承人比作为本位继承人更合理。首先，代位继承中的晚辈直系血亲代位后是作为第一顺序继承人，而本位继承则是和其他第二顺序继承人平均遗产份额。其次，代位继承人只能继承被代位人的应继份，因此，代位继承的财产分配就如同没有发生代位继承事由的正常财产流转。孙子女外孙子女不作为代位继承人，会实质性地改变各血亲支系的分配比例平衡。因此，将孙子女、外孙子女规定为代位继承人比规定为第二顺序继承人更合理。就体系的协调性而言，孙子女、外孙子女为代位继承人地位，则对放弃继承权可以代位的固有权说才更合理。

　　4.代位继承的法条位置

　　有的国家，代位继承的适用范围包括法定继承和遗嘱继承，如《葡萄牙民法典》第40条。我国则只限于法定继承。代位继承法律条文可以放在法定继承一章中规定。但作为固有权的代位继承权本身也是一种继承权，与继承权的丧失、接受与放弃、行使与保护、转继承等规定放在一起置于《建议稿》的总则部分，也有其便利之处。

　　三、继承制度的借鉴与创新

　　现行《继承法》的修正，若仅靠个别条文的调整，已经很难满足时代变迁的需要，因此，制度借鉴与制度创新是必不可少的。现对《建议稿》中所涉及的主要制度借鉴与创新部分作分析探讨。

　　（一）关于遗产的范围

　　1.遗产的范围采用了概括加列举加排除的立法模式

　　遗产范围有多种立法表述方式，之所以采用此种方式，是因为其最具有针对性，有利于对现实中的各种问题给予一个明确的回应。单纯的概括模式比较抽象，作为法律规范不能明确回答现实中突出的急需回答的问题。概括加排除，也同样没有明确的正面回应。单纯的列举容易挂一漏万。而《建议稿》采用概括加列举加排除的立法模式，既有针对性地回应现实问题，又避免了遗漏。不仅有对遗产的概括表述，还有”被继承人的其他财产权益“这样的兜底条款，对不属于遗产范围的，作了概括式的排除，就规范技术而言比较完整。

　　2.增加规定了遗产的归入与扣除制度

　　很多国家的民法典中都有遗产的”归扣“制度。《建议稿》第9条也作了两款规定：”继承开始前，晚辈继承人因结婚、分家、营业、教育、生育等事项，接受被继承人生前赠与的财产，依据被继承人生前的意思表示或者风俗习惯，属于提前处分遗产的，应当按照赠与时的价值归入遗产计算价额。“”赠与的价额在遗产分割时应当从该继承人的应继承数额中扣除。但超过应继承数额的部分不必返还。“其中，第一款是计算遗产数额时的归入，第二款是分割遗产时的扣除。

　　归扣只是数额合人，不是财产的合人。因此，归入与扣除并不发生实际的财产返还，仅是在数额上纳入遗产进行计算，确定应继份。归扣的目的，主要是在继承人之间实现公平继承。其次是防止被继承人为规避必留份与特留份而生前向个别继承人为赠与。归扣与《建议稿》第52条规定的必留份、特留份继承人对生前赠与的撤销权以及第82条遗产债权人的撤销权，在功能上不同。归扣的法律效果不是使生前赠与无效或被撤销，而是在数额上纳入遗产进行计算，确定应继份。因此，归扣不产生防止逃避债务、防止规避特留份或必留份的作用。对遗产的保全，必须行使撤销权，部分地消灭生前赠与的效力才能实现。归扣只是对继承人获得赠与的财产与遗产进行合算。

　　不过，《建议稿》中的归扣制度为解决我国实际问题而有创新，具有中国特色。其他各国的归扣制度是一般性规定，被继承人生前没有排除归扣的特殊意思表示的，就适用归扣。法律推定被继承人生前所为之特种赠与是应继份之提前给付。而《建议稿》中的归扣是作为特殊规定，即只有在依据被继承人生前的意思表示或者风俗习惯，属于提前处分遗产的场合，才适用归扣。这是因为我国并不是所有的地区都有归扣的习俗，如果将归扣作为一般性规则，还会增加法官在计算遗产上的麻烦。但如果不规定归扣制度，既不利于尊重被继承人的相关意愿，也与民间习俗不符。例如，有的地方有女儿出嫁带走嫁妆后不能再分父母遗产的习俗，实质上就是归扣的风俗习惯的体现。

　　3.遗产表述上将个人合法财产改为个人财产

　　现行《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。但遗产的合法性并不是继承案件中必须被查明的对象。继承解决的是对被继承人财产法律地位的概括承受，而财产本身的合法性是在其他法律关系中解决的问题，不属于继承关系中的问题。例如，违章建筑的拆除是行政法律关系中的问题，在没有作出拆除的行政处理决定之前，应允许继承人继承。

　　4.对遗体、骨灰、灵牌、墓地等特殊遗产的继承作了专门规定

　　《日本民法典》第897条规定，宗谱、祭祀用具及坟墓的所有权，不拘继承一般效力的规定，依照习惯由应为主宰祖先祭祀的人承继。或被继承人指定的主宰祭祀祖先的人承继。习惯不明时，权利人由家庭法院确定。《韩国民法典》第1008c条也有相应规定。《建议稿》第8条规定：遗体、骨灰、灵牌、墓地等特殊遗产的继承不得违反公序良俗。无遗嘱的，由继承人协商处理；协商不成的，依习惯；无习惯的，可在继承人中合理确定管理人，不进行分割。

