客观处罚条件视域中的交通肇事罪研究

【摘要】交通肇事罪是过失的结果犯，被视为传统理论的“真理性”结论，但是这样解释无法解释法定刑的幅度，无法处理与过失致人死亡罪的竞合关系、无法解释“因逃逸致死”的规定、无法解释本罪的罪过结构。从解释学上讲，应当引进客观处罚条件，扩大在分则中的具体适用，同时借助于不成文的构成要件要素将交通肇事基本犯解释为故意的具体危险犯。逃逸的加重情节有其特有的规范保护目的，主要是为了保护公共安全，同时兼顾个人安全。单纯逃逸的是情节加重犯，因逃逸致人死亡的属于以情节加重犯为基础的结果加重犯，同时包含直接故意、间接故意与过失。在方法论上，应将教义学规则纳入刑法解释中，从刑法注释学走向刑法教义学。
【关键词】交通肇事；逃逸；逃逸致死；客观处罚条件


　 一、问题的提出


关于交通肇事罪的罪过形式，我国刑法理论与司法实践均一致认为属于过失〔1〕，当然这只是针对交通肇事的结果而言，至于其行为，基本上都是有意为之。其实究竟以行为还是结果作为犯罪的主观心态，这在刑法理论上是存在争议的，这又与结果本位的刑法观和行为本位的刑法观存在着密切联系，劳东燕教授对此指出：


　 在结果本位主义的刑法体系中，危害结果既然是意欲的对象，自然也是认识的对象，并且认识内容实际上需要以危害结果为核心。相应的，凡是指向结果或影响结果出现的因素都会被认为属于故意的认识内容或明知的范围。而在行为本位主义的刑法体系中，故意的认识对象则以行为为核心。据此，只有与行为相关且直接影响行为违法性的因素才属于认识的内容。〔2〕


　 基于对风险社会理念的执着追求，劳东燕教授对传统的结果本位刑法观提出了激烈的批评，并由此提倡行为本位的刑法观：


　 随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。因而，期望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无弄于刻舟求剑，终非长久之计。〔3〕


　 倘若在刑法学中采取行为本位的刑法观，那么交通肇事罪的罪过自然应当定位于故意，虽然我也同意交通肇事罪的主观要件为故意，但是，我不同意这种论证方式：其一，劳东燕教授提出的故意理论重构的设想主要还是集中于分则条文中有关客观超过要素的规定，并未扩展至所有的犯罪类型，否则恐怕也就没有过失犯罪的存在空间了，而现今我国刑法理论并未承认交通肇事的结果属于客观超过要素，因此，即便是劳东燕教授恐怕也会认为交通肇事罪属于过失犯罪。其二，姑且不论提倡风险社会的刑法理念是否妥当，但是，如若按照这种思路，势必有损构成要件的故意规制机能。德日刑法理论认为，构成要件的客观要素是故意的认识对象，从而划定了故意的认识范围。我国目前通行的四要件理论中主客观要素的关系是模糊不清的，盲目地引进行为本位的刑法观，恐怕对于构成要件论的“拨乱反正”而言，并非幸事。其三，我国《刑法》第15条明文规定故意犯罪是对危害结果的认识和意欲，因而这种观点即便在立法论上有合理性，但在解释学中，并没有现实意义。但无论如何，这种观点在正视风险社会的影响上是值得重视的，对于下文笔者扩张客观处罚条件的适用也具有理论的支撑作用。


　 因此，若想将交通肇事罪作为故意犯罪加以确立，只能将致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失要素解释为客观处罚条件。由于这样理解，势必颠覆整个交通肇事罪的框架，甚至对整个刑法分则都会形成不小的冲击，迄今也没有学者主张这一观点，因此笔者也曾长期陷入纠结之中，但是通过《刑法修正案(八)》对重大环境污染事故罪的修正，在相当程度上，让我坚定了这个“不成熟”的看法。


　 修正前的《刑法》第338条规定，违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而《刑法修正案(八)》，将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。立法机关对此指出：


　 为保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，本条对重大环境污染事故罪的犯罪构成作了修?本，降低了犯罪构成的门槛，将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为规定为犯罪。〔4〕


　 我认为，从表面来看，《刑法修正案(八)》的规定固然是为了应付日益严峻的环境问题，但从刑法理论上分析，至少可以给我们如下的启示：其一，从解释学上讲，“严重污染环境”要素作为实行行为的性质表述，可能更为妥当〔5〕，如若把它解释成构成要件性结果，根据对实行行为进行实质判断的原则，意味着单纯超标排放、倾倒、处置的行为还不足以成立本罪的实行行为，仍然需要考虑严重污染环境的程度，因此就容易混淆行为与结果的关系。正是在这个意义上，重大环境污染事故罪的责任形式已从过失转化为故意〔6〕。其二，本罪由实害犯向具体危险犯的转变，意味着实害犯的立法模式，在一些风险较大的领域已显得力所不及，立法者基于风险社会的考虑，将“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”这一要素删除，其实正好表明了立法者认识的转变。无论对于修正以前的重大环境污染事故罪中是否有客观处罚条件的运用，但从立法论上讲，扩大具体危险犯的范围这一趋势却是毋庸置疑的。而客观处罚条件这一“工具”能为我们解释现行法条时达到这一目标，“客观处罚条件立法技术的运用，反映了风险社会的立法者对刑法作为控制风险的规制性工具的机能期待”。〔7〕因此在一些条文并未修正之前，扩大客观处罚条件理论的运用，我以为在解释学上是值得尝试的。


　 其实，我国一些学者针对分则条文的具体规定，已经提出了类似于客观处罚条件的概念。例如张明楷教授提倡“客观超过要素”的概念，而陈兴良教授则构建了“罪量”这一阶层，虽然其并不完全相同，但在排除故意的认识这点上，与客观处罚条件的功能其实是一致的。既然如此，对分则中的一些要素理解为客观处罚条件，应当说是具有理论依据的，现在问题的关键是该如何把握它的范围。早前学界并未将重大环境污染事故罪的“结果”理解为客观处罚条件，而是依旧作为构成要件要素看待。〔8〕随着立法的修正，客观处罚条件是否应该适用在本罪的争论也变得没有意义。但我以为，由于其他相类似的犯罪并未作出修正，随着《刑法修正案(八)》的出台，在理论上，是否有必要进一步扩大客观处罚条件的适用，以便符合具体危险犯的扩张这一趋势颇值得思考。


　 我初步认为，要认定某一要素是属于构成要件的结果要素还是客观处罚条件，需要综合考虑两个方面的内容：所涉犯罪类型的基本属性以及法定刑的轻重。由于客观处罚条件的设立是刑事政策渗入传统刑法教义学的产物，因而在风险较大的犯罪类型中更有存在的意义。此外，既然客观处罚条件与不法、罪责无关，它的存在也就不能对法定刑产生影响，也就是说，所涉犯罪的法定刑较轻，越有可能将“结果”要素解释为客观处罚条件。


过以上两个标准的考察，其实完全可以认为，交通肇事罪与重大环境污染事故罪的立法是基本相同的，其一，交通事故与环境事故一样，不仅频频发生，而且其风险日益扩大，可以归为风险犯罪的类型。其二，在法定刑的配置上，交通肇事罪的基本犯处3年以下有期徒刑，这和重大环境污染事故罪的基本犯完全一致。通过《刑法修正案(八)》的规定，可以说明在此类犯罪中具体危险犯的立法模式较之于实害犯，是更妥当的。虽然对于交通肇事罪，立法者并未像重大环境污染事故罪那样作出相应修改，但这并不意味着我们对此无可作为，如果能通过相应的教义学规则在解释论上予以突破，这在某种程度上也是补救、完善立法的一种方式，而客观处罚条件则恰恰提供了这个平台。其实将交通肇事罪的“结果”解释为客观处罚条件，从而使得交通肇事罪成为故意犯罪，不仅仅是文字的变动，更可以化解传统理论的一系列困境。


二、传统观点的困境


　(一)难以解释法定刑过低的现状


　 根据我国《刑法》及有关司法解释的规定，交通肇事致一人死亡的，处3年以下有期徒刑，但是过失致人死亡的，却被处以3年以上7年以下的有期徒刑，两者相对比而言，显然是难以均衡的，或许有人认为，过失致人死亡情节较轻的，处3年以下有期徒刑，从而与交通肇事致死时相一致。但这种理解仍然无法说明问题：根据法条的表述顺序，可以认为过失致死的一般应优先适用3年以上7年以下的法定刑幅度，3年以下的只在例外情况下适用。交通肇事致死的，虽然有情节较轻的情况，但多数情况下，恐怕并不能被如此评价，那么此时又该如何平衡法定刑？即便普通过失致死处3年以下徒刑，但交通肇事作为业务过失致死罪，刑罚幅度理应高于普通过失致人死亡罪。此外即便将过失致人死亡解释成包含业务过失致人死亡，但依然无法回答的是，同属于业务过失的交通肇事罪的刑罚幅度却明显偏低。


　 国外的刑事立法一般严格区别普通过失致人死亡与业务过失致人死亡，例如《日本刑法》规定，过失致人死亡的，处50万日元以下罚金，而业务过失致人死亡的，处5年以下有期徒刑，这里直接涉及刑种的差异，其间的差距可谓天差地别。关于量刑加重的根据，大谷实教授是这样认为的：


　 从事容易对人的生命、身体造成危害的危险业务的人，当然被赋予了防止过失造成死亡结果的特别高度的注意义务，所以，在结果上，他们也应当具有高度的注意能力。因此，之所以重处业务人员，是因为从政策的角度来看，其身份决定其注意义务也要比一般人重一些，在违反这种义务的时候，就要科处较重的责任。〔9〕


　 根据所采的过失理论的不同，新旧过失论者会对此作出不同的解释，但无论如何，业务过失重于普通过失，却一直是学界的通说。甚至于为了应对交通事故的频发，日本于平成十三年（公元2001年）时修改《道路交通法》，对酒醉驾驶罪、疲劳驾驶罪等加重了法定刑，在刑法典中，也增加了危险驾驶致死伤罪，规定危险驾驶致人伤害的，处10年以下惩役；致人死亡的，处1年以上的有期惩役。关于此次的立法理由，西田典之教授指出：


　 根据判例的解释，业务上过失致死罪与违反道路交通法规是并和罪关系，但即使是按并和罪处理，也难以应对由酒后驾驶、鲁莽的高度行使等造成的恶性、重大交通事故频发的现状，如果注意到故意实施危险驾驶行为的性质比过失犯严重，实际上是一种与由暴行所引起的伤害、致人死亡罪相当的犯罪，同时考虑到被害人的感情与一般预防的观点，应当认为具有对这类犯罪在一定程度上重罚的立法基础，这也是此次立法的主要理由。〔10〕


　 由此可见，基于刑事政策的考虑，由于交通运输的严重风险性，对交通肇事的惩处甚至应当高于业务过失致人死亡。从这样的认识出发，如果还坚持认为交通肇事罪是过失的结果犯，并没有丝毫根据，理由很简单，根据传统观点，交通肇事的不法是过失致死的结果不法和交通违章的行为不法的总和，怎么可能出现其不法程度低于过失致死的结果不法呢？此时交通违章的行为不法难道刑法不作评价？更何况，交通肇事的频发，导致了一般预防与特殊预防必要性的升高，这也正是其要重于业务过失致死的主要理由，传统观点显然对此无法解释。


　 英美法系国家甚至比大陆法系国家对此规定了更高的刑罚，例如英国《1991年道路交通法》规定，危险驾驶致死罪，可判处10年监禁或罚金，相比过去，整整提升了5年幅度。而《加拿大刑事法典》则规定，危险驾驶致人死亡的，构成可诉罪，处14年以下监禁。〔11〕这显然是我国刑法规定的数倍。


　 或许有人认为，其他国家对单纯的交通违章行为都规定了行政犯罪，而我国《刑法》并未予以规定，因而不具有可比性，但这种观点显然存在疑问。其一，《刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪，这是一种抽象危险犯的立法模式，相当于其他国家的行政犯罪，显然已经打破了这一格局。其二，即便认为不同国家之间不具有可比性，但无论如何应当与本国刑法的其他罪名相协调，如上所述，过去对于交通肇事罪的理解，无法与过失致人死亡罪一致，何况通过日本法的对比，我国对于过失致人死亡罪的处罚远远高于日本的普通过失致死，甚至高于业务过失致死，但是在日本更重的危险驾驶致死，在我国反而变得更轻，这多少让人无法接受。我国学者经过域外的对比，也同样得出这个结论：“交通肇事罪作为业务上的过失犯罪，与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪比起来，法定刑应为重，但我国刑法典并没有体现这一点。”〔12〕


(二)难以处理与过失致人死亡罪之间的关系


　 无可争议的是，当交通肇事致一人死亡时，行为必然同时符合过失致人死亡罪的构成要件，那么此时和交通肇事罪的关系究竟应当如何加以把握，这是竞合论研讨的课题。


　 我国学者陈兴良教授将法条竞合区别为独立竞合、包容竞合、交互竞合以及偏一竞合四种情况，并且认为交通肇事罪与过失致人死亡罪属于其中的包容竞合，对此陈兴良教授指出：


　 我国《刑法》第233条关于过失致人死亡罪的条文中，就有“本法另有规定的，依照规定”的内容，而在《刑法》第133条规定的交通肇事罪的构成要件中包括过失致人死亡的内容。在这种情况下，交通肇事罪的规定是整体法，过失致人死亡罪的规定是部分法，应按照整体法优于部分法的原则，以交通肇事罪论处。〔13〕


　 但是将两个法条的关系理解为包容关系，可能只是特别关系的另一种表述而已，对此张明楷教授正确地指出：“不管是包容、交叉、还是偏一，就重合部分而言，都可以发现其为特别法条与普通法条的关系。例如，假定我国现行《刑法》第233条与第133条是包容竞合的关系，但就致人死亡而言，第133条依然是特别法条。”〔14〕


　 可是仔细分析交通肇事罪的构成要件要素，可以发现它与过失致人死亡罪的关系，并不能等同于传统意义上的特别关系。因为交通肇事罪除了包含致人死亡这个要素外，致人重伤或造成一定数量的财产损失，同样可以成立交通肇事罪，而这显然无法被过失致人死亡罪所包容，张明楷教授也正是意识到这个问题，才将包容关系区分为完全包容关系以及部分包容关系，并且认为交通肇事罪与过失致人死亡罪属于部分包容关系：


　 规定交通肇事罪的第133条与规定过失致人死亡罪的第233条之间具有特别法条与普通法条的关系，但这只是就交通肇事过失致人死亡的情形而言，换言之，二者只具有部分包容关系。当违反交通运输管理法规的行为致人死亡时，只有完全符合了过失致人死亡罪的构成要件，同时进一步符合交通肇事罪的构成要件时，才可能适用第133条。〔15〕


　 但是部分包容关系的提法，恰恰表明了两罪情况的特殊性，这可能是由我国特有的刑事立法所决定的，因为其他国家的刑法典，不可能将生命与财产并列地规定为选择性要素，这将导致对生命法益的贬值，无法为国民所接受，立法论上如何加以修正是另一个问题，关键是在解释论上如何加以处理。我以为此时有两种路径，其一，扩大国外有关包容关系的范围，这也是张明楷教授的主张；其二，重新解释交通肇事罪的构成要件。


