抽逃出资、虚假出资与虚报注册资本的区别及认定

【裁判要旨】行为人为公司增资进行注册酱变更登记，在验资历后登记变更前抽逃出资的行为，应当适用刑法第一百五十八条以虚报注册资本罪定罪处罚，而非虚假出资或者抽逃出资罪。
【案情】
公诉机关：绍兴市越城区人民检察院。
被告人：胡建国，原系绍兴县古月纺织有限公司（以下简称古月公司）法定代表人。
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理查明：
被告人胡建国在明知古月公司无实际履行能力的情况下，以签发空头支票的方式分别从绍兴市东源针织有限公司、杭州明兰纺织品有限公司骗取价值人民币97000元和114750元的棉纱，除其中13000元货款兑现外，其余货款均未支付；被告人胡建国为增加注册资本登记数额，向他人借款150万元骗得验资证明，在工商变更登记前抽逃出资计150万元；被告人胡建国以月息3-5分的不等利息作为回报，分别向被害人隗贺敏、陈华江、吕菁、吴爱珠、夏湖江非法吸收公众存款共计人民币380万元，除部分归还本金和支付部分利息外，绝大部分本息至今无力归还。
绍兴市越城区人民检察院认为，被告人胡建国的行为已构成票据诈骗罪、虚假出资罪、非法吸收公众存款罪，应依法惩处。
胡建国的辩护人提出，1、公诉机关指控被告人胡建国犯票据诈骗罪不当，应以合同诈骗罪定罪。2、公诉机关指控其犯虚假出资罪不当，应当属于抽逃出资行为，且其犯罪情节显著轻微，不应认定为犯罪。3、公诉指控其犯非法吸收公众存款罪不当，被告人胡建国不属于向不特定多数人借款，未扰乱金融秩序，其行为不构成犯罪。综合以上辩护意见，结合被告人胡建国在案发后能自愿认罪，且系单位犯罪，主观恶性相对较小，请求对被告人胡建国以合同诈骗罪从轻处罚。
【审判】
浙江省绍兴市越城区人民法院审理认为，被告人胡建国作为古月公司的法定代表人、直接负责的主管人员，采用签发空头支票的方式骗取财物，数额较大，其行为已经构成票据诈骗罪；被告胡建国作为股东、法定代表人、直接负责的主管人员，违反公司法的规定，在公司成立后增加注册资金过程中，经验资后抽逃出资，数额巨大，并致使公司无法正常经营，其行为已构成抽逃出资罪；被告人胡建国作为古月公司直接主管人员，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人胡建国犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪罪名成立，予以支持。但指控其犯虚假出资罪罪名不当，依法予以更正。被告人胡建国以绍兴县古月纺织有限公司名义，在与被害单位绍兴市东源针织有限公司、杭州明兰纺织品有限公司签订或口头约定棉纱买卖合同时，双方均确认以现款付款方式，但被告人胡建国在明知其公司经营亏损，无资金保证的情况下，在实际提货、收货时，签发空头支票，使被害单位信以为真，才履行棉纱买卖协议，其行为完全符合票据诈骗罪的构成要件，依法应以票据诈骗罪定罪处罚。被告人胡建国的辩护人提出应以合同诈骗罪定罪的辩护意见，不予采纳。被告人胡建国抽逃出资达150万元，占公司增资后出资额的66.3%，且造成公司经营无法进行等严重后果，并非情节显著轻微。被告人胡建国的辩护人提出其系抽逃出资行为，公诉机关指控其犯虚假出资罪不当的辩护意见，予以采纳；但辩护人提出被告人胡建国抽逃出资的犯罪行为，情节显著轻微，不应认定其犯罪，该辩护意见与法不符，不予采纳。被告人胡建国以绍兴古月纺织有限公司的名义，通过朋友介绍向社会上不特定多人借款，并非系向本单位的职工或其亲戚借款，这正是变相吸收公众存款的普遍表现形式；被告人胡建国为公司经营所需，以承诺还本付息的方法，且支付利息同于或远远高于同期银行贷款利率4倍以上，向社会不特定对象筹集资金，部分用于生产经营活动，部分用于还债付息，借后债还前债，且非法筹集资金达380万元，并造成了存款人300万元左右的损失，依法应予定罪。被告人胡建国的辩护人认为胡建国非法筹集资金的行为不构成非法吸收公众存款的辩护意见，不予采纳。被告人胡建国所实施的抽逃出资犯罪行为，符合单位犯罪的法律规定，应当以单位犯罪的法律规定处罚。绍兴县古月纺织有限公司系由被告人胡建国与阮阿毛出资作为股东依法成立的有限公司，被告人胡建国作为公司直接负责主管人员，对于公司增加注册资本、抽逃出资，均由其直接进行，增资、验资、工商变更登记均以公司名义进行，注册资金变更后又以公司名义向绍兴市商业银行贷款150万元，因此，被告人所实施的抽逃出资犯罪行为，符合单位犯罪的法律规定，应当以单位犯罪的法律规定处罚。