　　5.其他

　　储蓄严格意义上是一种储户与金融机构间的债权关系，但在观念上视为动产更符合日常习惯。而且，通过银行卡已经使储户实现了直接支配货币价值额的可能，因此，《建议稿》将储蓄规定在动产所有权而不是债权中。

　　互联网中的虚拟财产法律性质在理论上仍有争议，但既然属于财产利益就可以作为遗产，但专属性的或涉及被继承人个人信息权、隐私权的不属于遗产。

　　经济适用住房或政府回购所得价款可以属于遗产。但廉租住房的承租权属于带有身份性的债权不属于遗产。

　　（二）关于继承能力的立法创新

　　继承能力的传统理论认为，在继承开始时已经出生的人，有继承能力。《建议稿》第10条也承袭了这个规则。但在以下两方面作了突破：

　　第一，遗嘱继承人、受遗赠人可以是继承开始时尚未出生的人。遗嘱人完全可以通过遗嘱将遗产保留给继承开始时尚未出生的人，这是遗嘱自由原则的要求。而且，遗嘱信托、后位继承遗嘱都需要与未出生人的继承能力相协调。《意大利民法典》第462条也有类似的立法例：”在遗嘱人死亡时生存的特定人的子女，即使是未被怀胎的人，亦得依遗嘱承受财产。“

　　第二，经被继承人生前同意，于继承开始后二年内通过人工生殖技术孕育并出生的自然人，视为在继承开始时已生存。随着人工生殖技术的进步，人类已经能够通过试管婴儿、人工授精等医疗技术在一方死亡后孕育其子女。子女出生后根据人格平等与尊严受保护的宪法精神要求，应赋予继承能力。为避免违背伦理的情况发生，《建议稿》将其出生限定在继承开始后二年内，并必须以经被继承人生前同意为要件。伦理是变化中的动态的人类观念，被继承人生前同意而于死亡后孕育出生的子女，实现了被继承人留有后代的愿望，符合人类情感，不应被伦理棒杀。个别违反伦理利用人工生殖技术的情况确有存在，但不能以偏概全，更何况出生的子女是无辜的。有人在实践中遇到过这样的真实案例：甲男与乙女系夫妻。某日，甲男车祸重伤，乙女伤心不已。考虑男方父母膝下只甲男一子，遂提出尽早提取甲男精子，人工受孕，为男方留后，甲男父母欣然同意。没过几日，甲男亡。乙女利用人工生殖技术用甲男生前保留的精子受孕后诞下一活体女婴。乙女后来提出改嫁，导致与甲男父母不合，关于该女婴能否继承甲男遗产发生纠纷。[20]按照《建议稿》关于继承能力的规定，该类案例将没有法律障碍。

　　由于继承能力在《建议稿》中作了立法创新，则”遗嘱效力打破“制度也得以在适用范围上扩大到遗嘱人死亡后孕育出生的晚辈直系血亲。”遗嘱效力打破“规定在《建议稿》第45条：”继承开始后，出现遗嘱人设立遗嘱时尚不存在或不知道其存在的有继承权的晚辈直系血亲，该继承人以其法定应继份为限，可以请求遗嘱执行人或已取得遗产的继承人、受遗赠人向其移交遗产。“”前款规定的请求权，自继承开始时起五年内没有行使而消灭。“遗嘱效力打破类似于合同上的情事变更或基础情势错误。其适用范围不限于遗嘱人死亡后孕育出生的晚辈直系血亲，还包括不知道其存在的有继承权的晚辈直系血亲，如不知道存在的非婚生子。其立法依据就是假设遗嘱人知道有这个晚辈直系血亲存在，就不会那样立遗嘱。《埃塞俄比亚民法典》第904条、《巴西民法典》第1973条一1975条对遗嘱效力打破都有专门规定，值得借鉴。

　　（三）将遗嘱规定在法定继承之前

　　传统观念认为，法定继承是一般性规定，遗嘱是特别规定，就像总则放在分则之前一样，一般规定应放在特别规定之前。但随着遗嘱的意义越发重要，这个观念已经被颠覆。《越南民法典》、《俄罗斯民法典》、《纽约州民法典》在继承法的结构上，都将遗嘱放在法定继承之前。就理由而言：

　　首先，我国《继承法》在结构上存有总则。有这样一个规律：总则与法定继承在条文数量上此消彼长。没有总则的立法，大量的一般性规范是在法定继承中的，而我国《继承法》以及《建议稿》都是大总则。《建议稿》中总则有19条，法定继承仅有9条。继承的一般性规范都在总则中。因此，法定继承与遗嘱不是一般与特殊的关系，它们都是总则之下的分则。

　　其次，遗嘱在效力上优先于法定继承，法律适用顺序也是遗嘱在先，法定继承的规定仅是无遗嘱继承情况下的补充性规定。

　　再次，遗嘱有重要的功能与现实社会需求。在功能上，遗产规划可以通过遗嘱或遗嘱信托来实现。理论上遗嘱有高效配置财产的可能性。遗嘱体现了国家对自由权、财产权的充分尊重与保护。[21]在现实社会需求上，我国已到了需要遗嘱的时期。纵观遗嘱的发展历史，遗嘱对于这样的人群是重要的：1.没有晚辈直系血亲的人，尤其是在身份继承的时代。[22]2.罗马自由民中的贵族。3.需要扶养的人和需要安排自己晚年的老人。[23]我国现阶段大量存在失去独生子女的父母、贫富差距增大背景下的富人、需要扶养的老龄化人口，几乎完全符合前面三种需要遗嘱的情况。经由社会学与比较法之研究，可预期未来的高龄化以及家族功能弱化，将使被继承人积极从事遗产规划的必要性增加，遗嘱自由的原理及自我决定权会更受重视。[24]立遗嘱也许现在还不是我国国民的通常习惯，但立法上完全可以加以引导。