我以为第一种主张侵入了其他法条竞合的“领域”，从而与交互竞合的关系难以厘清〔16〕，根据我国《刑法》的规定，其实只有在交通肇事致人死亡时，才属于交通肇事罪和过失致人死亡罪的重合部分，但显然就结果要素而言，交通肇事罪另有其独立的范围，就行为要素而言，过失致人死亡罪又是扩张性的规定，从而两罪的关系实际上呈现出了交互竞合的关系。但这样理解显然是不妥当的，因为交互竞合采取重法优于轻法的处理模式，如果在其他国家，倒也没有什么问题，因为交通肇事的刑罚势必重于过失致人死亡，最终被科以交通肇事罪的责任，但我国刑法在法定刑配置上的失衡，阻断了此一解决路径。在解释论上，恐怕在交通肇事致人死亡的场合，将一律构成过失致人死亡罪，这不仅实际上架空了交通肇事罪，而且也违反了《刑法》第233条的本法另有规定的，依照规定的表述。


(三)难以解释“因逃逸致人死亡”的规定


　 关于交通肇事罪的第三个刑罚幅度，即因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑的规定，与交通肇事的基本犯究竟属于什么关系，在刑法理论上，大体存在着情节加重犯说与结果加重犯说的聚讼。其中结果加重犯论者指出：


　 《刑法》第133条中的规定的“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”完全符合加重结果犯的构成特征：首先，正是行为人的交通肇事行为才引发了之后的逃逸致死的结果；其次，该规定把因逃逸致人“死亡”的加重结果明确地写入刑法典，作为适用该条的必备条件，而且逃逸致人死亡不能独立成罪，若无先前的肇事行为，当事人即无义务救助的；最后，交通肇事基本犯罪构成的主观方面表现为过失，“致人死亡”的加重结果从前面的推论中可知为过失心态，正符合加重结果犯的构成要件。〔17〕


　 但是将“因逃逸致人死亡”理解为结果加重犯显然是存在疑问的：首先，结果加重犯需要存在超过基本构成的加重结果，但在因逃逸致人死亡的多数场合，是在先前肇事行为致人重伤，然后被害人因缺乏救助而死亡，此时死亡结果仍然被基本构成所包含，并不能独立成为加重结果，否则将有违重复评价原则。倘若以重伤加逃逸为根据，成立司法解释所规定的交通肇事基本犯，但由于逃逸情节已经在定罪中被评价了一次，依然无法成立因逃逸致人死亡，甚至连第二个刑罚幅度都无法构成，更不合理。其次，结果加重犯要求基本构成要件行为与加重结果之间存在相当因果关系，言之，主要是一个行为+两个结果的模式，但是在因逃逸致死中，逃逸行为构成了独立的行为，对死亡结果具有相当的原因力，甚至已经打断了先前肇事行为的因果影响。最后，诚如我国学者从实然的角度所作出的考察，因逃逸致人死亡，行为人对死亡结果有可能持过失心态，也有可能是间接故意。〔18〕显然结果加重犯无法由过失+故意构成，忽视间接故意的存在是比较牵强的，论者最终恐怕也难脱离循环论证的困境。


　 于是结果加重犯的支持者为了反驳反对意见，只能认为“交通肇事后的逃逸行为从法律性质上而言，不是一种独立的行为，其实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果得以进一步加重的条件”。〔19〕并且以日本强盗致死致死伤罪中，死伤结果由进行盗窃的时机实施的行为所产生就构成了，而不一定由实行行为引发作为论证。


　 但是以上观点是牵强的，肇事后的逃逸行为显然是一个独立的行为，并不依附于事先的肇事行为，它对于死亡结果具有独立的原因力，也正是基于此，国外的立法才将逃逸行为独立成罪〔20〕，我国迄今也有学者呼吁要增设交通肇事逃逸罪。〔21〕上述见解的问题在于，从解释论着眼，无论如何都不可能将逃逸行为附属于肇事行为。至于论者所举的例子，我以为在盗窃时机实施的行为，虽然不能评价为实行行为，但显然可以依附于实行行为，不然也无法称为“时机”，这与肇事后的逃逸行为显然无法相提并论。


　 也有学者意识到了这一问题，因而提出了所谓的或然性复合行为犯的概念，也即既可以由违章肇事行为与逃逸行为构成该罪的加重犯，也可以单独由肇事行为构成本罪的基本犯。〔22〕大体上，“联合的基本犯罪行为”概念也是同一含义。〔23〕


　 这种观点的巧妙在于区分了基本构成与加重构成，认为交通肇事罪基本犯属于单一行为犯，而加重犯属于复合行为犯，以此来化解结果加重犯论存在的主要问题。但我以为，以上观点显然对复合行为犯理论作出了不当把握，理论上确实存在着所谓的或然性复合行为的概念，“所谓或然性复行为犯，或称相对复行为犯，是指具体犯罪的基本构成行为相对地包含数个实行行为……即是指并非在任何情况下，基本构成行为都包含数个实行行为，有时表现为内部实行行为的复数性，有时表现为实行行为的单一性，在这种情况下，实际上二行为已经合二为一”。〔24〕典型的例如强奸罪，有时并非需要暴力行为，而直接可以由奸淫行为构成。但无论如何都不可能指的是交通肇事罪的情况。理由很简单，复合行为仅仅在基本犯中才有存在空间，“立法者针对行为之情状，对于基本行为的规范，除基本要件外，并对于行为的客观情状加以斟酌，而制订出基本构成要件以外之修正规定，其可以为加重之规定，此时称其修正要素为‘加重条件’”。〔25〕亦即，加重构成对于基本构成，只能是客观情状之变化，这在学理上称为非独立变体构成要件，如若，加重构成中增加或修正了基本构成中的实行行为要素，该加重构成即失去了依附于基本构成的基础，而变为独立的构成，此即独立变体的构成要件，盖实行行为乃构成要件之核心要素，构成要件围绕着实行行为为轴心而添加各客观情状，加重构成正是依靠此一前提才能附属于基本构成中。〔26〕而复合行为意味着两个行为均为实行行为，而不能单独定罪，但既然将逃逸行为视为实行行为，便没有理由成为加重构成，既然单纯的肇事行为已然可以成立交通肇事罪，又何需另一行为要素？因而即使采复合行为理论，同样不能为其提供理论依据。


　 将“因逃逸致人死亡”解释成情节加重犯的学者，主要是为了解决结果加重犯的困境而提出来的，认为构成情节加重犯，不需要基本犯罪完全成立，因而可以适应司法实践的需要，同时不违反同时评价原则，例如刘艳红教授曾指出：


　 当某种犯罪的结果是成立基本犯罪的要件时，该种结果必定不是结果加重犯中的结果。因此，当以该种结果作为内容规定加重处罚情节时，该规定就绝不可能是结果加重犯，而是情节加重犯。这样理解既不会影响基本罪的定罪，也不存在重复评价的问题，同时还保证并明确了该种加重处罚规定的性质。〔27〕


　 如果这种观点能够成立，那自然能够解决基本犯与加重犯之间的关系，可问题的关键在于情节加重犯究竟是否脱离了基本构成要件的范围，对此在刑法理论上存在较大争议〔28〕，我以为此问题的解决必须回归到加重构成与基本构成的关系之上，赞成情节加重犯的学者区分了结果加重构成与情节加重构成，而认为情节可以包含在基本构成中，结果则必须超出基本构成。我认为加重构成具有统一性构造，即便是加重情节也不能包含于基本构成之中，理由在于加重构成的形成，来自于基本构成要件的变异，也即行为情状要素的增加或减少，如果不符合基本构成，如何能进行变异？如果基本构成本身就包含了情节，那么又何来的加重构成？“加重构成的性质，决定了它与基本犯的密切联系，而作为加重构成犯罪的构成特征的加重构成要件则是加重犯与基本犯之中介。”〔29〕以持枪抢劫而言，完全可以认为，立法者已在普通抢劫罪中排除了持枪这一情形，而将这一情节作为加重构成的内容，因而持枪本身当然没有包含在基本犯中。〔30〕此外即便认为基本构成也包含了相关情节在内，因而加重情节仅仅是一个量刑的原则，也不能赞同情节加重犯不需要满足基本构成的见解，仍以持枪抢劫为例，由于持枪抢劫依然依附于抢劫罪而存在，它本身并不是一个独立的犯罪构成，不能与基本构成脱离关系而存在，试想如果连抢劫罪的构成要件都无法符合，那么又怎么可能认定为持枪抢劫，从而适用抢劫罪的加重构成呢，这显然不可思议。


　 也正是基于这样的原因，我国学者林维教授虽然赞成因逃逸致死不需要以交通肇事罪成立为前提，但依然对情节加重犯的性质作出了正确的把握，并未像刘艳红教授那样曲解其本来的含义，林维教授指出：“情节加重犯中的单纯严重情节是与基本犯相对而言的，其本身只在量刑中才发挥价值，而量刑的过程必须建立在基本犯罪事实完全具备的前提之下。只有在基本犯已经构成的情况下，才有议及单纯情节加重犯构成的可能。”〔31〕


　 既然如此，其实讨论情节加重还是结果加重并没有什么意义，问题的核心在于因逃逸致死是否需要符合基本构成，上述两种观点都给出了肯定的答案，因此按传统观点的理解，由于结果或逃逸不能被重复评价，所以此情节适用的前提恐怕也只能是肇事行为造成一人死亡，另一人重伤，另一人因逃逸致死之类的情况，从而其实在相当程度上已经架空了该条款的适用，也不利于保护法益〔32〕，传统理论对此已陷入困境。


(四)难以解释“因逃逸致人死亡”的主观状态


　 我国刑法学界曾经在“因逃逸致人死亡”主观心态的确定上展开过一场声势浩大的论战〔33〕，我无意卷入这个陈年旧题，接下来的分析只是想表明传统观点对交通肇事罪的解读，是没有任何解决出路的。


　 以上争论的核心其实在于，对“致人死亡”能否由间接故意构成，多数观点认为因逃逸致死只能出于过失，至于理由，无非是两点：其一，将该条款解释为结果加重犯，从结果加重犯的基本法理出发，排除过失+故意的组合；其二，虽然否定结果加重犯，但认为在行为人对结果持故意心态时，由于先前的肇事行为产生了作为义务，因而应构成不作为的故意杀人。〔34〕


　 如上所述，第一种观点明显不能成立，第二种观点貌似有道理，但其实非但没有解决问题，反而制造了更多的难题。


　 首先，单纯以作为义务和间接故意的心态认定为不作为的故意杀人，恐怕是形式作为义务论的思维，没有考虑到等价值性原则的限制，难言妥当。其次，即便引入了排他性支配的法理，这虽然可以认定一部分故意杀人，但除此之外，行为人对结果持间接故意心态的又作何解释？又次，如果认为，按照客观判断优先于主观判断的原则，在不能认定排他性支配的场合，无需考虑主观心态。〔35〕诚然，我赞成这一定罪的基本原则，但这种观点其实是在回避问题的处理，在这种场合确实不需要再考虑故意杀人的主观心态，因为客观要件都不齐备，可是又怎么能一并忽视交通肇事致人死亡主观心态的认定呢？不同的犯罪当然应该分别加以处理。最后，如果认为对加重情节只能出于过失，那么意味着整个犯罪类型由过失+过失构成，于是“本质上属于过失致人死亡的交通肇事行为，结果却被处以如此重的刑罚，这无论如何也是叫人难以理解和接受的”。〔36〕


　 其实单纯过失说多少有些为了自圆其说，而刻意忽视了现实中的实际情况，对此黎宏教授颇为正确地指出：


　 在行为人对于已经造成撞人的交通事故的场合，作为正常人来讲，是不会没有意识到汽车和人的肢体相撞之后所可能引起的严重后果的。这种情况下，行为人逃离现场，虽然不能说有希望他人死亡的直接故意，但至少具有放任他人死亡的间接故意，而绝对不可能是应当预见到他人可能死亡而没有预见到，或者已经预见到但因为轻信可以避免以致发生了该种结果的犯罪过失态度。〔37〕


　 那么是否意味着包含间接故意的观点就是正确的呢？我以为倘若依旧按照传统观点那样，将交通肇事的基本犯解释成过失犯，也不具有合理性。其一，如果将基本犯解释为过失，而将加重构成解释为故意，不仅是结果加重犯理论难以允许的，也抵触了所有加重犯的基本法理，“基本犯罪构成的主观方面为过失，行为人对某一特定的加重危害结果为故意的情形中，前者与后者所触犯的罪名必然不同。也就是说，在前过失后故意的情况下，行为人的犯意已经发生变化，因故意的心理态度所触犯的罪名必然与过失的心理态度所触犯的罪名不同”。〔38〕也即如果坚持作这样的处理，恰好印证了“独立成罪说”的正确，可这是立法论上的主张。其二，诚然，一些结果加重犯中对加重结果既可以是故意、也可以是过失，但是故意、过失毕竟具有罪责上的层级关系，如若将其推而广之，在所有加重犯中都同时存在两种不同的心态，恐怕违反了罪刑均衡的基本原则。也正是基于此，从解释学上看，传统观点正如我国学者所指出的那样，已无力应对主观方面的检验：


　 立法者将面对以下责难：在非结果加重犯的前提下，将本来只能由过失构成的犯罪扩大为故意、过失同时可以构成，立法如何体现区分故意犯罪和过失犯罪的现代责任原则？将包含故意罪过的犯罪置于反映过失犯罪的罪名下，如何体现行为的社会危害性和概念的科学性？反之，如果假定立法者将逃逸致人死亡的罪过形态仅限于过失，同时，将行为人死亡的主要原因归结为肇事行为，逃逸只是死亡的条件，那么同样无法避免“刑罚过分苛酷并与过失犯罪的刑罚等级不相适应”的否定性评价。〔39〕


　 可见，与上文所分析的结果加重犯与情节加重犯作合并考察的话，传统观点要不采结果加重犯同时将间接故意纳入其中，要不采情节加重犯而同时认为只包括过失，但其实无论何种见解都难言妥当，对交通肇事罪进行重新解释，可谓势在必行。


　 此外，传统观点在错误论上也存在问题。笔者一直对交通肇事后因逃逸致人死亡的罪过形式存在疑问，理由很简单，如果认为交通肇事是过失心态，逃逸是故意的，而致人死亡则同时包括故意与过失，则由此形成了过失—故意—故意或过失这样一种复杂的罪过结构，这根本无法处理认识错误的情况。我国刑法学界通说的观点一般认为：


　 行为人的逃逸行为必须发生在交通肇后，而且要求行为人主观上已经认识到发生交通事故撞伤了人。只有在此基础上，行为人脱离现场的行为才谈得上是逃逸，如果证据证明确实不知道撞了人而继续前行的不能认定为逃逸……如因认识错误而认为已经死亡，但被害人确因行为人逃逸.挽救失时而死亡的，则不影响认定。〔40〕


　 由于对逃逸行为需要有故意不存在疑问，因此作为前提，必须是要认识到事故发生才能称得上逃逸，正是基于这种考虑，尽管我国台湾学界对于肇事逃逸罪中的“致人死伤”究竟属于构成要件要素还是客观处罚条件存有争议，但对肇事需要存在认识却没有疑问。〔41〕问题在于，如果确因认识错误而认识其当时已经死亡，是否影响认定？通说对此持否定回答，至于理由，通说认为：


　 上述规定不是定罪的原则，而是量刑的情节，该情节的严重性只在于行为人有逃避法律追究的意图，并且由此使可能避免的结果未能避免，理应严惩，行为人的错误判断，对此没有多大影响。〔42〕