公诉机关适用刑法第一百五十九条第一款之规定，认定被告人胡建国抽逃出资的犯罪行为非单位犯罪不当，予以更正。被告胡建国在案发后能自愿认罪，交代态度较好，可酌情从轻处罚。被告人胡建国及其辩护人据此请求对其从轻处罚的意见，均予以采纳。但鉴于绍兴县古月纺织有限公司经营亏损，未能退赔票据诈骗中的被害人的经济损失及未能归还非法吸收公众存款中的被害人的大部分存款，可依法对被告人胡建国犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项，第二百条，第一百五十九条第一、二款，第六十四条之规定，判决如下：被告人胡建国犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月；犯抽逃出资罪，头判处有期徒刑一年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
一审判决作出后，绍兴市越城区人民检察院提起抗诉认为：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，并导致量刑错误。1、原判认定抽逃出资系罪名适用错误，应认定为虚假出资罪。理由是，被告胡建国的抽逃资金行为发生在工商变更登记之前，不符合抽逃出资行为中公司成立变更后抽逃出资的要件。2、原判认定单位犯罪系法律适用错误，并导致量刑错误，应认定原审被告人胡建国系虚假出资的个人犯罪，理由是，虚假出资的犯罪主体是出资人或股东，本案中古月公司不是出资义务的承受者，作为被虚假出资的单位，其是被告人胡建国虚假出资犯罪行为所侵害的对象。原判由于错误地把自然人犯罪作为单位犯罪处理，从而使作为自然人犯罪应当并处的罚金刑漏判。请二审依法改判。
原审被告人胡建国对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议，请求二审从轻判处。
浙江省绍兴市中级人民法院审理查明：
一、票据诈骗
原审被告人胡建国在作为古月有限公司的法定代表人并主管公司经营期间，以公司名义开具空头支票骗取他人财物价值人民币198750元，原判认定被告人胡建国票据诈骗的事实清楚，证据确实充分。
二、非法吸收公众存款
原审被告人胡建国自2007年12月至2008年5月间，因古月纺织公司资金周转困难，以月息3-5分不等的利息作为回报，分别向被害人隗贺敏、陈江华、吕菁、吴爱珠、夏湖江非法吸收公众存款共计人民币380万元，绝大部分本息至今无力归还。原判认定被告人胡建国非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实充分。
三、虚报注册资本
2006年5月，古月公司经登记成立，其有注册资本68万元人民币，其中原审被告人胡建国与阮阿毛投资比例分别为70%和30%。2007年5月，原审被告人胡建国为古月公司向银行贷款等需要，决定将公司原有注册资本68万元人民币，再增加150万元人民币，原审被告人胡建国于2007年5月17日向绍兴金利达投资担保公司有限公司的樊炳荣借款人民币150万元，并以股东胡建国、阮阿毛的名义存进银行帐户作为该公司的注册资本进行验资，绍兴天源会计师事务所于5月18日出具了验资报告。胡建国于当日将上述款项抽逃后归还绍兴金利达投资有限公司的樊炳荣。2007年5月22日，古月公司经工商部门变更登记后，注册资本由原来的68万元人民币变更为218万元。原判认定的上述事实清楚，证据确实充分。
浙江省绍兴市中级人民法院认为：原审被告人胡建国作为古月公司的代表人、直接负责的主管人员，明知公司无实际履行能力而签发空头支票，骗取他人财物，数额较大，又违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成票据诈骗罪和非法吸收公众存款罪；原审被告人胡建国作为古月公司法定代表人，违反公司法的规定，在公司增加注册资本变更登记过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，被告人胡建国作为该单位直接负责的主管人员，其行为又构成虚报注册资本罪。