　　（四）必留份与特留份的共存

　　从立法例上看，少数国家规定必留份而无特留份，如《俄罗斯民法典》和我国现行《继承法》。德、日等绝大多数大陆法系国家规定了特留份制度。英国、埃塞俄比亚贯彻遗嘱自由而没有必留份与特留份，但需要扶养的配偶子女也有权请求保留一定遗产。《埃塞俄比亚民法典》第938条规定，对于卑亲属除非给出正当理由，明示剥夺其继承权无效。《建议稿》在保留并完善了必留份制度的同时，增加了特留份的规定，可谓世界上独有的立法创新。这种创新有其合理性。

　　必留份与特留份都是对遗嘱自由的限制。是遗嘱自由的个人本位立法与社会化倾向的一种适当调和。如果不规定必留份与特留份，则继承法的扶养职能、家庭功能的维系、遗嘱中的亲情与公平性等都有被绝对的遗嘱自由摧毁的可能。

　　必留份与特留份的功能虽有部分重合，但有更多的不同，可以互相补充。必留份更直接体现对双缺乏继承人扶养的目的，通过追求实质正义的方式在遗嘱自由与养老育幼、照顾病残之间达成平衡。特留份则直接体现的是将遗产保留于家庭或家族成员手中，从而通过形式正义的方式间接地实现保障继承人生活、维护家庭亲情与道义、保护社会利益的目的。[25]特留份在近亲扶养的功能上不像必留份那么有针对性，但其功能也不限于扶养继承人，比必留份功能更广。特留份可以防止遗嘱人设立遗嘱时，不顾家庭任意处分遗产，不公平地对待各继承人。假如只有特留份而无必留份，则给继承人保留的遗产未必是真的需要扶养照顾的人，也不如必留份继承权那样有优先于遗产债权人的效力。假如只有必留份而无特留份，则会出现”沪州遗嘱案“中，由于没有特留份的缓冲，被迫在公序良俗和遗嘱自由之间作出抉择的司法困境。遗嘱人不都是公平的立法者，特留份的存在是用法律认可的伦理校正遗嘱人的任性。

　　不过，特留份也有负面的作用。首先，由于特留份的限制，可能影响企业正常的跨代交接，对企业家的遗产安排起破坏作用，使私营企业股权分散，不利于集中遗产发展经济。[26]其次，限制遗产处分对遗赠扶养协议的设立会产生负面影响。对未尽扶养义务但未达到遗弃的继承人，继承特留份也不公平。

　　此外，必留份、特留份的缺陷还有份额计算不明确的问题；必留份与特留份同时规定可能会出现适用上的竞合。针对这些问题，《建议稿》作了以下制度安排：

　　1.明确必留份的计算方法。必留份的遗产份额依据继承开始时城镇居民人均消费性支出、农村居民人均生活消费支出计算。年限根据双缺乏继承人的年龄和实际需要确定，但最高不超过其应继份。

　　2.既符合特留份又符合必留份的，优先适用必留份的规定。

　　3.限制特留份继承人的范围，从而降低负面影响。我国的《继承法》既不是大家族式的继承法，也不是个人主义式的继承法，而是小家庭式的继承法。以家庭为本位，特留份继承人限定在配偶、晚辈直系血亲、父母范围内。从我国独生子女家庭看，最多四人，不至于造成股权分散。

　　4.规定不适用特留份的情形。各国一般都规定有不适用特留份的情况，只是内容不同而已。《建议稿》第50条规定，有下列情形之一的，不受特留份限制：（1）特留份继承人丧失继承权的；（2）被继承人与扶养人签订遗赠扶养协议，使特留份继承人无需承担扶养义务的；（3）有扶养能力和有扶养条件的特留份继承人，不尽扶养义务的；（4）特留份继承人对被继承人或其近亲属有严重违背伦理或犯罪行为的；（5）特留份继承人依遗嘱继承而取得相当于特留份的遗产的。其中，第（2）、（3）项有针对性地解决了前述特留份的负面问题，也在立法上确立了遗赠扶养协议优先于特留份继承权的适用条件。

　　5.特留份的计算方法上采法定应继份主义。特留份的计算方法，主要有”被继承人遗产主义“和”法定应继份主义“。《法国民法典》第913条、《日本民法典》第1028条、《巴西民法典》第1847条属于被继承人遗产主义，以对被继承人遗产总额的比例计算特留份。《德国民法典》第2303条、《瑞士民法典》第471条、《韩国民法典》第1113条、《越南民法典》第669条、我国台湾地区”民法典“第1223条采法定应继份主义。《建议稿》采后者，条文表述为：特留份额是其法定继承数额的二分之一。特留份额应在继承开始时所存遗产的价额基础上，加上继承开始前二年内，遗嘱人赠与财产的价额，扣除债务额后，依据法定应继份计算。”法定应继份主义“较为适合我国，因为可以在计算法定应继份的时候，考虑养老育幼、权利义务相一致等情况，在此基础上计算出来的特留份额可尽量避免特留份仅考虑形式公平的弱点。