　 以上观点没有从错误论的角度予以深入展开，因而并没有多少的理论说服力。其实造成这一现象绝非偶然，正是传统观点在错误论问题上陷入了进退维谷的境地所致。因为传统观点一方面将交通肇事罪作为过失犯，但同时又承认加重情节有可能出于间接故意，势必造成如下矛盾：基本犯属于过失犯罪，但由于错误论属于故意论的反面，因而无需考虑认识错误，但同时加重情节又存在间接故意，这便又有了错误论介入的必要。在这种困境下，通说才给出了这样一个模糊的理由，但这显然值得商榷。理由在于，量刑情节是否需要认识不能一概而论，我国学者张明楷教授将这种具体的升格条件区分为量刑规则与加重构成两种情况〔43〕，但无论属于何者，也“只有当行为人对具体升格条件具有认识时，才能适用与具体升格条件相应的加重法定刑。虽然客观上符合具体升格条件，但行为人对此没有认识的，只能适用基本犯罪的法定刑”。〔44〕更何况，“因逃逸致人死亡”显然已经对基本构成作出了修正，因而明显属于加重构成，既然如此，又有什么理由否认对加重构成需要认识呢？这种观点势必违反责任主义。


三、交通肇事罪之重构


(一)交通肇事罪基本犯的构成


　 我国《刑法》第133条第1款规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大安全事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑。对于该条款中，“违反交通运输法规”这一要素是实行行为的表述，且主观上为故意，并没有什么疑问，有问题的是“发生重大安全事故”与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这两个要素的关系如何加以理解。


　 传统观点将交通肇事罪作为过失的结果犯，因而必然认为两者的含义等同，是所谓的同位语，例如张明楷教授就作出了这样的解释：


　 其中的“发生重大事故”并不具有特别的含义，也可谓同位语，即只要违反交通管理法规，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失，就应认定为发生重大事故；也可以说，“致人重伤、死亡或者使财产遭受重大损失”，是对“发生重大事故”的解释性规定；并非在造成上述结果之外，另要求发生重大事故。〔45〕


　 可是正如本文第二部分所指出的那样，如果径行作这样直观的理解，恐怕没有办法回答上文中所提出的种种疑问，因而我并不赞成这种解释。那么究竟应该如何重新定位两个要素直接的关系呢？这是值得深入思考的。


　 应该承认，最好的解释是将“发生重大安全事故”作为客观的构成要件要素，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为客观的处罚条件，这样一来，也比较符合罪名当中“肇事”的表述，也避免了法定刑过低的批评。可问题是“发生重大安全事故”究竟指称为何呢？由于重伤、死亡及财产重大损失已经属于客观处罚条件的内容，在解释上，恐怕也只能将轻伤结果包含其中，我一直以来都有这样想法，但如今思之再三，决定放弃这种解释，理由如下：第一，公安部《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》规定，重大事故，是指一次造成死亡1至2人，或者重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的事故，可见公安部的有关文件已对重大事故作了权威解释，即便刑法解释不能等同于行政解释，它有着自己特有规范性目的，但无论如何，一般从谦抑性着眼，刑法解释在提高犯罪的构成要件的门槛上，才是值得允许的，而此时显然扩大了犯罪的成立范围，并不可取。此外我国《道路交通安全法》第101条规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。因而立法的态度显然是认为发生重大事故就等同于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，有了前者，就无需再表述后者，这便恰好印证了张明楷教授的解释结论。更何况，将重大事故仅定位于轻伤结果，也与国民的观念相去甚远，无法得到国民的认同，可见在立法未将“重大事故”修改为“事故”之前，解释者是无能为力的。第二，这样的解释固然可以避免法定刑过低、与过失致人死亡法条竞合混乱的批评，但由于仍然将交通肇事罪局限于过失犯中，因而在一定程度上，无力解决本罪加重构成的罪过形式，其解决的依然不够彻底。　

另外一种可行的解释是在承认两个要素含义相同的基础上，将“发生重大事故”也作为客观处罚条件，从而使得本罪由结果犯转为抽象危险犯，违反交通管理法规的行为，就已经具备了行为不法。但这种解释也抱有疑问：首先，条文用两个要素重复规定客观处罚条件，并没有合理根据，在各国和地区刑法典上也难以找出这样的立法例，“发生重大事故”的表述也不像是客观处罚条件。〔46〕其次，单纯的违反交通法规的行为，是典型的行政违法行为，在我国区分行政违法与犯罪的传统下，这样解释，就意味着行政违法行为也能成立犯罪，只不过不予处罚，这显然混淆了两者的关系。最后，如此解释意味着单纯的行为不法，就值得科处三年以下的有期徒刑，这多少让国民难以接受，也与域外及本国的刑法典难以协调，例如我国台湾地区“刑法”规定了不能安全驾驶罪，是典型的抽象危险犯，但其只是处以1年以下有期徒刑而已，显然与我国的3年相距甚远，更何况，从体系解释的角度看，《刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪，它是典型的抽象危险犯，如果作出上述解释，就意味着两罪是特别法条与一般法条的关系，但危险驾驶罪最高仅能处以拘役，且危险驾驶的一般预防程度显然较高，不然也没有单独制定的必要，这无论如何也解释不了作为“一般法条”的交通肇事罪竟要科处3年以下有期徒刑！


　 当然还有种解释径路是将“发生重大事故”解释为“发生重大事故的危险”，将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”仍然作为客观处罚条件。笔者曾采取这种解释，理由是从保护法益及避免众多困境的角度看，虽然表面上显得有些牵强，但仍然是“利大于弊”的，为论证这一结论，笔者还想以林维教授对于故意伤害致人重伤的解释为例展开讨论。〔47〕但如今看来，这一解释也是存在相当问题的。首先，立法者规定的“发生重大事故”明显属于实害性结果，倘若将之解释为“发生重大事故的危险”，就意味着将原本的实害犯解释成了危险犯，这恐怕不是在解释法律，而是在重新规定构成要件，显然难以接受。其次，诚然解释法律需要考虑刑法分则的协调性，需要考虑构成要件的法益侵害程度与法定刑的匹配，但无论如何都需要首先尊重文理解释，从文理上讲，应当承认这种解释超出了国民可以接受的程度，既然如此就没有了体系解释以及目的解释的余地，因为没有了形式合理性，实质合理性更无从谈起。应该承认，以随意篡改法条原意为基础的解释，已经明显违反了罪刑法定原则，冲击着法治国家的底线，如果从这个层面讲，恐怕是“弊大于利的”。最后，笔者可能对林维教授的观点有所误解，其实林维教授并未将实害犯解释成危险犯，不然在基于重伤故意，造成轻伤结果的情况下，恐怕就应该直接成立既遂，而林维教授对此却是以未遂论处，因此林维教授其实是将重伤结果的主观心态同时包含故意与过失，在此基础上，当然可以成立结果加重犯的未遂，笔者的解释即便是林维教授也难以赞成。


　 似乎解释者面对条文如此规定也无能为力，但是将责任推给立法者是不负责任的态度，笔者对此尝试提出一种解决的途径，即回到本文的第二种解释方法，将“发生重大事故”与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”仍然理解为同位语，两者是表述同一层含义，但是却应同时归入客观处罚条件，但如此一来，就不得不面对之前所提及的混淆行政违法与刑事犯罪的界限、与危险驾驶罪的法定刑无法协调的批评，我认为此时或许应当引入“不成文的构成要件要素”这一概念，即应认为“足以造成公共危险”属于不成文的要素，如此一来，一方面不至于违反法条原意，另一方面也克服了上述批评，因为交通肇事罪实际上仍然属于具体的危险犯，只不过这一危险是司法者需要补充的构成要件要素，应该承认这一解释并非没有根据，而是同时具有形式合理性与实质合理性。


首先，从形式合理性而言，我们可以参照《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第二节生产、销售伪劣商品罪的立法。我国《刑法》第143条规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪，构成要件要素为生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。第144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪，构成要件要素为生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。由此可见第143条规定了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”要素，因而显然属于具体危险犯，而144条只描述了行为不法，似乎从理论上上应认定为抽象危险犯。〔48〕其实不然，从解释论上讲，应该认为第144条也是一种具体危险犯，理由如下：其一，从两罪的法定刑上考虑，生产、销售不符合卫生标准的食品罪法定最高刑为3年，而生产、销售有毒、有害食品罪法定最高刑是5年，倘若将第143条解释成具体危险犯，而将第144条解释为抽象危险犯，这样的法定刑配置显然让人理解，抽象危险犯连具体危险都没产生，在欠缺结果不法的情况下，法定最高刑竟然还要比同时具备行为不法与结果不法的具体危险犯高2年。〔49〕其二，从生产、销售有毒、有害食品罪自身的法定刑级差看，《刑法》第144条规定，单纯生产、销售有毒、有害食品的，处5年以下有期徒刑，而对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑。如果坚持将第144条解释为抽象危险犯，就意味着抽象危险犯处5年最高刑，而实害犯则处5—10年法定刑，这同样令人无法接受，按理抽象危险—具体危险—实害，存在着一种不法的升高关系，既然如此又怎么能直接跳过具体危险犯这一幅度，直接将抽象危险犯与实害犯的法定刑相衔接呢？而第143条规定具体危险犯处3年以下有期徒刑，造成实害的处3年以上10年以下有期徒刑，显然是一种对应关系。〔50〕既然如此，就应当将第144条解释成具体危险犯，其中的“足以危害人体健康”属于不成文的构成要件要素。


　 此外，《刑法修正案(八)》将第141条的生产、销售假药罪，删除了“足以严重危害人体健康”的要素，因此立法者明显将第141条由具体危险犯作为抽象危险犯。但是在笔者看来，这不仅不能为第144条作为抽象危险犯提供合理依据，反而更能证明笔者的解释结论。理由在于：立法者仅仅修改了构成要件，但并未修改法定刑，也即生产、销售假药罪依然处3年以下有期徒刑，但是有毒、有害食品与假药实质上并不存在什么区别，两者的法益侵害性程度是相似的，从刑事政策上看，生产假药与生产有毒有害食品一样，也是频发并且需要严厉打击的一种行为，不然立法者就没有修改构成要件的必要，既然如此，如果认为第144条与第141条一样属于抽象危险犯，显然无法说明为何第144条法定最高刑比第141条高出2年？但倘若将第144条解释为具体危险犯，便能为此说明根据。


其实将第144条的“足以危害人体健康”解释成不成文的构成要件要素，大体可以等同于将“非法占有目的”作为财产犯罪的不成文的主观超过要素。对于生产、销售有毒、有害食品的行为，立法者显然认为一般可以产生具体危险，因而省略了此要素的规定，但这不意味着司法上就不用对具体危险进行判断，这其实与“非法占有目的”要素的添加是一致的，“犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明确规定……有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，无需刑法规定”。〔51〕而如上所述，无论是分析第144条的法定刑还是对比本节的其他犯罪，第144条的解释为具体危险犯并不存在问题。既然存在着这样的立法例，就应当认为将“具体危险”作为不成文的构成要件要素是可以接受的。从形式上讲，我认为其确立依据应充分考虑分则其他有关罪名的体系性设置、法定刑规定以及所涉实行行为的风险性程度。


　 既然如此，再来看《刑法》第133条规定的交通肇事罪，由于我国刑法规定危险驾驶罪仅处拘役，故对此认定为抽象危险犯不存在疑问，而过失致人死亡罪，即便认为包含国外的业务过失致死，也应该科处3—7年有期徒刑，因而从体系解释上看，对比分则其他有关条款，从法定刑的级差上看，可以认为，将第133条解释为具体危险犯，才是合理的，不仅符合法定刑的设置，更加可以避免上述的一系列批判。这方面国外刑法典的立法可供参照，例如《德国刑法典》第315条c规定危害公路交通安全，处5年以下自由刑，《澳门刑法典》也有类似的规定，这显然属于具体危险犯的立法模式，其中规定的5年以下自由刑也与我国规定的3年以下有期徒刑具有可比性，倘若作上述解释，我国刑法分则便可以呈现出类似德国法上处理交通事故犯罪的位阶性关系，显得十分合理，即危险驾驶罪（抽象危险犯、拘役）—交通肇事罪（具体危险犯、3年以下）—过失致人死亡罪（实害犯、3至7年），这样便使得随着犯罪形态的不同，刑罚幅度逐渐升高，有利于充分保护法益。而随着近年来交通事故的频繁，交通违章行为本身即蕴涵着极大的风险，因此立法者鉴于交通违章行为的风险性考虑，省略了“足以造成公共危险”要素的规定，但司法者对此仍需积极判断，即在133条中添加“足以造成公共危险”要素并不存在什么疑问。


　 其次，从实质合理性的角度而言，要把一个要素确定为不成文的构成要件要素是有一定条件的，根据张明楷教授的观点，“如果不确定某种不成文的构成要件要素，行为的违法性与有责性也不能达到适用相应的重法定刑的程度时，就应当确定某种不成文的构成要件要素”。〔52〕因此，所添加的要素实质上应当是补充原先构成要件所反映的不法程度的，而根据之前的观点，如果将交通肇事罪中发生的重大事故作为客观处罚条件，那么单纯的行为不法根本无力支撑3年的法定最高刑，既然如此当然需要不成文的构成要件要素予以补充，此时将交通肇事罪作为具体危险犯，添加“足以造成公共危险”应当具有实质的合理性。〔53〕


　 其实应该认为刑法理论区分抽象危险犯与具体危险犯是相对的，并非要严格根据法条予以机械解释，针对同一个规定，解释者有可能产生不同的解释结论，但这并无违反罪刑法定原则，因为根据保护法益的需要，对构成要件进行限缩或扩大解释是允许的，例如根据刑法关于传授犯罪方法罪的规定，由于本罪未出现“造成具体危险”的要素，因此理论上一般认为属于抽象危险犯，但我国学者陈洪兵博士却认为应将本罪作为具体危险犯看待，指出：


　 传授犯罪方法罪是一个内涵不清、外延不明、法定刑极重的罪名（法定最高刑为死刑），本来对于性质严重的传授方法罪按照教唆犯处罚就可以了，该罪的设置，违反了罪刑法定所要求的明确性原则，只会导致理论和实际的混乱，不利于人权保障，因此，对其构成要件应进行严格解释，以限制其处罚范围，故笔者将其限定为具体危险犯而不是作为抽象危险犯看待。〔54〕


　 我认为这一解释是完全合理的，区分某一个犯罪究竟属具体危险犯还是抽象危险犯，绝不应该单单看法条是否明确规定，因为如上所述，刑事立法上完全存在不成文的构成要件要素，过于局限于法条，有可能使本来属于具体危险犯的解释为抽象危险犯，从而不利于保障人权。基本上可以认为，区分标准在于构成要件不法与法定刑的对应关系，倘若单纯的行为不法，无力说明法定刑依据的，就应该解释为具体危险犯，从而为其提供结果不法的依据，而传授犯罪方法罪完全符合这一情况，同样的，单纯的违反交通法规的行为，也无法说明三年的法定最高刑，此时将其解释为具体危险犯当然是合理的。


　 随着具体危险犯的确立，本罪的罪过便只能由故意构成，理由很简单，其一，虽然理论上有过失危险犯的概念〔55〕，但是这个概念本身就存在很大争议，也未被刑法学界的通说所接受，贸然使用会对传统的过失理论形成很大冲击，在没有取得相对一致的见解之前，我认为不易承认为妥，既然如此，具体危险犯便只能由故意构成。〔56〕其二，故意、过失具有不同的责任位阶，将两种不同的罪过形态规定在一个法定刑幅度中显得极不合理，违反了罪刑均衡原则，事实上，国外刑法典都作出了分开规定，例如德国法对上述的过失危险处2年以下有期徒刑，这和故意的5年的法定刑相差甚远，我国法显然没有这种区分。因而只能承认故意的罪过。