本案中原审被告人胡建国出于向银行贷款的需要，采取向公司登记管理机关提供与实际状况不符（资金实际已转出）验资证明的方式，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记。、且虚报注册资本数额巨大，故原审被告人胡建国及其古月公司的行为构成虚报注册资本罪，原公诉机关以虚假出资罪起诉，原审法院以抽逃出资罪定性均属不当。抗诉机关认为原审被告人胡建国构成虚假出资罪的抗诉意见，不予采纳。虚报公司注册资本罪的犯罪主体为申请公司登记的人或者单位，本案中申请公司登记的主体为绍兴县古月纺织有限公司，原审被告人胡建国作为古月公司的法定代表和直接负责的主管人员，代表公司利益且以公司名义实施上述行为，应认定为单位犯罪。抗诉机关认为原判认定为单位犯罪不当的抗诉意见，本院不予采纳。原审被告胡建国在案发后能自愿认罪，交代态度较好，可酌情从轻处罚。但鉴于古月公司经营亏损，未能退赔票据诈骗中被害人的经济损失及未能归还非法吸收公众存款中被害人的大部分存款，可依法对原审被告人胡建国犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪酌情从重处罚。原判对原审被告人胡建国犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪的定性正确，量刑适当，唯对胡建国犯抽逃出资罪的定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第二百条、第一百五十八条、第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、驳回抗诉机关的抗诉。二、维持绍兴市越城区人民法院（2009）绍越字第666号刑事判决第二项。三、撤销绍兴市越城区人民法院（2009）绍越字第666号刑事判决第一项。四、原审被告人胡建国犯票据诈骗罪，判处有期行政二年六个月；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
【评析】
虚报注册资本罪、虚假出资及抽逃出资罪所惩罚行为的共同特征是公司注册资本与实际资本不符。由于刑法第一百五十八条及一百五十九条皆是为了惩罚违反公司法资本三大原则规定的有关行为，三罪名存在一定的共同点，理论区分及适用均存在争议，在本案审理过程中，对被告人第三节犯罪事实的定性亦出现了不同意见：
一审法院认为，本案行为人的行为应定性为抽逃出资。就其行为方式而言，其已经将150万元新增加的注册资金打入公司的银行帐户，并进行了验资。在验资结束后，行为人将该150万元抽出归还原借款人，其具有出资行为，故不属于虚假出资中未出资的行为方式。且出资行为是暂时性的，应当属于抽逃出资行为。
检察机关认为，其行为应定性为虚假出资罪。理由是，本案抽逃资金行为发生在工商变更登记之前，而抽逃出资罪仅针对公司成立变更之后的行为，就犯罪的时间点来看，不符合抽逃行为发生的时间要件。
二审法院认为，其行为应定性为虚报注册资本，抽逃出资或是虚假出资都不能准确定性行为人的行为。一审法院与公诉机关对本案被告人的行为之所以定性不当，就在于对虚假出资、抽逃出资及虚报注册资本行为的构成要件、相互区别认定不准确。
虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册公司资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资、或者在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
第一、从犯罪的主观目的看，虚报注册资本罪的目的是非法取得公司登记，虚假出资、抽逃出资罪的目的是通过少出资或不出资牟利。本案中胡建国出于向银行贷款需要，而骗取工商行政管理部门作出变更注册资本登记的主观故意明确，虽然其最终目的也是通过骗取登记来牟利，但其虚报行为的直接故意仍为骗取公司变更登记。
第二，从犯罪的客观方面看，虚报注册资本罪是使用虚假的证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。本案被告人正是采取向公司登记管理机关提供与实际状况不符（资金实际已转出）的验资证明，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记。