　　此外，为了加强对必留份、特留份权利人的保护，《建议稿》规定了必留份、特留份权利人的撤销权。即：”继承开始前二年内，因遗嘱人的赠与行为导致必留份、特留份遗产不足的，必留份、特留份继承人可以在不足限度内请求撤销赠与并返还财产。但以对遗嘱继承或遗赠扣减后，仍不足为前提。“”对遗嘱人于继承开始前二年内所为不合理低价的买卖行为，以相对人恶意为限，可行使第一款的权利。“

　　（五）一定程度上采用了继承合同理论

　　《德国民法典》有专章对继承合同的规定。《建议稿》虽然没有使用继承合同的概念，但规定的遗赠扶养协议、继承扶养协议、夫妻共同遗嘱属于继承合同的范畴。

　　遗赠扶养协议是我国现行《继承法》中的固有制度。继承扶养协议则是一个新制度。继承扶养协议是被继承人与继承人之间订立的，由继承人承担比法定扶养义务更高的扶养义务，并继承约定遗产的协议，以合同的形式解决被继承人生前养老和死后遗产在多个继承人之间如何继承的问题。在民间，有多个子女却只有个别子女尽扶养义务的情况并不罕见。被抚养人可于生前以合同的形式而非遗嘱，将遗产留给尽义务的扶养人继承。

　　对于共同遗嘱，有明令禁止、不加规定和仅认可夫妻共同遗嘱三种不同的立法态度。《日本民法典》第975条明文对共同遗嘱加以禁止。其立法理由书第113页中认为：”共同遗嘱妨碍取消自由，共同遗嘱的意思容易产生种种疑惑“。承认共同遗嘱的立法，也仅承认夫妻共同遗嘱的效力，如德国、越南。更多立法如瑞士、我国台湾地区则对此未作规定。

　　《建议稿》采德国立法例。理由是：

　　1.夫妻共同遗嘱虽不如单独遗嘱那样方便撤回、变更，但如果夫妻事实上根本没有撤回变更的意思，遗嘱又是夫妻真实意愿，继承开始后否定其效力就超出了否定说的理由。

　　2.夫妻共同遗嘱是遗嘱自由的表现。不能因为实务上的麻烦，而在立法环节就限制遗嘱自由原则。

　　3.承认夫妻共同遗嘱，是考虑到夫妻身份关系的特殊性，财产关系的一体性、生活关系的紧密性。夫妻通过共同遗嘱共同处分遗产时，法律不宜一概禁止。

　　4.夫妻共同遗嘱体现继承合同的功能，是两个单独遗嘱相加也实现不了的。夫妻共同遗嘱的效力，受合同对待给付义务的制约。体现合同特有的效力，不再是简单的单方行为。夫妻共同遗嘱是对自己财产死因处分的合同，双方的遗嘱行为可以具有互为条件、相互关联的性质，如果不采取夫妻共同遗嘱，很难以单个的遗嘱实现其功能。

　　5.夫妻共同遗嘱体现方便处分夫妻共同财产的功能。从实际作用来看，夫或妻一方的单独遗嘱如果处分遗产超出自己的部分，应属部分无效。而事实上，夫妻共有财产如果不先进行分割，则夫或妻的单独遗嘱处分任何一个共同财产都有一半是无效的，其后果是只能对价值进行遗嘱处分而不能对具体的共有物进行遗嘱处分。而夫妻共同遗嘱中，一方可以对全部共同财产进行处分，另一方表示同意而使遗嘱不会产生无效部分的问题。

　　6.夫妻共同遗嘱有利于为生存配偶的生活提供保障，也符合”父母在，不分家“的民间传统习俗。[27]

　　《建议稿》第37条规定了三种夫妻共同遗嘱类型，每种类型在生效时间、撤回等具体规则上都有所不同。

　　第一种是相互的共同遗嘱。夫妻互相指定对方为继承人的遗嘱，自配偶一方死亡时生效。配偶一方撤回指定的，另一方的指定失效。

　　第二种是为第三人利益的共同遗嘱。夫妻可以共同指定遗嘱继承人或受遗赠人。若无相反内容，共同遗嘱在夫妻一方生存时对遗嘱继承人和受遗赠人不发生效力。这样，夫妻一方死亡后，即使共同指定的第三人对生存一方不再积极尽扶养义务，生存一方也可以撤回遗嘱。

　　第三种是相关的共同遗嘱。夫妻双方经协议，在共同遗嘱中对遗产作出效力上相互依存的关联处分的，该共同遗嘱的撤回适用合同解除的规定。在夫妻一方死亡后，另一方效力上相关联的遗产处分不得撤回。但继承人或受遗赠人对后死亡一方有丧失继承权情形的除外。

　　（六）概括受遗赠人的地位视同继承人

　　遗赠可分为特定遗赠与概括遗赠两类。特定遗赠是特定财产的遗赠。概括遗赠是指将含有积极与消极财产的包括财产，以抽象的全部或分数的一部分为给与之遗赠。[28]我国现行《继承法》规定的遗赠为特定遗赠，受遗赠人只承受特定的遗赠财产利益，不承受遗产债务。但相应的制度却不能与之协调。

　　一般而言，不承认概括遗赠的立法，相应地得允许遗嘱人在法定继承人之外指定继承人。德国、瑞士采此立法例。[29]不允许遗嘱人在法定继承人之外指定继承人的立法，相应地承认有概括遗赠，并将概括受遗赠人的地位视同继承人。法国、日本、韩国采此立法例。[30]