　 在本罪的基本犯中，倘若作出这样的解释，便能克服法定刑偏低以及法条竞合论上的困境，由于将交通肇事致人死亡理解为了客观处罚条件，故成立交通肇事罪的同时，并不妨碍过失致人死亡罪的成立，两者是实质竞合的关系。可能在理论上有人会指责这种做法违反了禁止重复评价原则，也即同一个死亡结果被过失致死和交通肇事两次评价，因而存在疑问。〔57〕但我认为上述观点可能思考过于表面，并未深入了解禁止重复评价原则的内涵。确实单从存在论上看，同一个事实被评价了两次，但是要注意的是交通肇事罪中的致人死亡要素本身并没有任何的不法内涵，从价值论上讲，由于该原则只是对于违法事实评价的限制，对纯粹的客观处罚条件并未在其规制的范围之内，在这个意义上，我们对该原则确有重新解读的必要，不然恐怕想象竞合犯也难逃重复评价的命运，这显然不可思议。对此，我国学者颇为正确地指出：


　 禁止重复评价是对重复评价的一种反对。既然重复评价实质上是对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，那么禁止重复评价则并非绝对禁止对存在论上的同一行为或同一情节要素进行重复使用，其所反对的只是对本质上反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一行为或者同一情节要素的重复考量。这种对于禁止重复评价原则的解说是从实质意义上进行的，并没有停留在犯罪构成的逻辑层次表面，我们不仅关注存在论上的犯罪行为是否同一，同时还强调这同一犯罪行为所体现的不法内涵及罪责内涵的质量。〔58〕


　 如果能从这个角度进行思考的话，那么想象竞合时，虽然同一行为事实被两次评价，但这一个行为在不同的构成要件之中有着不同的不法内涵〔59〕，立足于规范的立场，就不能认为它违反重复评价原则，对于客观处罚条件而言同样如此。客观处罚条件的成就，其实已经统一地包含于过失致死罪当中，并没有违反这项原则。


　 既然如此，两者究竟系属想象竞合犯还是应数罪并罚？根据刑法理论的通说，两者的差别在于是否为一个行为，应从判断的焦点集中在一行为的认定。在学界这是一个较为复杂的问题，在行为合一性程度的认定上，大体有着全部一致说、一部一致说、着手一致说、主要部分一致说的争论，我国台湾地区学者甘添贵教授采主要部分一致说，并且针对酒醉驾车罪与过失致死罪的关系，指出：


　 前述酒醉驾车罪与过失致死罪，酒醉驾车罪，为继续犯；过失致死罪，则为即成犯。酒醉驾车肇事，致将人撞伤时，所成立之酒醉驾车罪与过失伤害罪，其自然行为，均系驾车行为，二者除有时间之合致性外，在构成要件之内容或形态，亦具有一致性，应得成立想象竞合犯。〔60〕


　 应当说以上观点有一定道理，其实不管想象竞合，还是数罪并罚，其法定刑已经较原先的3年以下有较大程度的提升，但我以为想象竞合犯说仍然不够彻底，正如前述，交通肇事致死属于业务过失致死，无论从违法、责任还是从预防角度着眼，刑罚幅度理应重于普通过失致死，但想象竞合依我国的司法实践，是择一重论处〔61〕，最终将被处以过失致死罪，这显然无法体现业务过失致死加重的根据。但倘若能进行数罪并罚，则更能直观地体现出交通肇事的行为不法加过失致死的结果不法的总和，使得法定刑不仅与过失致人死亡罪协调，也与各国刑事立法相协调，应该是比较合理的，这不仅有利于保护法益，也符合刑事政策上的要求。问题是如何论证这里属于两个行为？


　 我认为主要部分一致说原则上是可以接受的，但是对于主要部分的判断则属于解释学的范畴，应区分不同的犯罪类型，同时兼顾刑法保护法益的要求，具体而言，两罪的实行行为仅在相撞的时点重合而已，过失致人死亡罪侵犯的是生命法益，因此根据客观归责理论，只有在风险紧迫时才能认定为着手〔62〕，而交通肇事罪主要为了保证交通管理秩序，属于故意犯，从违章行为开始即可考虑着手的成立，因而两罪的主要部分并不合致，理应数罪并罚。


　 当然还可能出现的指责意见是，这种解释违反了《刑法》第233条中“本法另有规定，依照规定”的规定，“如果认为交通肇事致人死亡属于想象竞合犯，适用从一重罪论处的原则，可能导致在一些情况下违反刑法的明文规定”。〔63〕但我以为这种立论的前提在于传统观点对交通肇事罪的理解，也即只能当交通肇事和过失致死成立特别关系时，才有该条款的适用空间，倘若两罪本来就属于互斥关系，当然就不可能属于本法另有规定的情况。由于将两罪把握为实质竞合的关系，因而在法条竞合上的困境也就化解了。另外这样的处理，也没有架空交通肇事罪的成立，即便认为两罪是想象竞合，但由于想象竞合依然属于实质数罪，故而该条实际上仍然发挥着评价作用，况且笔者将之界定为数罪并罚，在量刑上也体现了本罪的适用。


(二)交通肇事逃逸基本问题研究


　 由于本文将交通肇事的基本犯解释为故意的具体危险犯，故对其加重情节的适用必然存在彰响，下文对此展开讨论。如前所述，即便是情节加重犯，也必须符合基本构成的规定，原先的观点是将交通肇事罪解释为过失犯，致人死亡属于构成要件要素，或许也正是基于这样的考虑，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》（以下简称《解释》）第3条才规定，“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”〔64〕


　 也即本款规定，体现了情节加重犯必须符合基本构成的法理，但是由于笔者将致人死亡要素解释成了客观处罚条件，那么是否意味着与该款冲突？我的答案是否定的，从解释学上讲，即便不能将这个前提理解为构成要件要素，但也能作为客观处罚条件看待，这并不存在什么障碍，而且我以为这样的规定是有道理的，这可以对比域外刑法典的相关罪名进行分析。


　 《德国刑法典》第142条规定，擅自逃离肇事现场的，处3年以下自由刑，但反之我国台湾地区“刑法典”第185条第4款规定，驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，构成肇事逃逸罪，处6个月以上5年以下有期徒刑。可见同样是逃逸，两国的法定刑设置存在差异，我以为对此有必要深入讨论。


　 通过对比可以发现，两者的区别主要在于我国台湾地区“刑法典”要求致人死伤而逃逸，概言之，台湾肇事逃逸罪主要由肇事、致人死亡、逃逸三个要素所组成，其中关于致人死伤要件究竟系属客观处罚条件还是客观构成要件是存在争议的，有学者将之与肇事逃逸罪的保护法益联系起来进行论述，指出：


　 本问题（指“致人死伤”的体系定位——引者注）之所以难解，应与本罪的保护法益及因此产生的不法内涵定位有关，也就是当本罪的重心在保护被害人生命时，肇事者必须要知悉自己的逃逸有可能危及其生命，才能充足本罪的不法内涵，而此在经验上必然伴随着对他人伤害的认识；但若是在保障赔偿权时，则在主观上只要要求行为人知悉造成他人损害即可，损害是否达到死伤程度并不重要。〔65〕


　 应当说，关于本罪的保护法益，在我国台湾地区刑法学界也是观点不一的，大致存在着民事求偿权说、保护个人生命与安全权、维护往来之交通安全、维护善良风俗等学说的争论，而德国学界的主流意见支持民事求偿权说〔66〕，但从目前搜集到的我国台湾地区的文献来看，这种学说应属于少数说，例如余振华教授对此指出：


　 若将本罪之保护法益视为被害人之民事求偿权，则本罪之规范目的并非在于公共危险，而系属于妨害公共秩序，依此不应将本罪定位为公共危险罪。若依此规范规范目的系在确保被害人之民事求偿权，即必须仿照德国刑法第一四二条未经许可脱离事故现场罪之规定，将本罪规定于妨害公共秩序罪章之中，或者在财产罪章中予以规范。因此，本文认为，本罪之保护法益并非确保被害人之民事求偿权。〔67〕


　 我认为余振华教授立足于不同刑法典的实际，所作出的上述论断是十分合理的，各罪在刑法典中的定位成为确定该罪保护法益的主要参照因素，因此，参考我国台湾地区“刑法典”的规定，至少民事求偿权不该是本罪的主要保护法益。此外善良风俗之类的提法过于抽象，也使得法益精神化，难以赞成，但如果本罪主要在于保护个人的生命法益，则似乎应该放在侵犯人身犯罪中，与遗弃罪形成特别关系，可对此诚如林东茂教授指出的那样：


　 立法者将肇事逃逸罪的前提规定为“致人死亡而逃逸”，就已经否定了肇事逃逸是违背义务遗弃罪的特别条款。理由有二：发生车祸致人于死，然后逃离现场，就绝不再有遗弃的问题了（公共危险则残留现场）。第二，即使发生车祸致人死伤，也只有在后一情况下，才会发生遗弃的问题；那就是，伤势严重，成为无自救能力的状态。〔68〕


　 也就是说，肇事逃逸的只有在少数情况下，才存在保护个人生命法益的问题，因此，我赞成台湾地区“刑法”中的肇事逃逸罪主要法益为维护往来的公共安全，这种安全属于立法拟制的，因此本罪的性质属于抽象危险犯，既然如此，对于学者关于这样理解过于绝对，一方面行为人不能确保公共安全不受危害，另一方面也可能不存在所谓的公共安全的指责〔69〕，我并不能赞成。


　 此外，当确实存在需要救助个人的生命或安全时，也应该承认这样的保护法益〔70〕，否则单凭抽象的往来安全很难解释需要科处5年刑罚。我以为这里可以这样理解，立法者这里作出的是刑罚的预设，也即考虑到了需要救助个人的生命安全，才有了这个最高刑，当并不存在这样的情况时，司法者绝不能判处5年刑罚。即便如此，考虑到本罪的定位，也应该认为它的主要法益在于公共安全，次要法益才是个人安全。因此它与遗弃罪的关系属于想象竞合，应从一重论处，而并非法条竞合关系，否则很难解释逃逸致死时应以遗弃致死适用刑罚。〔71〕


　 也正是因为本罪的主要法益为维护公共安全，因此联系许泽天教授的阐述，将“致人死伤”解释为客观处罚条件为妥，只要行为人认识到事故发生的，就应当成立本罪，至于是否需要认识被害人死伤在所不问。〔72〕可是如此一来，在解释学上存在一个问题，亦即客观处罚条件与不法无关，那么又为何我国台湾地区“刑法”与德国刑法的法定刑存有较大差异。我认为，客观处罚条件虽与不法无关，但在客观上必须成就，而只有在致人死伤时，才有产生救助义务的必要，因此，我国台湾地区“刑法”中肇事逃逸罪法定刑提升的根据即在于增加了一个要保护的法益一个人安全，行为人同时肩负着救助义务和报告义务。而反观德国法，其客观行为构成的描述都是针对报告义务而展开，根本就没有保护个人安全的空间，在这个意义上，德国学界将之理解为民事求偿权是可以理解的。这是两者的刑法典对本罪的归属以及客观构成要件的表述所造成的必然结果。〔73〕


　 在比较了我国台湾地区与德国刑法之后，需要回到我国刑事立法，以寻求解决之道。我国刑法对交通肇事逃逸作为交通肇事的一个加重情节，因而放在了分则第二章，危害公共安全罪之中，此外，作为加重情节的法定刑，我国刑法规定的是3年以上7年以下的刑期，应当说这个刑罚幅度是比较高，用德国法的立场显然无法解释，而与我国台湾刑法比较接近，因此我以为可以参考我国台湾地区“刑法”理论对此问题的处理，由此形成正确合理的解释结论。


　 由于我之前将交通肇事罪解释成了故意的具体危险犯，因此交通肇事逃逸成了故意犯的情节加重犯，交通肇事罪的主要法益是为了保护交通管理秩序，而并非是个人的安全，我国对于先前的肇事行为也需要以过失致死罪单独评价，这与台湾地区具有相似性，而逃逸情节又有独立的保护对象，完全可以参照台湾地区法，理解为公共安全，兼对个人安全加以保护，在这个意义上，我认为完全可以将我国的交通肇事逃逸与台湾地区的肇事逃逸罪等同起来，如果作出这样的解释，可能一些学者大力提倡在立法论上设立肇事逃逸罪就没有意义，与之不同，我选择在解释论上进行解决。


　 　　根据我国台湾地区的刑事立法及刑法理论，可以认为最高人民法院作出这样的解释是完全合理的，因为只有致人死伤这个客观条件具备，才能合理地将救助个人生命健康作为保护法益加以确立，也才能解释法定刑过高的现状。但在我看来，该司法解释依然存在问题，这是接下来在解释逃逸致死时必须加以克服的弊病。首先，司法解释排除了轻伤、原则上排除了重伤成为处罚条件，而往往是在这两种情况下，最需要加以救助，因此这种解释不仅不利于保护个人法益，也由于对这种行为无法制裁而不利于保护公共安全，同时有可能造成事实上5—7年法定刑虚设，既然被害人死亡不生救助问题，在我看来，也就没有必要适用最高刑——7年。对此，我国学者的反思是深刻的：


　 交通肇事作为业务过失犯罪，法益侵害性重于普通过失犯罪，肇事致人轻伤后无论是放任轻伤向重伤转化，还是误以为不会向重伤转化，由于都是可以避免的结果，所以，都有必要认定为肇事逃逸而判处3年至7年的有期徒刑。总之，致使被害人受伤而逃逸的，就存在由轻伤转化为重伤、由重伤转化为死亡的抽象危险，处罚肇事逃逸就是要求肇事者积极救助伤者以避免重伤和死亡的发生。〔74〕


　 此外，司法解释仅仅将责任追究至主要责任或同等责任也存在问题，事实上，只要先前行为违反了义务，就必须救助被害人，至于责任承担的程度属于事后的认定，影响量刑，与此无关，不然难道要将被害人的生命安全奠基在事后责任分配上吗？这显然不利于保护法益，也难以为国民接受。


　 此外，我认为将“致人死伤”这个要素解释为客观处罚条件，比传统观点只能受限于客观构成要件要素的解释具有明显的合理性，理由如下：


　 其一，如果将此要素解释为构成要件要素，则在逃逸的主观认识上会产生疑问，既然传统观点坚持认为逃逸必须出于故意，那么也就意味着对“致人死伤”这个要素也需要存在认识，不然就意味着构成要件的故意规制机能受限，但显然，要对此作出明确的认识显然不符合常理。因此，通说也不得不认为，只要对肇事有所认识便可，“至于行为人在逃逸之前是否查看了交通肇事的结果，以及行为人主观上认为被害人是死是活，均不重要”〔75〕，这个显然无法自圆其说。但如果定位于客观处罚条件，依此前的分析，当然不需要行为人认识，具有理论一贯性。


　 其二，构成要件要素说，导致逃逸规范保护目的上的落空，使得刑法不能对逃逸行为作出独立评价，最终难以说明法定刑过高的现实。或许也正是因为此，才有相当多的学者对逃逸行为的独立价值视而不见，“交通肇事的后果尚未达到‘重大’程度，‘逃逸’行为本身不具有独立由刑法予以评价的价值，更不应当成为犯罪成立的条件之一”。〔76〕


