论股东代表诉讼中的“诉讼和解”

【学科分类】公司法
【出处】《政治与法律》2012年第12期
【摘要】允许原告股东与被告之间进行诉讼和解，有助于发挥诉讼和解制度及时解决纠纷的功能，是民诉法中的处分原则在股东代表诉讼中的具体体现，亦是美、日等国的普遍做法。由于原告股东对诉讼标的并无完全的处分权，基于程序公正等原因，公司应对诉讼和解享有异议权，并应设置相应的程序来保障和规范该权利的行使。为了避免股东代表诉讼制度的功能被弱化，公司不应享有单独与被告进行诉讼和解的权利。
【关键词】股东代表诉讼；诉讼和解；异议权
【写作年份】2012年


【正文】

民事诉讼中当事人通过“诉讼和解”[1]的方式终结诉讼，是迅速解决纠纷的重要途径之一，其前提是当事人就系争权利或诉讼标的有处分权，需要双方互相让步自愿达成合意，且不能违背诚信原则和公序良俗。而在股东代表诉讼中，原告股东是代位行使原本属于公司的诉权，其对诉讼标的并不享有完全的处分权，其能否与被告进行诉讼和解、公司是否有权对诉讼和解的程序与方案提出异议、如果肯定原告股东有权与被告和解和公司享有对和解方案提出异议权，则又如何保障该异议权的落实、公司能否撇开原告股东单独与被告进行诉讼和解等问题在我国的相关立法与司法实践中都尚未得到理想的解决。[2]本文试图从比较法的视角，综合运用民事诉讼法学和公司法学的相关理论，结合我国当前相关立法与司法实践，对上述问题进行探讨。

一、原告股东与被告之间的诉讼和解

从英美法系和大陆法系中具代表性的美、日两国的公司立法及审判实践来看，虽然各自的股东代表诉讼制度的设置有别，诉讼和解制度也存在一定的差异，但在允许双方当事人之间进行诉讼和解方面却是共通的。《美国联邦民事诉讼规则》第 23.1（2）条对股东代表诉讼作了特别的规定：“未经法院许可，诉讼不应撤回或和解，已经提出的撤销诉讼或和解的通知，应按照法院指定的方式送给股东或团体成员。”在司法实践中，法院对其也持比较宽容的态度，在涉及上市公司的股东代表诉讼案件中，有 80%是以诉讼和解的方式结案。[3]一旦法院批准了诉讼和解方案，该和解方案就具有同法院判决同等的效力，不仅能节约大量的诉讼成本，还可以阻止其他股东就同一案件再次提起代表诉讼。在日本，虽然学界对此问题还有较大的争议，[4]但在立法上已有条件允许原告股东与被告进行诉讼和解。日本 2005 年《公司法》第 850 条第 1 款规定：“在股份有限公司非为有关责任追究之诉中的和解当事人的情形下，就该诉讼中的诉讼标的，不适用民事诉讼法第267 条的规定。但该股份有限公司同意的情形除外。”

我国学界在此问题上仍存在较大的争议，主要原因是基于股东代表诉讼制度存在的两难处境。一方面，股东代表诉讼的诉讼成本远高于一般民事案件，并且在资讯高度发达的当代，很可能会对公司的正常经营带来负面影响。允许原告股东与被告进行诉讼和解，使诉讼能够尽早结束，既可节约诉讼成本，又能使公司及其管理层及早摆脱诉讼的困扰，从而提高公司经营管理的效率。另一方面，由于公司具有独立的法人格地位，具有自身独立的利益，其利益与原告股东的利益很多时候并不一致，原告股东难免会基于私利采取机会主义行为，所以有必要对诉讼和解加以限制和规范。学者基于各自考虑侧重点的不同而形成不同的观点并不奇怪。但在司法实践中，以诉讼和解方式终结诉讼的案例已不鲜见，有的甚至刊登在《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上作为典型案例加以推广，如“浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司诉通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司等损害公司权益纠纷案”（以下简称“通和置业案”）就是以诉讼和解方式结案的。[5]最高院《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（2009年 10 月专家论证会征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第 54 条明确肯定了股东代表诉讼中当事人之间可以通过诉讼和解的方式终结诉讼。虽然正式的司法解释至今尚未出台，但最高院在此问题上的倾向性已很明显。

笔者赞成原告股东有权与被告进行诉讼和解，除了有比较法上的经验可供借鉴外，还在于以下两点理由。

第一，有利于及时解决纠纷，节约诉讼成本。无论是普通的民事诉讼还是股东代表诉讼，追求及时解决纠纷的价值都是应有之意。因为诉讼追求的不仅仅是公正价值，还有效率价值。尤其是股东代表诉讼成本高昂，原告股东又是为公司利益而起诉，其所负担的风险甚高，而所得往往相当有限，如诉讼一经提起，必须走完所有程序直到法院作出生效裁判，对原告来说恐怕是难以承受之重；特别是随着诉讼的进行，原告股东发现继续诉讼并不符合公司利益或经过综合评估感觉胜诉无望时，一味要求诉讼继续下去既不必要，也会无谓地增加诉讼成本。

在现实诉讼中，诉讼和解不仅具有与法院判决同样的解决纠纷、创制法律的功能，还具有其独特的优势：如及早解决纠纷，节约诉讼成本，减轻法院的负担等；相对于僵硬的法院判决，诉讼和解更易使纠纷得到更为妥当、彻底的解决，且容易被当事人主动履行；有助于当事人之间感情的修复与维系等。由于诉讼和解可以在诉讼的任何阶段进行，诉讼和解方案是各参与方在法院的主持或许可下经过妥协形成一致意见后达成的，相对法院判决来讲，通常能够在较早的诉讼阶段更彻底地终结诉讼。同时，诉讼和解还可以阻止其他股东无休止地就同一诉因提起代表诉讼，以免对公司正常经营造成长期的困扰，对公司利益造成进一步的伤害。