　　我国台湾地区”民法典“第1143条原本规定有指定继承人制度。立法上将继承人分为法定继承人及指定继承人两种。于无直系血亲属时，得就财产全部或若干分之几，指定继承人。并于”亲属编“第1071条规定指定继承人与被继承人，发生亲子关系。但该条在1985年被删除，其后第1071条也被删除。有台湾地区学者认为，指定继承人本质上乃遗嘱收养，对养子女保护教育甚为不利，为删除的原因。也有学者持反对意见，认为废除理由过于简单，并不充分。[31]废除指定继承人制度后，台湾地区通说承认概括遗赠。解释上概括遗赠仅为遗产之受遗赠人，其与被继承人间固不发生任何身份关系，与继承人间亦不发生共同共有关系。但对遗嘱表示究竟是概括遗赠还是特定遗赠，有时未必明确。[32]

　　我国现行《继承法》既没规定指定继承人制度，也没规定概括遗赠，仅认为有特定受遗赠人，则会出现法律漏洞：当遗嘱人没有法定继承人，或均已放弃、丧失继承权，遗嘱人将遗产全部遗赠给受遗赠人的场合，则因特定受遗赠人仅承受积极遗产利益而不承受消极遗产利益，将使有条件的限定继承制度、遗产债权的保护机制均受影响。由于我们立法没有采用遗产清算主义，不能保证概括受遗赠人承受的遗产之上不负担债务。既然没有在法定继承人之外指定继承人的制度，就应仿效法、日、韩等国，规定概括受遗赠人制度。《建议稿》第15条规定：概括承受全部遗产的受遗赠人在接受与放弃意思表示的作出、权利义务的承担上，视同继承人。同时，在《建议稿》第35条将遗嘱继承人的指定范围，限定在法定继承人范围之内。这样也与《建议稿》第20条对遗嘱继承和遗赠的划分相一致。

　　与法、日、韩立法例不同的是，《建议稿》中规定的概括遗赠，只针对全部的概括遗赠，不包括部分的概括遗赠。部分的概括遗赠，一般还有其他继承人承担义务。当没有其他继承人，包括的遗产由数个部分概括受遗赠人为承受时，部分概括受遗赠人全体视同继承人的地位。这样可以避免”把我存款的一半遗赠给张三“这类遗嘱，到底是概括遗赠还是特定遗赠不好辨别的问题。也即：只有在”把我全部财产遗赠给张三“的遗嘱中，受遗赠人张三才视同继承人。

　　（七）遗嘱信托与后位继承

　　遗嘱信托在《继承法》中应当有法律依据，但不应在《继承法》中展开规定。[33]一方面，从法领域分工而言，遗嘱信托是以遗嘱而设定的民事信托，应由信托法规定。另一方面，从各国实践情况而言，普遍利用的是遗嘱代用信托而不是遗嘱信托。

　　遗嘱代用信托是遗嘱人生前用合同代替遗嘱而设立的信托。遗嘱代用信托有很多优势：如规避了遗嘱信托中对遗嘱方式的要式要求；生前与受托人订立合同比单方遗嘱指定受托人更稳妥，信托设立的成功可能性提高；生前信托可以进行充分的价格磋商，避免死后生效的遗嘱信托的受托人提高价格等。2006年修订后的《日本信托法》第90条规定了遗嘱代用信托。第91条还规定了”后续遗赠型受益者连续信托“与德国法上的后位继承、后位遗赠制度，功能上十分类似。

　　由于遗嘱代用信托是生前用合同代替遗嘱而设立的信托，已经超出了继承法的范畴，不应在《继承法》中展开。而与遗嘱信托、遗嘱代用信托、后续遗赠型受益者连续信托有一定功能重合的后位继承制度，属于继承法应当调整的范畴，《建议稿》第39条至第43条作了较细致的规定。

　　我国《信托法》虽然已经实施多年，但对遗嘱信托的运用仍未形成习惯。遗嘱信托是由立法者推荐，试图让百姓学会并利用；而后位继承则是百姓实践中存在，视图让立法者接受并承认其效力。

　　所谓后位继承也称次位继承，是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受。被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人；其后从前位继承人那里取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时，才能从前位继承人那里取得财产。[34]例如，某遗嘱中写到：”我现在居住的房屋，在我身后留给爱人张某某居住，待张某某过世后，房屋产权赠给二女儿晋某，希望晋某能够照顾好妈妈的晚年生活，不要与哥哥因其他遗产而生矛盾……“再如，某遗嘱中写到：”关于我留下的二十万元储蓄，由于次子不善持家，全部留给长子。次子日后如生了子女，由长子从储蓄中拿出十万元给他孩子……“这些来自于生活中的事例，实际上都是后位继承。

　　后位继承起源于日耳曼法的传统。[35]我国立法应当效仿德国、埃塞俄比亚等国的立法，承认后位继承遗嘱的效力。因为：

　　1.后位继承有利于充分维护遗嘱人的意愿，便于其做财产安排，化解家庭矛盾，贯彻遗嘱自由原则。

　　2.有利于遗产留在家族内部。如遗嘱人担心自己死后大儿子争房产，二儿子没有房子住，于是将房屋由二儿子继承，但又担心二儿子先死，房产归二儿媳，于是在遗嘱写到：”房屋在二儿子死后由长子继承“。

　　3.在遗嘱信托不发达的我国，后位继承部分地实现了类似于遗嘱信托的功能。在我国，后位继承比遗嘱信托更符合实际情况。后位继承中的物权关系比信托更适合于大陆法系的法典化。

　　4.后位继承制度可以将遗产遗留给继承开始时尚未出生的人。

　　5.在后位继承发生前，遗产归属于前位继承人，前位继承人可以通过经营而获得属于自己的收益，有利于遗产发挥利用效率。而且，前位继承人取得所有权的制度结构，比前位继承人仅取得遗嘱设定的居住权、使用权效力更高。