　 但是以上观点显然值得商榷，交通肇事虽然未到重大程度，但是由此导致的对被害人的救助义务又岂能视而不见，这是对被害人生命权严重漠视，更何况，即便采德国法的立场，对于民事求偿权也需要予以保护，又怎么能说不具有刑法评价的价值呢？或许也正是意识到上述的难题，我国学者才借鉴大陆法系的刑法理论，对肇事逃逸作出了如下界定：“肇事逃逸是抽象危险犯，所保护的法益是事故中负伤者的生命与健康以及后来交通参与者的生命与健康（可称之为‘救助伤者及清除道路危险说’）。”〔77〕


　 但以上观点显然没有注意到我国大陆与台湾地区不同规定的实际，按照论者的观点，交通肇事属于过失结果犯，因而其保护法益本身就是公共安全，其中当然地包括保护个人安全，交通肇事逃逸则为过失犯的情节加重犯，既然如此，又怎么还能认为交通肇事逃逸也为了保护个人生命与健康呢？这明显不符合刑法理论，基本犯保护的法益，如何能被加重构成又一次的保护？加重构成所侵犯的法益无论多么严重，早已统一评价在基本犯中。如果还加以一次保护，显然是二次评价，是不被允许的。既然如此，其结局自然不得不忽视逃逸构成的特定规范目的，面对如此高的法定刑无解释余地，回到了传统观点荒谬的理解当中去。


　 祖国大陆有学者可能意识了这个问题，于是在考察了“逃逸”的规范目的后，批评了各种学说，认为逃逸行为由于没有侵犯客体，因而只是一个单纯的结果要素，“逃逸行为作为行为人对待交通事故的一种态度，已经完全脱离了作为犯罪构成要件的交通肇事行为本身，与交通事故造成的实害一样，是交通肇事的一种结果，是一种不能够决定法益侵害方向的构成要件行为的结果要素”。〔78〕


　 应当认为，该作者对规范目的结合了大陆法系的刑法理论，作出了较为详细的分析，这种研究方法较之于一些学者片面得出逃逸行为不具有独立价值的做法，是正确的。同时作者得出逃逸行为并非侵犯某种法益的结论，立足于传统的理解，也是可以接受的，但据此认为逃逸行为是一种脱离不法的纯粹结果要素却是不妥当的，因为如果按作者的理解，恐怕很难接受逃逸要加重法定刑的根据，逃逸明明是一种行为，怎么能说是一种结果呢，这多少让人无法理解。事实上作者实际上也并没有忽视它的不法内涵，例如作者在之后又指出：


　 由于逃逸行为在性质上属于交通肇事行为的结果要素，在交通事故发生后，无论是在主观恶性上还是在行为效果上，较之于不逃逸均要严重，谓之加重结果要素不为过。因此，刑法将交通肇事后的逃逸行为作为交通肇事的加重情节，非常合理。〔79〕


　 但是不知作者有没有意识到，“不能够决定法益侵害方向的构成要件行为的结果要素”的表述与后来提出的“加重结果要素”是相互矛盾了，同一个逃逸情节怎么能一会儿说它与不法无关，一会儿又承认它作为加重要素呢？由此不难发现作者的自相矛盾之处，既难以得出独立的保护法益，又想将其作为不法加重情节，从中也能看出传统观点的困境，如果将交通肇事基本犯作为过失犯，依附于它的逃逸很难认为有独立的保护目的，很大程度上早已被基本犯评价了，根本无法说明加重依据，因而我个人以为，通说的观点已经到了不得不修正的程度了。


　 但倘若理解为客观处罚条件，则意味着基本构成的规范目的并不在于保护个人法益，客观处罚条件与基本构成的不法没有关系，那么就可以由加重构成予以保护，而台湾地区是将肇事逃逸罪作为独立构成，并没有依附于基本构成上，这是我们对比分析中不得不注意到的。


　 其三，构成要件要素说，不能对行为严重的法益侵害性作出等同的评价，法定刑的设置出现冲突，不利于保护法益。按构成要件要素说的观点，由于“致人死伤”已经在交通肇事罪中被评价了一次，因此肇事后逃逸的，只能按第二个量刑幅度3—7年处理，但只要对比下分则中过失致人死亡的法定刑，这明显不合理，根据刑法规定，过失致人死亡的，也是处3—7年的法定刑，两者的刑罚幅度是一致的，那么此时刑法对逃逸情节的评价在哪呢？难道逃逸不具有升高法定刑的作用？那么为何要作为加重构成呢？显然通说对此无法解释。


　 但倘若采客观处罚条件说，按上文的观点，就能以过失致人死亡罪和交通肇事逃逸数罪并罚，既能充分表明刑法对逃逸情节的独立评价，使得法定刑幅度与各国基本一致，也不违反重复评价的原则，其实在台湾地区刑法学界，多数学者也主张在这种场合，以过失致死罪与肇事逃逸罪追究责任，林东茂教授指出：“车祸致人死亡，再逃离现场，成立过失致死罪与肇事逃逸罪，两罪并罚。这里有两个行为，两个不同的犯罪意思，破坏了两个不同的法益”。〔80〕


　 最后一个问题是，遗弃罪和交通肇事逃逸的关系，我认为在导致被害人不具有自救能力时，行为人同时触犯遗弃罪和交通肇事罪（逃逸），两罪是想象竞合关系〔81〕，我国《刑法》对遗弃罪规定了5年以下的有期徒刑，因而最终构成交通肇事罪（逃逸），然后本罪再与过失致人死亡罪并罚，如果被害人仍有自救能力的，当然不构成本罪，但诚如我国学者指出的那样：


　 对于单纯逃逸行为，虽然理论上可以认为构成肇事逃逸罪与遗弃罪的想象竞合犯，但由于遗弃罪的法定最高刑只有五年，而且我国刑法没有规定遗弃致死伤罪，所以即便承认在成立逃逸致死（交通肇事罪）的同时，还成立遗弃罪也没有实际意义。〔82〕


(三)交通肇事逃逸致人死亡情节研究


　 交通肇事中的逃逸致人死亡的加重情节，可以说是整个交通肇事罪中，乃至于整个刑法分则上，争议最大的一个概念，自从2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台以后，众多学者围绕着它的罪过形式、适用范围、情节性质、与基本构成的关系等诸问题展开了激烈的讨论，产生一系列较有分量的学术成果。但在我看来，以上的争论并没有解决问题，反而引发了吏多的疑问，于是我们是不是有必要审视，交通肇事罪的传统基本法理发展至今，究竟有没有走到了尽头。我的回答是肯定的，透过这个加重情节，可以认为传统观点根本无力承担起刑法解释学的任务，对此有重新解释的必要。


　 除了上文所述罪过形式混乱的问题以外，举例而言，交通肇事逃逸致人死亡还不时地面临着法定刑的设计是否合理的问题。这是传统观点难以回答的，如果认为加重结果只能出于过失，那么一个整体的过失犯罪，要承担7—15年的刑罚，这显然过重，如果认为加重结果可以由故意构成，则一方面难以解释故意与过失区别评价的近代刑法原则，另一方面也陷入了论证基本犯为过失加重犯为故意的泥沼之中，难以自拔，正是为了摆脱这种困境，我国学者冯亚东教授才绝望地认为传统观点存在着造成条文几近虚设、在逻辑上造成循环论证、造成对故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等故意犯罪的滥用等弊端，因此逃逸致死只能包含两次肇事的情况。〔83〕


　 但是姑且不论两次肇事说本身即存在着严重问题，因而引来众多学者的反对〔84〕，况且将因逃逸致死不包含致先前的被害人死亡的情况也不符合国民的一般理解，使刑法丧失了公众的认同感，由于实践中二次肇事是有限的，因而也在相当程度上造成了该条款的虚设。由此可见，提出这种观点，也可以理解为是作者无奈的选择，被迫的表现，笔者对此是十分理解的，但我依然不能赞成这种极端的观点。我以为首先分析论者对传统观点提出的质疑，对反思传统理论是有益处的。


　 在我看来，冯亚东教授对传统观点最有力的质疑在于其法定刑设计的不合理，对此冯亚东教授指出：


　 在逻辑上造成循环理解的混乱。对交通肇事罪第一罪刑单位（基本犯）的成立公式可简缩表述为违规+致死（处3年以下有期徒刑或者拘役）；在此基础上递进为第二单位——违规+致死+逃逸（处3年以上7年以下有期徒刑）；作为第三单位若按《解释》为——违规+逃逸+致死（处7年以上有期徒刑），事实上仅仅只是将第二单位的基本条件作了一种位置倒换。同样的违规行为、逃逸行为及死亡结果，同样的主观恶性与客观实害，其间真实的差别仅在于被害人死于何时——是死于逃逸前还是逃逸后（且难以证明）。如此解释之合理性值得质疑——何以适配7至15年有期徒刑如此之高的法定刑？〔85〕


　 也即冯亚东教授认为第三罪刑单位其实与第二罪刑单位的不法与责任一样，因此没有理由科以如此之高的刑罚，应当说这种质疑此前还没有学者指出，因而是比较新颖的见解，我以为这种提法立足于传统观点的理解完全是合理的，通过下述的分析我相信更能反映出通说困境之所在。


　 或许有人对此感到难以理解，认为逃逸致人死亡时，行为人违反了救助义务，明显侵犯了被害人生命与健康法益，客观不法加重，同时对结果的间接故意的心态也反映责任的提升，完全具备加重的根据，但对此正如上文所指出的那样，如果立足于传统观点，被害人的生命与健康法益已经在基本犯中予以保护了，无论怎样的侵害早已在前面的罪刑单位中的反映出来，从客观上讲，不可能再提升不法，另外，从主观方面讲，立足于传统理论，根本不可能容纳间接故意的心态，由此才遭到众多学者的反对。


　 既然如此，面对这个质疑，通说的确应该好好反思自己的结论，当自己的解释结论不符合正义时，就应该改变自己的解释结论，这才是正确的态度。倘若按照笔者的理解，基本构成的致死要件作为客观处罚条件，而逃逸致死将原先因为逃逸形成的死亡危险予以了现实化，侵犯了个人法益，此外，主观也有可能存在故意的心态，对此，当然可以合理科学的解释第三个罪刑单位，没有必要像冯亚东教授那样将二次肇事作为唯一适用条件。


　 从这个问题所引发出的另一个问题是，因逃逸致死是否需要符合基本犯的构成？倘若对此持肯定回答，则意味着逃逸致死的结果超出了基本构成的结果，倒也能从类似于结果加重犯的角度为第三个罪刑单位作辩护，但如若持否定见解，则无法说明其合理性根据所在。由于《解释》并未像第二个罪刑单位那样作出明确规定，因而在理论界的争议颇大，双方都有较多知名学者支持，例如林维教授、刘艳红教授、赵秉志教授、侯国云教授等都支持否定说，而王作富教授、张明楷教授、林亚刚教授、周光权教授等则赞成肯定说，根据笔者对两派观点的分析，可以认为否定说者具有实质、情感上的合理性，而肯定说者具有形式、法理上的合理性。


　 那么为何认为否定说者具有实质合理性呢？确实，在行为人虽然不负有事故的全部或主要责任，但确实违反了注意义务，导致被害人重伤，由此放任不管的，如果不追究相应的责任，不仅与作为义务理论相冲突，也不符合国民一般期待，“在此类情形下，由于驾驶员对先前交通事故的发生并无主要责任，无法追究汽车驾驶员的责任，而这从法学理论和社会道义上都很难说是公平的”。〔86〕而在单纯致人轻伤的场合，由于轻伤结果也有可能转化为死亡结果，而行为人又对此有防止义务的，明显属于逃逸致死的规范保护的目的范围内，将这种情况排除，无法令人接受。更何况，即便致人重伤，由于不符合基本构成，也无法认定为因逃逸致死，显得更为不合理，难怪我国学者认为：“肇事导致重伤还不构成交通肇事罪时，即便逃跑的，也不属于逃逸致死，这不仅导致处罚的不均衡，而且也不符合一般人对‘因逃逸致人死亡’的理解。”〔87〕


　 其实以上问题已经在第二罪刑单位——即单纯逃逸中作出一定的分析，但我认为，单纯逃逸由于司法解释的规定，没办法作出新的理解，但即便按司法解释处理，也不至于产生太大问题，但倘若在《解释》对第三罪刑单位没有任何限定的情况下，依旧作出这种解释的，那就是学者的责任，而且在我看来，为此的不合理性更甚。举例而言，在单纯逃逸时，即便没办法以交通肇事逃逸和过失致死数罪并罚，但仍然可以以交通肇事基本犯与过失致死追究责任，两者刑罚幅度相差不大，但在逃逸致死时，本来可以最高追究15年的刑事责任，但如今却只能最高追究10年的责任（不满足逃逸，只能追究基本犯责任，另外加上过失致死并罚），另外我国也并没有国外的遗弃致死罪这一条款弥补漏洞，因而势必不利于保护法益。


　 既然如此，为何又说肯定说有着法理上的根据呢？理由很简单，既然第二个罪刑单位都需要符合基本构成，那么从逻辑上讲，没有理由说第三个罪刑单位不用符合基本构成，即便认为它属于情节加重犯，但诚如上文所分析的那样，情节加重犯也是加重构成，需要符合基本构成，不然又如何理解单纯逃逸这么明显的加重情节还要符合基本犯的规定，倘若对此持否定回答，那么如何理解司法解释的规定？因而正如王作富教授所指出的那样：


　 从刑法理论上看。认为上述规定属于“情节加重犯”，是正确的，但是，由此而得出上述规定不以先行交通肇事行为构成犯罪为前提的结论，却是根据不足的……加重犯包括情节加重犯和结果加重犯。既然都属于加重犯，即都是在行为符合基本犯的基础之上，因具有加重的情节或结果而加重其刑，怎么能得出一个以基本犯的行为构成犯罪为前提，另一个都是相反的结论呢?〔88〕


　 但是上述观点的合理性也仅限于此，但事实上，有关学者也无法真正的做到这一点，因为倘若这样理解，明显与事实不符。例如上述学者在分析逃逸致死的情况时，仍然指出：


　 下列各种情形，行为人交通肇事后，为逃避法律追究逃离现场，被害人因得不到救助而死亡的，应按“因逃逸致人死亡”的规定处理：(1)行为人明知自己交通肇事，不查看被害人，也不管被害人是死是活，只顾畏罪逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的……〔89〕


　 这里限于篇幅便不再一一引用，但事实上读者只要翻开原书，便可发现论者所举的所有情况，都仅仅是原先肇事行为致人重伤因逃逸致该人死的情形，而这显然是与论者之前所说的，因逃逸致死需要符合基本构成是相矛盾的，因为在这种情况下，所认定的逃逸致死的死亡结果都是对原先肇事死亡结果的二次评价，理论上违反重复评价原则，由此可见，论者事实上也无法否认这种典型的情况，但一方面又囿于加重犯的理论而无法突破，这完全可以表现出学者矛盾的心态，也足以印证传统观点确实已经走到尽头，迫切需要重新解释。