虚假出资、抽逃出资罪表现为虚假出资、抽逃出资的行为，其中，虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产。其中以货币方式出资的有限责任公司股东、未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时公司银行帐户。被告人胡建国在借款150万元后，存入绍兴县古月纺织有限公司的银行帐户为验资作准备。依据民法理论，货币为特殊种类物，对其占有即为所有。本案中，被告将钱存入公司帐户的行为即完成了对该笔钱款的交付，该公司即成为该笔货币的占有人和所有人，出资人实际人实际上完成了对货币的交付义务，不符合出资罪的构成要件。
此外，本案行为人将钱存入公司帐户后又予以抽逃，行为方式上具有抽逃出资行为的出资暂时性特征，但从刑法第一百五十九条的立法目的来看，虚假出资所针对的是公司成立前未出资的行为，那么，与其并列构成刑法第一百五十九条选择性罪名的抽逃出资，其规制范围也应紧紧围绕为公司成立而出资的行为。即抽逃出资行为所抽逃的资金应为公司成立前已认缴的出资，在公司成立后又予以抽逃。从法条设计和立法愿意上看，刑法第一百五十九条所规定的两种行为应分别以公司成立前后的一段时间为规制范围，而不应将之扩大至公司增资这一段时间段。
第三，从犯罪侵害的对象看，虚报注册资历本罪侵犯的主要对象是公司登记制度，虚假出资、抽逃出资罪侵害的主要是依法认足并缴足出资的公司的其他股东、发起人的利益。
侵害对象的不同也导致了两种行为隐蔽性的不同，行为人虚假出资，抽逃出资往往要隐瞒其他股东，虚报注册资本则为公司整体行为，大多为经股东同意而实施，代表了公司的整体意志。
古月公司另一股东为胡建国之母阮阿毛，胡建国所虚报的注册资本为150万元中，30%是以股东阮阿毛的名义存入公司帐户的进行登记的，胡建国虚报行为对其有利无害，故原审被告人胡建国及其古月公司的行为所侵害的是公司的登记管理制度而非其他股东利益。
第四，从侵犯的客体看，尽管两者都妨害对公司企业的管理秩序，但虚报注册资本罪侵犯的主要是工商行政管理登记制度，而虚假出资、抽逃出资罪侵害的主要是公司、企业本身。显然，本案被告人及其古月公司的行为并不会侵害公司本身，甚至是为了公司的利益而为之（为公司申请贷款），而是侵害了工商行政管理登记制度。
第五，从犯罪的时间来看，虚报注册资本发生在申请公司登记的过程中，虚假出资、抽逃出资分别发生在公司成立前和成立后。本案中胡建国的行为发生于因增资而申请变更登记的过程中。而对于刑法第一百五十八条中的“取得公司登记”一种较为流行的观点将该“公司登记”狭义地理解为公司登记，而不包括公司变更登记，使得公司增资过程中的虚假注册资本行为被排除在刑法第一百五十八条之外。但该种观点是经不起推敲。
此外，刑法第一百五十八条的规定不仅是针对申请公司设立登记时虚报注册资本的行为，还应包括申请公司变更登记时的虚报行为。首先刑法第一百五十八条对于虚报注册资本罪具体适用于哪些公司登记程序并没有予以区分，而是笼统地使用了“公司登记”这一概念，在公司登记管理条例等行政法律规定中，公司登记是一个范围很广的总属概念，而公司的设立登记仅只是公司登记的众多下属概念之一，公司登记不仅包括公司的设立登记，而且还包括了公司的变更登记、注销登记等各种情形，设立登记和变更登记在我国的行政法律中都是下属于公司登记的平行概念。其次，从立法本意看，我国的公司登记制度将注册资本作为确立公司公示性和安全性的一个基础，而虚报注册资本正是从根本上破坏了我国公司登记制度的价值核心，对资本和债务安全构成了重大威胁，具有极大的社会危害性。无论是在申请公司设立登记时虚报注册资本的行为，还是在公司成立之后申请变更登记时虚报注册资本的行为，在本质上都直接冲击公司的公示性和安全性，破坏了我国公司登记制度的价值核心，都同样对资本和债务的安全构成了重大威胁。显然，无论是在设立登记时还是在变更登记时，其行为表现出的社会危害性是相同的。综上，原审被告人胡建国及其古月公司的行为更符合虚报注册资本罪的犯罪构成要件。
综合以上几点，行为人为公司增资进行注册资本变更登记，在验资历后登记变更前抽逃出资的行为应以虚报注册资本罪定罪处罚。

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