　　6.即使不明确规定后位继承的国家，也有类似功能的制度。如日本民法中，有附条件、附期限遗赠的规定，通过法律的解释可适用于解决后位继承问题。同时，还有信托法上的后续遗赠型受益者连续信托等制度，间接实现后位继承。

　　后位继承与信托制度可以并存。后位继承只能依据遗嘱而设立，信托的设立不限于遗嘱。后位继承遗嘱可以省去信托的费用。前位继承人取得所有权，并有权为自己的利益对遗产使用收益，还可以在不损害后位继承遗产的价值或者后位继承人利益的前提下，享有处分权。而信托的受托人只能为受益人的利益管理处分信托财产。

　　与后位继承制度相协调，遗嘱的生效时间不限于遗嘱人死亡时。后位继承是建立在允许对遗嘱的生效附条件或附期限基础上的。对此，《日本民法典》第985条、《德国民法典》第2074、2075条值得借鉴。《建议稿》第44条对此的规定是：”遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力。若遗嘱所附生效条件尚未成就、所附始期尚未到来，则遗嘱自条件成就、期限到来时发生效力。“”遗嘱继承人或受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡、丧失、放弃继承权或受遗赠权，没有替补继承人、替补受遗赠人的，遗嘱相应部分不生效力。“”遗嘱排除了部分法定继承人的继承权的，该应继份按照其余继承人的应继份比例分配给其他继承人。没有其他继承人的，依法定继承处理。“

　　（八）对符合离婚要件过错配偶的继承人地位的特别规定

　　《德国民法典》第1933条规定：”离婚的要件在被继承人死亡时已具备，且被继承人已申请离婚或已同意离婚的，生存配偶的继承权以及对先取份的权利即被排除。被继承人有权申请婚姻的废止，且已提出申请的，亦同。在这些情形下，该配偶依第1569条至1586b条有受扶养权。“

　　参照德国的立法例，《建议稿》在第59条新设了一款：”因生存配偶的过错，被继承人已申请离婚或已经同意离婚，并具备离婚的实质要件的，配偶不属于继承人范围。“判断生存配偶的过错，在我国须结合《婚姻法》第32条的规定。

　　本条的立法理由是：

　　1.避免因名存实亡的婚姻关系，而牺牲实质正义。婚姻关系在形式上虽然存在，但因生存配偶过错具备离婚的实质要件，已经进入离婚程序，属于婚姻关系的特殊状态。特殊状态下很多权利义务都受到限制。不能因程序耗时而使正义迟到甚至不到。

　　2.有利于平衡继承权与离婚损害赔偿请求权之间的关系。配偶的继承权以配偶权关系存在为前提。生存配偶违背夫妻相互忠实、扶助义务具有过错，严重侵害被继承人配偶权。如果被继承人生存，则可以主张离婚损害赔偿请求权。但由于其死亡，死亡配偶的离婚损害赔偿请求权基于身份性不能继承，生存的过错配偶反而来争遗产，若允许则徒增矛盾，有违公平正义。

　　3.本条符合死亡配偶的意志。假设死亡配偶立有遗嘱也不会由其继承遗产，甚至还会剥夺其配偶特留份继承权。在无遗嘱继承中，将其过错配偶排除在继承人范围之外，更符合被继承人财产处分的真实意愿。

　　4.配偶不属于继承人范围与配偶丧失继承权的法理依据不同，宜单独规定。

　　（九）遗产处理程序的创新

　　现行《继承法》对于遗产处理程序缺乏系统的规定，因而，完善遗产处理程序是继承法修正的重要任务之一。

　　遗产处理程序是从继承开始到遗产分割完毕这段时间关于遗产继承的一系列程序性规则。主要包括：继承开始的通知、遗产的保管、遗产管理人的选任与指定、继承权的接受与放弃、[36]遗产清单制作、遗产的保全、公告与清算程序、遗产分割、无人承受遗产的处理程序。

　　各国由于长时间形成的法律及文化传统不同，配套体制差异，经济发展与财富积累所处的阶段不同，导致遗产处理程序的规定存在一定差别。其中差别较大的主要是：遗产的管理、清算程序的启动、清算与遗产分配的关系、遗产分割的后果、继承事务的主管机构、无人承受遗产的处理程序。我国的遗产处理程序不能简单模仿、全部照搬国外的成例，必须根据我国国情而进行必要的本国化制度创新。

　　1.强化了继承开始的通知义务

　　恶意隐瞒被继承人死亡事实的继承人，给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。当继承人和遗嘱执行人均不知道被继承人死亡或无能力通知的，应由负责处理被继承人死亡事件的部门或基层组织通知。

　　2.区分了遗产的临时保管和遗产管理

　　临时保管的主体是遗产占有人。既可以是接受继承的继承人，也可以是放弃继承的继承人，还可以是继承人以外的其他占有人。除了保管义务外，临时保管人还负有向遗嘱执行人、遗产管理人报告和应遗嘱执行人、遗产管理人的要求移交遗产的义务。在紧急情况下，遗产占有人有权为保存遗产价值而进行必要的处分。但事后应当及时通知继承人和遗产管理人，并将所得价款移交遗产管理人。[37]