　 笔者承认，如果局限于传统的观点，确实是个两难的处境，加重犯基本理论固然不可违背，但要否认这种典型情况又确实不适合，基于这样的思考，我认为，重新解释交通肇事罪的构成要件是唯一的出路，如果按照笔者的界定，便不存在任何问题，因为交通肇事罪的基本构成要件本身就不包含死亡结果，它只是属于客观处罚条件，只要符合交通肇事违反管理法规的行为，就符合了基本构成，因逃逸发生致死结果的，当然同时成立因逃逸致死，并未对死亡结果进行两次评价，因为客观处罚条件本身不具有不法内涵，因而一方面符合加重犯理论，另一方面也将这种典型情况纳入，是一种折中，但也是一种形式和实质、法理与情感的“双赢”。在笔者看来，这是唯一的解释路径，除此之外，别无他法。


另一个值得研究的问题是，既然死亡结果不属于基本犯的构成要件要素，是否意味着依照客观处罚条件，对这个结果无需罪过就能构成。应当说这在台湾法上也是讨论比较激烈的问题，先前的肇事行为是否需要出于过失？倘若认为本罪只是单纯的考虑公共安全，那么与先前的肇事行为并无关系，虽然对于事故的发生没有罪过，但仍需保障公共安全。〔90〕但是我以为本罪的次要法益还在于保护个人安全，既然先行行为没有违反义务，根本就不生救助问题，可见先前肇事行为必须有过失，林东茂教授也认为：


　 依照说文解字，所谓肇事，当然指事件的发端，而非霉运当头，毫无预警地被卷入事端。此外，肇事逃逸的行为人，必须居于类似不纯正不作为犯的保证人地位，有一个值得谴责的前行为；否则在，肇事逃逸罪就可能罗织无辜。〔91〕


　 因此，行为人对于死亡结果可以没有过失，但由于肇事行为依然属于客观要素，故对行为必须具有罪过，不然行为人不构成交通肇事因逃逸致死。


　 接下来以张小虎教授所举的一个情况展开讨论，以进一步表明这种解释的合理性所在。也即交通肇事致一人重伤，负事故全部或主要责任（设为A），其后行为人逃逸（设为B），但过失致人死亡时如何处理？张小虎教授提供了四种解释方法：其一，构成交通肇事基本犯，其二，构成交通肇事逃逸，其三，构成交通肇事因逃逸致人死亡，其四，构成过失致人死亡罪。〔92〕


　 诚然，根据传统观点，构成交通肇事基本犯不存在疑问，但是根据《解释》规定致一人重伤时只有加上逃逸情节，才能认定基本犯成立，既然如此，就没有理由在法定刑加重的逃逸中作出再次评价，行为人不构成交通肇事逃逸。〔93〕根据传统观点的理解，由于因逃逸致死需要满足基本犯的构成，但在这种情况下，如果以重伤加逃逸认定基本犯的成立，那么同样没理由对“因逃逸”作出二次评价，行为人也不构成交通肇事因逃逸致人死亡。张小虎教授的观点是构成过失致人死亡，因为行为人虽然肇事行为不构成犯罪，但由此产生了救助义务，加上对结果具有过失心态，因此根据不作为犯理论能够认定为过失致人死亡罪。


　 应当说，这种解释方法是较有新意的，但其不合理性也是显而易见的，因为论者并没有否认这种行为构成交通肇事的基本犯，也即行为人同时符合第133条和第233条，既然如此，就应该认为两者属于法条竞合关系，根据特别法优于一般法的原则，行为只构成交通肇事罪，论者的结论直接违反了第233条“本法另有规定，依照规定”的规定。那么能否只论以交通肇事的基本犯呢？我以为从法定刑上考虑，这种做法显然是荒唐的，难以为国民接受，至于理由，可以参考张小虎教授的观点：


　 在抽象意义上，“A + B”并过失致人死亡的罪行，至少并不一律轻于过失致人死亡罪的减轻情节，而交通肇事罪普通犯罪构成的法定刑比过失致人死亡罪减轻犯罪构成的法定刑还要轻，因此鉴于罪刑相适应原则的制约，认为“A +B”并过失致人死亡的情形并不包容于交通肇事罪的普通犯罪构成，更为妥当。〔94〕


　 应当说，以上观点是十分在理的，也正是基于此，张小虎教授才会另谋解释出路，将案件定为过失致人死亡罪，可诚如上文所分析的，这也是行不通的路径，由此可见根本问题恐怕是出在交通肇事基本犯的法定刑上，既然法定刑我们无法修正，那么只能通过重新解释交通肇事罪的构成要件，将客观处罚条件引入才能化解这种困局。但即便能将案件定为过失致死罪，难道就符合罪刑均衡原则，答案同样是否定的，我们对比域外的有关立法例便更为清晰，在域外，这种情况没有争议地被定性为遗弃致人死亡，接下来试看这个结果加重犯的法定刑：《日本刑法典》规定，犯遗弃罪，因而致人死伤的，伤害罪比较，依照较重的刑罚处段，而伤害罪被处以15年以下惩役；《德国刑法典》规定，遗弃致被害人死亡的，处3年以上自由刑（注意没有上限）；我国台湾地区“刑法”规定，有义务者遗弃罪致人死亡的处无期徒刑或7年以上有期徒刑。


　 在域外规定如此之高的法定刑，而反观我国仅被处以3—7年的刑期，试问这种合理性究竟应当如何解释？遗弃致死的行为性质，按日本法的规定，可以等同于伤害致死，而我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，其间差距如此之大的法定刑空隙，如何说明？这种情况下，行为直接侵犯被害人的生命法益，此外，行为人还违反了救助义务，成为有义务者的遗弃，不法内涵明显升高，此时若仅以3—7年有期徒刑论处，如何符合法理、如何符合刑法、如何符合国民的法情感！正义理念荡然无存，刑法保护法益的目的恐怕就要落空。


　 但倘若按照笔者的重新解释，这个问题自然不再存在，交通肇事致人重伤的，如同和轻伤一样，都符合基本犯的构成，在此基础上当然可以适用逃逸致人死亡的情节，最终处以7—15年的有期徒刑，与国外的相关立法，以及和本国有关伤害致死的法定刑都是可以协调的，既然如此，就应该采取这样的解释观点。


　 论述到这里，可以完全认为，传统刑法理论对于结果加重犯与情节加重犯之争是根本没有任何意义的〔95〕，因为两者本质上都是属于加重犯，都是需要符合基本构成的，或许也正是考虑到这个原因，林维教授才提出它的性质应属于带有结果加重色彩的复杂的情节加重犯〔96〕，但正如刘艳红教授批评的那样，“这一结论实际上并没有给人明确的答案，反而使得‘因逃逸致人死亡’的性质变得更加模糊”〔97〕，事实上，无论林维教授如何巧妙地将两种加重犯结合起来加以表述，但无论如何都不可能脱离违反重复评价原则的困局。我的结论是，继续将交通肇事的基本犯解释成过失犯，根本不可能准确的界定“因逃逸致死”的性质。


　 但如若按照笔者的解释，将基本犯解释为故意的具体危险犯，则可以将单纯逃逸理解为情节加重犯，那么相对于第二个罪刑单位而言，“因逃逸致死”当然属于结果加重犯，因此，可以认为“因逃逸致死”对于基本犯来说，属于情节加重犯基础上的结果加重犯·（超出基本犯的危险结果）。〔98〕由于将基本犯解释为故意犯罪，当然可以存在故意+过失、故意+故意两种组合模式，可以没有疑问地将故意心态纳入到加重构成之中，这并不违反结果加重犯的基本理论。、这一解释走出了传统观点在罪过问题上所产生的困境。


　 通说似乎也意识到了原先的理解根本没有办法解释“因逃，逸致死”的主观罪过，便采取了另一种解释径路，即将这个加重情节理解为客观处罚条件：


　 “因逃逸致人死亡”的规定，作为客观上处罚的条件的规定，只是涉及行为人“逃逸”行为的直接后果，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”结果的，就符合法律规定的处罚条件，虽然主观罪过的形式和内容对刑罚轻重有影响，但其主观罪过的形式和内容对适用该规定并不发生影响。〔99〕


　 固然将逃逸致死解释为客观处罚条件就能回避罪过问题，尽管笔者也同意在分则中要扩大客观处罚条件的适用，但依然不赞成上述观点，由于客观处罚条件与不法无关，属于纯粹的刑罚发动事由，也就是和法定刑脱离了关系，如果将此理解为客观处罚条件，那怎么解释法定刑升高的依据，如此一舉的结局就是否认了逃逸所特有的规范目的，否定了刑法对逃逸行为的独立评价，这明显存在问题。


　 也有学者索性不对此问题发表任何见解，而采取了回避的态度：


　 从立法和司法上，把逃逸行为仍然当成是交通肇事行为的延续，既然如此，所以逃逸行为的罪过就没有探讨的必要。虽然学界对此很有争论，比如过失说、故意说、过失兼故意说、过失兼间接故意说。但就刑法规定和司法解释来看，是把单纯的逃逸行为作为交通肇事罪的加重情节，所以区分罪过并没有意义。由于立法的简陋和司法解释的局限，对于这种过失或者故意的争论不具有实践意义和价值。〔100〕


　 但是这种做法无异于放弃了刑法学者的使命，也忽视了刑法理论的存在必要，明显不值得赞同。通过上述传统观点的做法，其实已经可以发现它根本无力解决因逃逸致死的主观罪过问题，其实对这个加重事由争论是故意还是过失根本没有任何意义，只要采取笔者的解释，将基本犯作为故意，当然就没必要讨论两者了。“逃逸致人死亡是交通肇事罪的加重处罚事由，无须考虑对于致人死亡是过失还是故意，只要客观上由于行为人的逃逸行为而造成了他人的死亡结果，就应加重其刑。”〔101〕


　 这样界定，逃逸致死包含间接故意自当没有疑问，问题在于能否包括直接故意，这个问题理论上多持否定态度，认为如果包括了直接故意，就是不作为的故意杀人，但这种观点值得商榷，“从规范层面而言，刑法总则规定的故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪^因此，只要刑法分则所规定的犯罪为故意犯罪，那么，就既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成”。〔102〕故意具有统一性构造，因此，因逃逸致人死亡的罪过既可以是直接故意，也可以是间接故意。·对此黎宏教授也认为：“就刑法第133条所规定的‘因逃逸致人死亡，处7年以上有期徒刑’的情形而言，它显然已经包括了对被害人的死亡有认识而仍然逃逸以致他人因得不到救助而死亡的所谓不作为的故意杀人的情形在内。”〔103〕


　 值得注意的是，黎宏教授这里所称的“所谓不作为的故意杀人的情形”不是指真正构成故意杀人的情形，而是理论上对致死持直接故意心态，但同时不符合故意杀人客观要件的情况。问题在于，此时与不作为的故意杀人如何区别？


　 我认为，根据客观判断优先于主观判断的原则，不作为的故意杀人成立的关键在于有无排他性支配。这个在理论上已经有很多的阐述，在此不再展开〔104〕，概言之，只要行为人形成对被害人的排他性支配时才能构成，可问题是，如果行为人撞车后，发现被害人原来是自己的仇人，因而在希望被害人死亡的心态下仍然扬长而去，此时该如何评价？这时理论界冠冕堂皇地抛出客观判断优先的原则，认为既然没有排他性支配，就没有刑法意义上的故意，但论者不知有无意识到，这里已经偷换了概念，我们是要界定逃逸致死的心态，而不是故意杀人的心态，论者只是回答了，在故意杀人罪意义上没有的“故意”心态，却对“逃逸致死”心态视而不见，可见理论上的错误在于混淆了两类犯罪心态的认定，忽视了不同犯罪的罪过应当分别评价的原则，既然致人死亡在客观上存在逃逸的实行行为，当然需要进一步讨论主观心态，怎么能以没有故意杀人的等价值性，而对此进行回避呢？由此可见，因逃逸致死当然包括直接故意，只不过这种直接故意不是故意杀人罪的直接故意，要成立故意杀人，还必须经过等价值性判断，才能进一步认定，但这丝毫不影响前者的心态，基于此，两罪的关系也就可以厘清了。周光权教授指出：“肇事者虽然主观上希望或者放任被害人死亡，但由于其属于单纯逃离现象，不予救助的不作为行为客观上与故意杀人罪并不具有等价性，按照主、客观相统一的原则不能评价为故意杀人罪。”〔105〕


　 这一观点当然是正确的，既然周光权教授这里使用了主观上希望的表述，就应当承认逃逸致死存在直接故意的心态，但遗憾的是周光权教授并未这样认为，而是回到了传统观点上去了，以没有故意杀人的直接故意“替代”了这里的直接故意，似乎这里的罪过能随着另一个的不成立，而不翼而飞，这是多么的不可思议：


　 在上述各种观点中，都一致认为交通肇事逃逸不能包括直接故意，认为如果行为人交通肇事后，已经认识到其逃逸后被害人可能或必然因伤无救而死，而希望其死亡的，应认定为故意杀人罪，而不属于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。这一结论应当是正确的。〔106〕


　 这里显然已经直接规避了论者之前提及的等价性判断原则，而直接跳过客观要件，以主观上的直接故意直接认为是故意杀人，论者没有回答这种情况下，倘若没有排他性支配的，该如何处理？可见这种观点为了维护传统观点的荒谬性，无意间回到了落后的四要件主观判断决定客观判断当中去。这难以为人所赞成。


　 此外，根据我的观点，也不至于在错误论上存在问题，既然因逃逸致死不需要符合基本构成，基本构成中的致死要件也不需要认识，因而认定逃逸致死时，行为人只要认识到违章行为以及肇事（肇事是为了认定逃逸，对基本构成无关）即可，由于逃逸致死即可以由故意也能由过失构成，因而即便误认为被害人死亡逃逸的，主观上也存在过失，不影响加重情节的认定。


四、余论：走向教义学的刑法解释学——一个方法论上的收获


　 研究及此，笔者的观点很明确，那就是传统对交通肇事罪基本犯的解释极不合理，不仅无法说明基本构成的情况，也使得单纯逃逸、逃逸致死的理解陷入了困境，因此对交通肇事罪的基本构成必须作出重新解释，引入客观处罚条件和不成文的构成要件要素，将交通肇事解释为故意的基本犯，单纯逃逸是情节加重犯、而逃逸致死是情节加重犯基础上的结果加重犯，它的罪过形式包括故意与过失。《解释》规定的单纯逃逸中的致死要件属于客观处罚条件，不需要认识，但对肇事行为必须存在过失，以引起救助义务，合理解释法定刑。逃逸致死必须符合基本构成，但由于基本构成不含死亡结果，故不违反重复评价原则，也不违反结果加重犯的基本法理。逃逸的加重构成具有独立的规范目的，主要在于保护公共安全，次要法益在于保护个人生命与健康。


　 但通过本文的写作，除了让笔者对传统的交通肇事罪有了深刻反思以及对总则中加重犯理论、复合行为犯理论、客观处罚条件理论等加深理解之外，更大的收获可能是来自于方法论层面的。


　 在相关研究中，笔者觉察到的一个现象是，学界对立法论的讨论超过了解释论的研究，这与国外形成了鲜明地反差，有种现状是否合理，可能还值得反思。举例而言，我国学者在说明交通肇事罪的第三个罪刑单位——逃逸致人死亡时，曾指出：


　 该加重结果与该条第1款规定的基本罪行为“违反运输管理法规”的行为无因果关系，不符合结果加重犯的特征，故该条第3款不是结果加重犯……行为人在能够履行这种义务的情况下，逃避这种义务，导致受害人死亡的，应当说对受伤人死亡具有放任故意，刑法对此又规定了独立的构成行为。因此本段规定应该说具有自己独立的构成要件，也有明确的法定刑。因此本款规定不是交通肇事罪本身，而应该是一种独立的犯罪。〔107〕


　 应当说，这种观点认为该款不是结果加重犯是有道理的，基本肇事行为与逃逸行为确系两个独立行为，因此笔者才将之界定为情节加重犯的结果加重犯，实际上指的是第二个罪刑单位的结果加重犯。但如果由此认为该款规定是一个独立犯罪。恐怕这不是在解释法律，而已经把自己作为立法者思考了。立法明文在第133条交通肇事罪下规定独立的加重情节，怎么把它作为独立的犯罪，对此论者没有任何解释，故完全可以认为这是一种立法论的观点。诚然，针对传统对交通肇事罪的理解，除了将第三个罪刑单位独立成罪之外，根本没有任何合理途径，这笔者是承认的，从中表现出作者的无奈，我也是理解的，传统观点确实已走到尽头。但这也不是把责任推给立法者的理由，当解释者发现问题时，应该反思自己对基本构成的解释是否存在问题，应该如何加以修正，这才是科学的态度，倘若按笔者对基本构成的解释，便能在解释论层面加以解决，岂非更有实益？


　 更有学者还主张设立交通肇事逃逸罪，并在相应的论文中，“大胆”地规划了本罪成立的四个要件：犯罪客体……犯罪客观方面……犯罪主体……犯罪主观方面。〔108〕甚至也有学者断言：


　 实际上，这一问题的解决不可能从解释论上获得答案，只能从立法论上寻求突破。按照本文设立不救助罪的看法，在把肇事逃逸行为设立为独立罪名后，“因逃逸致人死亡”就成为肇事逃逸这一实行行为直接导致的加重结果。这样一来，既不会曲解立法本意而将“因逃逸致人死亡”理解为情节加重犯，也符合现行结果加重犯的理论，同时还避免了全部的理论争议。〔109〕


　 这一设想确实异常美好，但我有疑问的是，短期内能否加以实现？立法者又是否采纳？在现行法还有效的情况下，理论争议如何平息？如果什么都能通过立法解决，刑法理论的争论、学派之争的兴起还有何意义？这恐怕是论者首先需要回答的一系列追问，既然如此，就没有必要空谈立法论的问题。


　 确实，国外有关交通肇事的立法是比较丰富，相比较而言，我国的刑事立法较为粗陋，诚如我国学者指出的那样：


　 根据我国刑法的规定和司法解释来看，诸多各色的交通肇事行为都被纳入到交通肇事罪中，交通肇事相关的罪名很单一，没有太多的罪名分解交通肇事行为。这种立法和实践的做法使我们的立法高度抽象和概括，但这种高度抽象和概括在面对复杂的实践，特别是复杂的各种各样的交通肇事行为时，显得捉襟见肘，难以应付。由此，也就不免会导致纷争甚至法律失控的局面。更为重要的是，这种高度的抽象和概括，使得司法实践中对很多案件的处理缺乏统一的标准，导致同罪异罚，罪和刑失调。现实中的那些典型案件的量刑和定性，之所以有那么多争议，引起社会那么大的反映，或多或少都与此有关。〔110〕


　 但是，我国的刑法是不是必须到了要修改的程度？恐怕问题并没有如此之严重，构成要件与被评价的客体之间并非是完全一一对应关系，规范间也绝非是彼此相互对立的，不然法条竞合便失去了意义，立法者总是针对基本构成要件，设立加重构成要件或减轻构成要件，从而形成了规范之间互补关系，此时基本构成要件便是一种拦截性的规范，当行为不属于某一特别规范领域时，必须适用基本构成，不然有限的构成要件势必面对无限的事实情状而无能为力，“事实情状万端，往往不能以有限的规定，毫无遗漏地完全将个别事实情状，以个别之规定涵纳之，势必透过规范间的互相适用来补足”。〔111〕


　 因此，论者在批评立法抽象难以解决问题时，可能是有失全面的。其实立法的抽象反而更能适应事实情状的多变，我国对于交通肇事的规定是比较单一，但是否意味着对该罚的行为，不能通过其他规范进行评价？如果其他规范能得以适用，那么就没有理由横加指责立法。举例而言，众多学者主张要设立交通肇事逃逸罪，但不知是否意识到我国刑法规范中还存在遗弃罪，倘若对遗弃罪进行扩大解释，对于确需处罚的行为便能追究遗弃罪的刑事责任，除此之外的行为，可能仅属于行政违反行为，没有达到刑事制裁的程度，这是主张设立新罪的学者不得不注意到的。事实上，在我国刑法分则体系中，过失致人死亡罪、遗弃罪、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪等众多罪名都与交通肇事罪存在一定的竞合关系，共同形成了一个规范网络以保护法益。因此盲目地批评立法的单一，恐怕并没有注意到这些规范之间的互相补充关系，现行刑法对于很多值得科处刑罚的行为并非无能为力。


　 事实上，论者不能简单以域外刑法典中设立了何罪，便要求我国刑法也设立该罪，我以为，科学的态度是应该了解彼此刑法典的差异，对有关罪名的规范互补关系进行充分的研究，并参考相关国家、地区学者的著作，以此为基础，再作出系统的论证。仍以交通肇事罪为例，不少学者认为要设立交通肇事后逃逸罪，便是看到了台湾地区“刑法”有这个罪名，但是，即便在台湾地区刑法学界，对本罪有无设立的必要也存在争议，例如林山田教授曾指出：


　 本罪从表面上看来，好似用来惩罚肇事逃逸行为，可是行为人若驾驶动力交通工具肇事，致造成重大财物损失而逃逸者，则因没有致人死伤的结果，却又不构成本罪，而属不罚的肇事逃逸行为。至若行为人驾驶动力交通工具肇事，致人死伤者，本有过失致死罪或过失致伤罪适用，至于行为人肇事后逃逸，而被害人若属无自救能力者，则亦可构成有义务者的遗弃罪或其结果加重犯。因此本罪的现行规定似属多余条款，而宜仿德国与法国刑法的立法例加以修正。〔112〕


　 概言之，林山田教授认为在台湾地区刑法上，类似行为可以由过失致死、遗弃、遗弃致死等规范处理，因此没设立本罪的必要，姑且不论这种做法是否妥当，但是这种看法，难道不值得我国内地学者深思吗？在台湾地区都有争议的罪名，我国内地引进是否更应该慎重？我认为，我国的刑事立法虽存在一定问题，但都可以通过解释加以克服，况且一些规定的设立具有相当合理性，而不能简单以域外不存在相关立法，便加以否定，例如交通肇事逃逸致人死亡，是我国的特有规范，但应该认为其具有存在的根据，理由很简单，其他国家和地区都设有遗弃致死罪，法定刑都较高，因此这一一般法条便可以处理此类行为。但我国刑法并未设立该罪，而应当认为逃逸致死的规范包含了遗弃致死的评价，如果盲目否定这一规范，将形成处罚漏洞，而不利于保护法益。


　 因而，“刑法解释学不是低层次的学问，刑法的解释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学落后，主要原因在于没有解释好刑法”。〔113〕但是，十分遗憾的是，我国目前的刑法解释还仅仅停留在“注释”法条的层面，事实解释多过于规范理解，也正是基于这一现状，早在20世纪90年代初，陈兴良教授便提出了一个发人深省的观点：“从体系到结论突破既存刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变，这就是我们的结论。”〔114〕


　 应当认为，陈兴良教授这里所称的注释刑法学，并非在教义学的意义上而言，其实是对传统学界满足于简单的注释法条的“控诉”。在《刑法哲学》第3版中，陈兴良教授将“转变”改为“提升”〔115〕，也意味着这里注释刑法学的含义发生了变化，而更加侧重于在规范解释的意义上使用，及至2005年陈兴良教授在《法学研究》上发表了《刑法教义学方法论》一文，文中明确区分了法教义学与法哲学的区别：


　 法教义学与法哲学首先在研究客体上存在区分，法教义学研究的是表现为部门法的实在法规范，而法哲学则是法本身，即法的本体论与认识论，当然也包括方法论。而且，法教义学所持的是一种价值中立的立场，它以假定法规范是正确的为前提。法哲学则是一种价值批判，它是超越实在法的，由此而决定了法教义学与法哲学在方法论上的区别。〔116〕


　 由此，陈兴良教授有关提倡刑法教义学的思想已经初步形成，到了2010年，随着《教义刑法学》一书的出版，标志着陈兴良教授整个教义学体系的成熟，特别是陈兴良教授于本书代序中提出了“走向教义学的刑法学”更是具有突出的意义，在本书第一章中，陈兴良教授还刻意强调了刑法教义学的重要：


　 只知法律而不懂法教义学是无法承担司法职责的。法学教育就在于为法科学生提供法教义学知识，法科学生与其说是学习法律，不如说是学习法教义学方法。因此，法教义学对于法学教育的重要性无论如何强调都不会过分。从一定意义上说，法教义学也是衡量一个人的法律知识水平的标志之一。〔117〕


　 我以为，从“注释刑法学”的概念转变为“教义刑法学”，从“转变”—“提升”—“区别”—“走向”，不仅是陈兴良教授个人对刑法学认识的转变，更是我国刑法学逐渐走向成熟的一段足迹。提倡刑法的教义学化应当是推进刑法知识转型的主要推动力量，或许可以认为是陈兴良教授三十多年研究中所得出的主要结论，陈兴良教授从刑法哲学到刑法教义学的转变，可以理解为一种“回归”，当然也是一种“超越”，从中或许可以为我们提供相当的启示和借鉴。


　 那么这里所提的刑法教义学和刑法解释学是一种什么关系？陈兴良教授认为刑法教义学方法论包括了刑法解释方法论、犯罪构成方法论、案件事实认定方法论等。〔118〕我以为，以上对两者关系的界定是正确的，刑法教义学以刑法规范为逻辑起点，如果将法条注释从解释学中抽离出来之后，甚至也可以说，刑法教义学等同于刑法解释学。而从上面的阐述来看，我国学界主要盛行的是立法论的思考或者是单纯地注释分则条文，其不合理性显而易见。应当说，教义学的推进，需要以刑法解释作为手段，而刑法解释学的提高，很大程度上要以刑法分则为载体，在这个意义上，可以认为分则的教义学化是我国刑法学知识的主要增长点。〔119〕


　 遗憾的是，我国刑法学各论的教义学化远未实现，以交通肇事罪为例，如上所述，目前很多的讨论要不仅仅局限于法条规定，对各个构成要素作出机械的解读，并没有运用教义学规则作出解释，要不抽象的批评立法，主张设立新罪，而对法条竞合等理论视而不见。很多总论的研究成果，并未深人到各论解释之中，从这个意义上讲，对于犯罪构成理论的讨论可能要紧密结合分则条文或许显得更有意义。笔者在此仅作出一个尝试，我的一个初步判断是：我们对于客观处罚条件的重视不够，对于它在我国刑法分则中的适用也并没有作出很好的讨论，事实上，通过客观处罚条件的适用，可能在相当程度上有利于对分则条文的把握和解释〔120〕，同时总则中的其他一些理论，例如竞合论、加重犯论、实行行为论、构成要件理论等都具有深入挖掘的空间，这显然不同于过去仅仅注释法条的做法。总之，我认为，解释学应当在教义学的意义上使用，对于法条的解释必须结合教义学的研究成果，在这个层面上，两者是不可分割的。本文最终的结论是：从刑法注释学走向刑法教义学。