　　3.遗产管理人的选任以继承人自治为原则

　　与英美法系的遗产管理人不同，在我国的遗产处理程序中，遗产管理人不是必不可少的。因此，在遗产管理人选任问题上即使出现争议也不当然需要国家机关的介入。有遗嘱执行人的，遗嘱执行人就是遗产管理人。遗嘱未指定遗嘱执行人，继承人对遗产管理人选任有争议的，由有完全民事行为能力的法定继承人共同管理遗产。唯一例外是：有证据证明继承人的行为已经或将要损害其他遗产承受权利人、遗产债权人等利害关系人利益的，经利害关系人申请，人民法院可以在继承人之外指定遗产管理人。

　　4.降低了限定继承的条件

　　各国限定继承都需要制作遗产清单（遗产目录、遗产清册），还需要作出公告通知遗产债权人。在日本还需要向家庭法院作出限定承认的意思表示，并使遗产与继承人的固有财产分离。[38]这样无疑会增加继承人的继承成本。《建议稿》第77条比现行《继承法》仅多要求了”制作遗产清单并公证“这一限定继承的条件，不至于过分加重继承人的负担。继承人不需要主动作出通知遗产债权人的公告，也不需要向有关国家机关作出限定承认的意思表示。

　　5.继承人没有义务主动开始遗产清算程序

　　在英美法国家，由于采清算主义立法，继承开始后必须进入清算程序。英国《遗产管理法》第32条第一款规定：”死者的动产和不动产在其利益范围内，对其债务承担清偿责任。“在美国，一般情况下实行间接继承制度，继承开始后，遗产不是直接转归继承人，而是作为独立的遗产法人，由遗嘱执行人或者遗产管理人负责管理户在大陆法系的清算程序开始方式中，德国是继承人在知悉遗产支付不能或负债过度后，必须不迟延地申请开始遗产支付不能程序。[40]日本是向家庭法院作出限定承认的，应当进入公告与清偿程序。[41]作出单纯承认的则没有这个义务。

　　我国现行《继承法》第33条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。但却没有英美法国家那样严格的遗产管理人选任与先行清算的程序。清算之后才能分配遗产的规定成了一纸具文。英美的清算主义与德日的继承人主动清偿程序都不适合我国民众多年来形成的继承习惯。《建议稿》采取由债权人请求开始遗产清算的规则。遗产清算程序本质上是多个债权人间公平清偿的程序，债权人为获得公平清偿的机会，就应当主动提出开始清算程序的请求。清算程序一定要为需要的人而开始，而不是为了防止可能存在需要的人而开始。这是最大限度降低限定继承成本的方式。

　　如果没有债权人请求进入遗产清算程序，则继承人未清偿遗产债务而分割遗产也不视为违法。因为继承人没有将遗产分离的义务，也没有主动公告通知债权人的义务，更没有主动在债权人间公平清偿的义务。一旦有债权人提出清算请求，《建议稿》上也赋予债权人充分的权利作保障。如对遗产清单的紧急情况下的处分权也可以适用于《建议稿》第56条规定的遗嘱执行人执行遗嘱期间，继承人处分遗产的限制。反之，其他遗产管

　　理人管理遗产期间，占有遗产的人也不能任意处分遗产。异议权、遗产的禁止分割保全请求权、遗产管理人解任请求权等。

　　6.遗产分割效力采宣言主义

　　遗产分割的效力是否溯及既往，有移转主义和宣言主义之分。[42]移转主义认为，遗产分割是一种交换，各继承人因分割而互相让与各自的应有部分，而取得分配给自己的财产的单独所有权。换言之，遗产分割具有转移的效力或创设的效力，而不应溯及既往。[43]罗马法、德国法、瑞士法采此主义。宣言主义认为，因遗产分割而分配给继承人的财产视为继承开始时业已归属各继承人单独所有，遗产分割不过是宣告已有的状态而已。因此遗产分割的效力应溯及到继承开始时。[44]日耳曼法、法国法、日本法等采此主张。《建议稿》为与”概括承受“主义和我国司法实务保持一致，采宣言主义。[45]移转主义虽然没有登记和查询共同共有产生原因的麻烦，但不利于与继承人家庭共同财产制相协调。

　　7.区分了有无继承人不明与个别继承人下落不明

　　对于个别继承人下落不明，《建议稿》的规则是：由其财产管理人代管分得的遗产。没有财产管理人的，发出寻找继承人公告，公告期满后继承人没有出现的，其遗产份额由其他继承人继承。遗产分割后该继承人出现的，自继承开始时起五年内，可以请求已取得遗产的继承人移交其应继承的遗产。

　　对于有无继承人不明的遗产，主管机关规定为民政部门。民政部门有义务指定遗产管理人，必须进行清算后才能归国家或集体所有。

　　结语

　　除了前述重要理论与制度的变革与创新之外，继承法具体规范尚有很多亟待完善之处。需要增加对继承开始的地点、遗嘱通知与遗嘱公布规则、遗嘱的涂改、指定替补继承人和替补受遗赠人、遗产的清偿顺序、隐藏侵吞遗产的法律后果等的规定；遗嘱见证人资格、附负担的遗赠、法定应继份的确定等规则需要进一步完善；遗嘱的无效、可撤销与撤回应作区分。篇幅所限，不一一详述。

　　总体上看，《继承法》的修正是一个复杂的系统工程，从理念到规则，继承法不仅需要保持自身规范体系的协调统一性，还需要与我国社会主义法律体系相吻合，更需要与当今社会现实相适应。文中很多规则的借鉴与创新是否正确、可行，还有待于理论与实践的进一步检验。