【注释】
〔1〕权威性的文献参见朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），法律出版社2011年版，第162页；陈兴良：《规范刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第475页；张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第541页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第203、页。
　　〔2〕劳东燕：“犯罪故意理论的反思与重构”，载《政法论坛》2009年第1期。
　　〔3〕同上注，第92页。
　　〔4〕朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），同前注〔1〕，第589页。
　　〔5〕我国学者张明楷教授、周光权教授在其新修订的体系书中，均认为本罪的客观方面表现为长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为，这与立法机关的意思是相一致。参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第995页；周光权：《刑法各论》(第2版），中国人民大学出版社2011年版，第369页。
　　〔6〕相应地，司法机关也将“重大环境污染事故罪”修正为“污染环境罪”，以使得罪状表述更符合本罪的构成要件，本文暂且沿用原罪名的表述，特此说明。
　　〔7〕梁根林：“责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察”，载《清华法学》2009年第2期。
　　〔8〕参见陈兴良：《规范刑法学》（第2版），同前注〔1〕，第902页。
　　〔9〕大谷实：《刑法讲义各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2007年版，第51页。
　　〔10〕西田典之：《日本刑法各论》（第3版)，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第44页。
　　〔11〕参见赵秉志主编：《英美刑法学》（第二版），科学出版社2010年版，第437页。
　　〔12〕李文峰：《交通肇事罪研究》，中国检察出版社2008年版，第254页。
　　〔13〕陈兴良：《规范刑法学》（第2版），同前注〔1〕，第279页。
　　〔14〕张明楷：《刑法学》（第3版），同前注〔1〕，第371页。同样的观点参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第152页。
　　〔15〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第721页。
　　〔16〕当然这取决于对独立竞合和交互竞合关系的理解，正如上述，按照张明楷教授的观点，独立竞合，也即特别关系，包含了包容竞合、交互竞合，但我认为，包容竞合与交互竞合的情况不同，包容竞合可以视为特别关系的一种观察方式，但交互竞合显然有其独立的内容，并不能一概地将其强行并人特别关系之中，对此日本学者山口厚教授也将法条竞合区分为特别关系与交叉关系两类，参见山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第369—370页；但张明楷教授却认为我国刑法分则中很难找到这种典型的交叉关系，参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。在这种思维主导下，张明楷教授用部分包容关系的提法取代了交叉关系，可这种做法是否妥当还值得研究。
　　〔17〕邹楠：“交通肇事逃逸致人死亡论析”，载《法学论坛》2000年第4期。同样的观点可以参加周光权：《刑法各论》，同前注〔1〕，第202页。
　　〔18〕参见李燕玲、贾树勇：“交通肇事逃逸致人死亡问题研究”，载《郑州经济管理干部学报》2002年第1期。
　　〔19〕吴学斌、王声：“浅析交通肇事罪中‘因逃逸致人死亡’的含义”，载《法律科学》1998年第6期。
　　〔20〕例如《德国刑法》第140条规定了擅自逃离肇事现场罪。
　　〔21〕可以参见初炳东、黄春燕：“交通肇事逃逸行为独立犯罪化问题研究”，载《烟台大学学报（哲社版）》2006年第2期。
　　〔22〕参见李晓龙、李立众：“试析交通肇事罪中的‘因逃逸致人死亡’”，载《法学》1999年第8期。
　　〔23〕参见李文峰：《交通肇事罪研究》，同前注〔12〕，第150页。
　　〔24〕王明辉：“复行为犯研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第323页。
　　〔25〕柯耀程：《刑法竞合论》，同前注〔14〕，第104页。
　　〔26〕可以参见同上注，第102—106页。
　　〔27〕刘艳红：“交通肇事逃逸致人死亡的个案研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第433页。
　　〔28〕赞成的观点参见卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第117页；王志祥：“情节加重犯基本问题研究”，载《政法论丛》2007年第5期；钱叶六、钱格祥：“情节加重犯基本问题探究”，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2005年第6期。反对文献可见严然：“情节加重犯若干问题研究”，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第3期；陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，载《烟台大学学报（哲社版）》2011年第1期。
　　〔29〕卢宇蓉，同上注，第36页。
　　〔30〕在国外，当然可以通过基本构成与加重构成符合特别关系从而以加重构成处理，但在我国，由于基本构成与加重构成同符合一个犯罪构成，因而只能通过上述的限缩性解释来克服。
　　〔31〕林维：“交通肇事逃逸行为研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第256页。但这似乎与林维教授后来的观点形成矛盾，既然情节加重犯也需要符合基本构成，那么因逃逸致人死亡也应该和单纯逃逸一样，满足交通肇事罪的基本构成要件。
　　〔32〕对此详细的分析参见下文。
　　〔33〕可以参见张娅娅：“交通肇事后逃逸致人死亡之罪过形式探讨”，载刘宪权主编：《刑法学研究》，上海人民出版社2009年版，第225—230页。
　　〔34〕可以参见侯国云：“论交通肇事后‘因逃逸致人死亡’”，载《政治与法律》2003年第1期。
　　〔35〕参见林维：“交通肇事逃逸行为研究”，同前注〔31〕，第256页。
　　〔36〕黎宏：“论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心”，载《法律科学》2003年第4期。
　　〔37〕同上。
　　〔38〕李燕玲、贾树勇：“交通肇事逃逸致人死亡问题研究”，同前注〔18〕。
　　〔39〕蒋慧玲：“‘逃逸致人死亡’定罪立法规定之学理质疑”，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2003年第5期。
　　〔40〕林亚刚：《论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”——兼评〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的若干规定》，载《法学家》2001年第3期。
　　〔41〕参见余振华：《肇事逃逸罪之规范评价》，载《月旦法学》2011年第6期，台湾元照出版社2011年版。
　　〔42〕高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第632页。
　　〔43〕参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，载《清华法学》2011年第1期。
　　〔44〕张明楷：《法定刑升格条件的认识》，载《政法论坛》2009年第5期。
　　〔45〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第481页。
　　〔46〕其实也正如下文指出的那样；如果将两者作为同位语现象，倒也是可以接受的。
　　〔47〕林维教授认为可以将致人重伤解释为致人重伤的危险，这是林维教授于2011年5月在中国青年政治学院《刑法分论专题》课上所表达的看法。
　　〔48〕例如张明楷教授便是这样认为的，参见张明楷：《刑法学》（第3版），同前注〔1〕，第120页。
　　〔49〕即便认为从刑事政策上讲，第144条的行为更值得预防，但这只能说明将第144条理解为具体危险犯后，同属于具体危险犯后，第144条法定刑高出2年的理由，但无论如何不能得出在同一节犯罪里，抽象危险犯的刑罚比造成紧迫危险的具体危险犯还高。
　　〔50〕在这个意义上，我认为修改后的第141条生产、销售假药罪加重构成的法定刑存在疑问。或许立法者并未注意到将原先的具体危险犯修改为抽象危险犯后，在加重构成上，理应也作出相应的修正，不然很难解释生产假药产生具体危险的刑罚量定。从解释论上讲，或许可以将产生具体危险的，认定为加重构成的未遂，但这也是不得已的“补救”方法，其实也存在问题。因为要认定为加重构成的未遂，只能意味着对实害结果有可能以故意构成，但这显然存在疑问。此外，未遂是比照既遂从轻或减轻，因而如果认为是从轻，就意味着与实害犯的刑罚幅度难以区分，如认为是减轻，则意味着与抽象危险犯的刑罚幅度难以区分，因此从严格区分不同犯罪类型对于侵害法益的程度上看，分别规定法定刑才是合理的。但是立法者的疏忽不应成为解释其他构成要件的理由，反而在解释其他构成要件时，应避免这样的问题，这才是正确的态度，既然第144条存在这样的解释空间，就应想办法通过解释克服。
　　〔51〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第427页。
　　〔52〕张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第147页。
　　〔53〕应该承认，该解释也不符合罪名中“肇事”一词的表述，但诚如张明楷教授指出的那样，解释构成要件应以罪状为参考，而非是罪名，倘若笔者解释成立的话，并没有问题，事实上，最高人民法院、最高人民检察院制定的罪名标准问题不在少数。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第178—181页。当然如果分则中其他罪名，应当适用客观处罚条件的，如果行为不法就足以表明法定刑的，就没有理由随意添加不成文要素，例如滥用职权罪中的滥用职权行为显然不可和违章行为等同，滥用职权的行为不法和3年以下法定刑不存在明显偏差，因而直接将要素解释为客观处罚条件即可。至于其间区别的详细讨论，容笔者另撰文研究。
　　〔54〕陈洪兵：“危险社会的危险犯论纲”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第309页。
　　〔55〕有关文献可以参见储槐植、蒋建峰：“过失危险犯之存在性与可存在性思考”，载《政法论坛》2004年第1期；刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期；冀莹：“过失危险犯的基础与边界——以刑法的风险控制功能为视角”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第150页以下。
　　〔56〕张明楷教授指出，“如果增设过失危险犯，那么就必然导致出现公民行为萎缩的后果，从而限制乃至剥夺了公民的行动自由”。参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期。
　　〔57〕例如浙江大学光华法学院的高艳东副教授于2011年6月在浙大城市学院曾当面对笔者提出这样的质疑。
　　〔58〕王明辉、唐熠枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　〔59〕当然前提是要侵犯不同的法益，但这本来就是想象竞合犯的本质。
　　〔60〕甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第121页。
　　〔61〕由于想象竞合仍然侵害了数法益，理应数个构成要件一道起评价作用，择一重显然无法反映出轻罪的不法，因此学理上多采结合刑的原则，亦即轻罪的最高刑对重罪的最低刑具有封锁作用，量刑不得低于轻罪的最高刑，参见约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第465页。但即便如此，当轻罪最高刑本身就低于重罪的最低刑时，还是无法体现轻罪的不法，因而其法律效果仍值得讨论，但无论如何单纯的从一重是有问题的。
　　〔62〕当然这里采的是过失阶段说，关于过失并存说与过失阶段说的争论，可以参见大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2004年版，第152页。
　　〔63〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第687页。
　　〔64〕为了论述简便，以下都以致一人死亡为例展开讨论。
　　〔65〕许泽天：《酒驾、肇事与弃逃的刑法三部曲》，载《月旦法学》2011年第6期，台湾元照出版社2011年版。其实许泽天教授的观点也存在疑问，只要行为人先前肇事行为具有过失，就应当承担起救助义务，似乎没有必要要求事后对死伤有认识来加以补充，反之没有过失的，就只承担维护公共安全的义务，由此可见将“致人死伤”与保护法益联系稍显牵强，似乎应该将下文论述的肇事行为是否需要过失的争论才与保护法益的确定有关，当然这还需要研究，本文暂时从之。
　　〔66〕参见林山田：《刑法各罪论（下册）》（第5版），作者自版2005年版，第320页。
　　〔67〕余振华：“肇事逃逸罪之规范评价”，同前注〔41〕。
　　〔68〕林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第392页。
　　〔69〕彭文华：“略论交通肇事罪之逃逸行为”，载刘宪权主编：《刑法学研究》，上海人民出版社2009年版，第264页。
　　〔70〕有观点认为既然刑法中已经有了过失致死、遗弃罪等规范保护此等法益，就没有必要设立本罪，我认为这是在主要法益上的批评，是可以成立的，但我将之界定为次要法益，与其他规范并无重合。即便有所关系，那也是因竞合所生，如若各规范都只能保护单一法益，又不相互交叉，恐怕论者就在否定刑法竞合论的意义了。
　　〔71〕依我国台湾地区“刑法”规定，遗弃致死的处无期徒刑或7年以上有期徒刑，此时若仅按肇事逃逸罪论处，显然不利于保护法益，也无法说明减轻的合理根据。
　　〔72〕其实我认为将保护法益定位于公共安全还是财产权，对这里的解释应该不生影响。将“致人死伤”理解为客观处罚条件的，还可以参见林钰雄：《刑法与刑诉的交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第316页。
　　〔73〕因此我的观点是，讨论各罪的保护法益必须立足本国刑法典作讨论，不然盲目指责他国的通说很有可能存在问题。
　　〔74〕陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，同前注〔28〕。
　　〔75〕喻贵英：“交通肇事罪中四种‘逃逸’行为之认定”，载《法律科学》2005年第1期。
　　〔76〕林亚刚：“论‘交通运输肇事后逃逸’和‘因逃逸致人死亡’——兼评《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的若干规定”，同前注〔40〕。
　　〔77〕陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，同前注〔28〕。类似观点参见王泽群：“论我国刑法中的具体—抽象危险犯——从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手”，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期。
　　〔78〕彭文华：“略论交通肇事罪之逃逸行为”，同前注〔69〕，第266页。
　　〔79〕同上注，第266—267页。
　　〔80〕林东茂：《刑法综览》（第5版），同前注〔68〕，第392页。
　　〔81〕当然这取决于对遗弃罪的解释，乃至于对各种解释方法位阶性的讨论，对此是值得研究的，陈兴良教授认为历史解释优先于目的解释，因而认为遗弃罪的抚养义务限缩理解为亲属间的抚养义务。参见陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第238—240页。但张明楷教授以刑法分则对遗弃罪进行了类的调整为由，主张进行合目的论解释，认为只要在他人处于危险状态时不予救助的，就符合遗弃罪的构成要件，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第377—381页。我赞成后者观点。
　　〔82〕陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，同前注〔28〕。
　　〔83〕参见冯亚东、李侠：“对交通肇事罪‘逃逸’条款的解析”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
　　〔84〕二次肇事说由我国学者张明楷教授提出，参见张明楷：《刑法学》（第3版），同前注〔1〕，第543页。反对意见参见高铭暄：《刑法专论》（第2版），同前注〔42〕，第631页。笔者也对此持保留态度，但这与本文讨论的内容无关，我不发表意见。
　　〔85〕冯亚东、李侠：“对交通肇事罪‘逃逸’条款的解析”，同前注〔83〕。
　　〔86〕初炳东、黄春燕：“交通肇事逃逸行为独立犯罪化问题研究”，同前注〔21〕。有学者认为把负次要责任的肇事行为与负主要责任的肇事行为，因具有逃逸情节等同处罚，违反罪刑均衡原则，参见黄祥青：“浅析新刑法中的交通肇事罪”，载《政治与法律》1998年第4期。但我以为这种观点恐怕仍然将逃逸作为单纯的量刑情节看待，事实上，加重“逃逸”的规范有其特有的规范目的，此时不法内涵早已脱离之前行为的评价，只要行为人有救助义务的，不论责任程度如何，其不作为均侵犯了个人法益，等同处罚才是合适的。
　　〔87〕陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，同前注〔28〕。
　　〔88〕高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），同前注〔42〕，第637—638页。该章由王作富教授执笔。
　　〔89〕同上注，第638页。该章由王作富教授执笔。
　　〔90〕这种观点参见余振华：“肇事逃逸罪之规范评价”，同前注〔41〕，第13页。
　　〔91〕林东茂：《刑法综览》（第5版），同前注〔68〕，第394页。
　　〔92〕参见张小虎：“不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析——兼论交通肇事逃逸致人死亡”，载《河南省政法管理干部学报》2007年第1期。
　　〔93〕林维教授认为可以将肇事行为与逃逸后的死亡结果结合起来从而认定基本犯的成立，然后再评价逃逸行为，因而可以适用交通肇事逃逸的法定刑。这是林维教授于2011年11月在其办公室亲自向笔者表达的看法。但是姑且不论这种处理模式的法定刑依然偏轻，事实上这种观点的合理性也颇值得商榷，因为这种观点成立的前提必须要证明肇事行为与死亡结果之间客观归责性的存在，但是很多情况下，逃逸行为对死亡结果具有独立的原因力，有可能打断这种因果关联，因此客观归责的成立并非易事。
　　〔94〕张小虎：“不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析——兼论交通肇事逃逸致人死亡”，同前注〔92〕。
　　〔95〕我国学者同样指出，“争论是情节加重犯还是结果加重犯并没有实质意义。问题的实质是，如何把握法定刑加重的规定所要保护的法益，从而准确认定肇事逃逸”。参见陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，同前注〔28〕。我对此当然是赞成的。
　　〔96〕林维：“交通肇事逃逸行为研究”，同前注〔31〕。
　　〔97〕刘艳红：“交通肇事逃逸致人死亡的个案研究”，同前注〔27〕。
　　〔98〕也有学者提出“情节加重犯的结果加重犯”的概念，参见李文峰：《交通肇事罪研究》，同前注〔12〕，第149页。但我以为，只要维持传统对交通肇事罪的理解，要不违反重复评价原则，要不实际架空该原则的出路，这种讨论没有意义。
　　〔99〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第406页。
　　〔100〕高一飞、姜敏：《交通肇事罪立法的比较与反思》，载《社会科学研究》2010年第1期。
　　〔101〕陈兴良：《规范刑法学》（第2版），同前注〔1〕，第476页。
　　〔102〕张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），同前注〔15〕，第422页。
　　〔103〕黎宏：《论交通肇事罪的若干问题——以最高人民法院有关司法解释为中心》，同前注〔36〕，第127页。
　　〔104〕可以参见冉翠：《交通肇事逃逸致人死亡与故意杀人关系的辨析》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。
　　〔105〕陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2005年版，第473页。该章由周光权教授执笔。
　　〔106〕同上注，第470—471页。该章由周光权教授执笔。也有学者主张逃逸致死都属于故意杀人，参见蒋慧玲：“‘逃逸致人死亡’定罪立法规定之学理质疑”，同前注〔39〕，第118页。但这不仅是一种立法论的讨论，并没有意义，而且也直接违反了刑法学的相关理论，形成主观定罪的局面，非常不合理。
　　〔107〕李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版，第39页。
　　〔108〕参见李朝晖：《交通肇事后逃逸行为独立犯罪化刍议》，载《郑州大学学报（哲社版）》2007年第4期。有关建议设立新罪的文献还可以参见：初炳东、黄春燕：《交通肇事逃逸行为独立犯罪化问题研究》，同前注〔21〕；朱建华、都成龙：《“交通肇事逃逸致人死亡”应为独立罪名》^载《广西社会科学》，2003年第5期；黄河：《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》，载《政治与法律》2005年第4期；高一飞、姜敏：《交通肇事罪立法的比较与反思》，同前注〔100〕；杨旭：《交通肇事罪“逃逸致人死亡”问题研究》，载刘宪权主编：《刑法学研究》，上海人民出版社2009年版，第258—259页。
　　〔109〕黄河，同上注。
　　〔110〕高一飞、姜敏：《交通肇事罪立法的比较与反思》，同前注〔100〕。
　　〔111〕柯耀程：《刑法竞合论》，同前注〔14〕，第99页。
　　〔112〕林山田：《刑法各罪论（下册）》（第5版），同前注〔66〕，第320—321页。
　　〔113〕张明楷：《刑法学》（第3版），同前注〔1〕，第2页。
　　〔114〕陈兴良：《刑法哲学》（第3版），中国政法大学出版社2009年版，修订1版前言第1页。
　　〔115〕同上注，修订3版前言第1页。
　　〔116〕陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。
　　〔117〕陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第10页。
　　〔118〕参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，同前注〔116〕，第38页。
　　〔119〕对此从陈兴良教授的文字中也得以体现，参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例研究》，北京大学出版社2010年版，序2第5页、山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，译序第1页。
　　〔120〕具体可以参见上文对于交通肇事罪的讨论，这里便不再展开了，至于其他罪名，只能留待今后再作体系性考察。

【作者单位】中国人民公安大学
【文章来源】《北大法律评论》2012年第1期