【作者简介】
孙毅，黑龙江大学法学院副教授。


【注释】
[1]资料来源：中华人民共和国国家统计局://www. stats. gov. cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgh/t20120222_402786440. htm，发布时间：2012年2月22日。
[2]资料来源：中华人民共和国国家统计局：//www. stats. gov. cn/tjsj/qtsj/gjsj/2010/t20110701 402736031. htm.
[3]资料来源：中华人民共和国国家统计局：//www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2011/indexch. htm.
[4]参见黄诗淳：《遗产继承之图像与原理解析》，载《国立台湾大学法学论丛》2011年第4期。
[5]计算亲等的方法，通常有罗马法计算法和寺院法计算法两种，由于亲等计算法在我国没有计算的法律依据，方法又不统一，会造成混乱。
[6]《建议稿》对继承的原则作了专条规定。这些原则是：保护私有财产继承权；继承权男女平等；养老育幼、照顾病残；互谅互让、和睦团结；权利义务一致。其中，“养老育幼、照顾病残”的扶养原则体现了我国《继承法》家庭本位而非个人本位的特点，是解决我国现实社会问题所需，修正后的《继承法》仍需要继续坚持。
[7]此处所指债权人，是被继承人生前债权人。不包括死后的遗产债权人，如受遗赠人、遗产费用债权人、遗赠扶养协议的扶养人。后者另设条文予以规范。
[8]《法国民法典》第878条规定：共同分割人之一的债权人，为避免遗产分割损害其权利，得对在其没有到场时进行的分割提出异议。共同分割人之一的债权人有权自行负担费用参加遗产分割，但不得对已经完成的分割提出攻击，如共同分割人不顾债权人已经提出了异议，不经其到场仍然进行财产分割，不在此限。
[9]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第44页。
[10]《德国民法典》第1975、1979、1980、1981、1994条。
[11]相关立法例参见我国台湾地区“民法典”第1163条。该条规定：继承人中有下列各款情事之一者，不得主张第一千一百四十八条第二项所定之利益：一、隐匿遗产情节重大。二、在遗产清册为虚伪之记载情节重大。三、意图诈害被继承人之债权人之权利而为遗产之处分。
[12]参见吴珮君：《日本民法有关抛弃继承期间起算点之理论及发展趋势—以实务见解之探讨为中心》，载《法学丛刊》2007年第1期。
[13]因奥地利法院于继承开始后介入对遗产的保护与监管，法院交付遗产给继承人后遗产始归属于继承人，我国学者称之为法院交付主义。参见前引[9]，第33页。
[14][日]远藤浩等：《新版民法（9）继承》，有斐阁1981年版，第57页。
[15]前引[9]，第150页。
[16][日]中川善之助、泉久雄：《继承法》，有斐阁1974年版，第435页。
[17]【美】约翰•G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译.北京大学出版社2009年版，第454—455页。
[18]参见孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路》，载《求是学刊》2012年第4期。
[19]参见蓝承烈、杨震：《继承法新论》，黑龙江教育出版社1993年版，第98页。
[20]参见王文生、张纪兴：《浅论继承法的不足与完善》,2012年中国法学会民法学研究会论文。
[21]参见李宏：《西方遗嘱继承理念变迁及规律》，载《法律科学》2010年第5期。
[22]参见陈棋炎等：《民法继承新论》，三民书局2010年版，第238页。
[23]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第115、127页。
[24]前引[4]。
[25]前引[22]，第381页。
[26]参见陈苇、罗芳：《特留份制度的比较研究—兼论对我国特留份制度的构建》，载《昆明理工大学学报（社科法学版）》2008年第5期；张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7—8页。
[27]前引[19]，第138页。
[28]前引[9]，第505页。
[29]《德国民法典》第2087条规定：（1）被继承人将其财产或财产的一部分给予受益人的，即使受益人被称为继承人，该项处分也必须视为继承人的指定。（2）仅个别标的被给与受益人的，有疑义时，即使其被称为继承人，也不得认为其系继承人。《瑞士民法典》第483条（继承人的指定）规定：（1）被继承人对全部或部分财产，可指定一名或数名继承人。（2）使某人得到全部或部分遗产的处分权，视为对继承人的指定。
[30]《法国民法典》第1002—1条规定：除处分人有相反意思之外，在至少有一名法律指明的继承人接受继承的情况下，受遗赠人得将其所得利益限制在为其受益而处分的财产的一部分之上。此种限制并不构成受遗赠人对其他有继承权的人的一种无偿处分。第1003条规定：全部概括遗赠是遗嘱人将其死后留有的财产整体给予一人或数人的遗嘱处分。《日本民法典》第990条规定：概括性受遗赠人，与继承人享有相同的权利义务。《韩国民法典》第1078条规定也作了与日本几乎一样的规定。
[31]杨崇森：《德国继承法若干特殊制度之探讨》，载《法令月刊》第59卷第7期。
[32]前引[22]，第345、346页。
[33]《建议稿》第20条第二款规定，自然人可以依法设立遗嘱信托。但没有展开对遗嘱信托的具体规定。
[34]参见杨震、孙毅：《论后位继承制度的立法选择及法的构成》，载《求是学刊》2002年第5期。
[35]前引[31]，第37页。
[36]继承权的接受与放弃规定在《建议稿》总则的继承权中。
[38]参见《日本民法典》第924条以下。
[39]参见陈苇：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第538页。
[40]《德国民法典》第1980条。
[41]《日本民法典》第929条。
[42]前引[16]，第298页。
[43]参见郭明瑞、张平华：《海峡两岸继承法比较研究》，载《当代法学》2004年第3期。
[44]前引[43]。
[45]《建议稿》第89条第一款：遗产分割溯及至继承开始时发生效力，但不得损害第三人的利益。