第二，这是民诉法中的处分原则在股东代表诉讼中的具体体现，符合诉讼和解制度的本质。由于民事诉讼解决的是因私法上的关系所发生的争议，所以应当尊重当事人对自己权利的支配。[6]诉讼和解虽然在法律效力上与法院裁判效果相近，但其制度基础却有根本的不同。诉讼和解的本质是当事人之间的合意，诉讼和解的启动与协议的达成均取决于双方当事人的合意，体现的是当事人对自己权利的处分。股东代表诉讼与普通民事诉讼相比，虽具有其自身的复杂性和特殊性，但其主要属于民事诉讼范畴应无疑问。股东代表诉讼制度无论是在基本的程序原理及相关的程序制度架构上，还是在民事实体法法理基础上，都要遵循民事诉讼基本的逻辑。既然股东是以原告的身份进行诉讼，其与“两造诉讼”中的对方当事人进行诉讼和解的权利就不应被武断地剥夺。

然而，股东代表诉讼毕竟不同于一般的民事诉讼，原告股东与诉讼中的诉讼标的并无直接的利害关系，加之原告股东的利益与公司及其他股东的利益有时并不一致，为避免原告股东采取机会主义行为，就需要有相应的保障机制来防止诉讼和解制度的滥用。在各国所采取的保障措施中，一项重要举措就是赋予公司异议权。

二、公司的异议权

在美国、日本的公司立法及实践中，虽然具体做法有别，但公司对原告股东与被告之间的诉讼和解都是有发言权的。根据“美国法律研究院《公司治理原则》”（以下简称“ALI《报告》”）７.05（a）（6）的规定，董事会或委员会有权对原告股东的诉讼和解行为（包括其他诸如撤诉、终止代表诉讼等行为）发表意见或进行反对。[7]该报告虽然不是正式的法律，但其对美国公司立法的发展方向具有重要的影响。日本立法则明确赋予了公司对诉讼和解方案的异议权。根据《日本公司法》第 850 条第 1 款和第 2 款的规定，未经公司同意，诉讼和解笔录不具有法院判决的效力，公司如果就诉讼和解方案存在异议，应在两周内提出。

我国 2005 年《公司法》对该问题虽无规定，但从最高院《征求意见稿》第 54 条要求当事人之间达成的诉讼和解协议应经股东（大）会或全体股东同意的规定来看，最高院是倾向于认可公司对双方当事人之间的诉讼和解享有异议权的。而在“通和置业案”中，法院则要求股东代表诉讼中双方当事人之间达成的诉讼和解协议必须经过提诉股东所在的公司和该公司未参加诉讼的其他股东同意后，法院才能最终确认其法律效力。该案例所体现的诉讼和解生效的具体条件虽然与《征求意见稿》的规定有所不同，但也肯定了公司对双方当事人之间的诉讼和解享有异议权。但是，为何要赋予公司异议权？又如何保障与规范公司异议权的行使？《征求意见稿》及上述案例中却均未提及或明确，有必要进一步探讨。

（一）公司享有异议权的法理基础

有学者认为，民事诉讼中的异议程序设计通常应考量以下因素：基于具体诉讼制度目的的考量、基于救济权利或权益权重的考量、基于诉讼效率或诉讼经济性的考量、基于程序公正要求的考量。[8]就诉讼和解制度来说，由于诉讼和解的本质是基于当事人的合意，而合意的取得需要具备两个基本条件：其一，合意的表示是在得到充分信息的基础上做出的；其二，当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。[9]此外，在诉讼和解中，法官的参与也是不可缺少的，法官对和解方案也享有较大的自由裁量权。基于民事诉讼中异议程序设置通常的考量因素、诉讼和解的上述特点以及股东代表诉讼制度本身所具有的特殊性与复杂性，赋予公司异议权是有正当性的。

首先，赋予公司这一异议权符合程序公正的基本要求。

程序公正有助于实现裁判结果的公正（实体公正），并使裁判结果获得正当性，同时还可限制法院、当事人及其他诉讼参与人的恣意行为，这在诉讼法学界已成为常识。虽然诉讼法学界尚对程序公正的构成要素持有争议，但对保障利害关系人享有程序参与权、确保其能够充分陈述自己的主张等规则作为程序公正的重要组成部分这一点，则无原则性的分歧。[9]由于作为诉讼和解制度基础的“合意”的取得既离不开利害关系人的参与，也离不开他们之间在获得必要信息的基础上，进行真正基于自愿的沟通与妥协，所以，可能受到诉讼和解结果影响的各利益主体都应有权对诉讼和解方案的内容及达成的过程陈述自己的主张，法院也有义务保障和落实各利害关系人的相关权利。

而在股东代表诉讼中，公司与诉讼标的具有直接的利害关系，诉讼和解的结果也将直接影响到其利益的实现。并且，由于公司与原告股东之间在利益上可能存在着分歧，容易诱发原告股东的机会主义行为而损害公司的利益。如果公司无权对双方当事人之间的诉讼和解表达主张和意见，无法对诉讼和解方案施加影响，显然严重违背了程序公正的基本要求。既不利于保护公司及其他股东的利益，还会对恶意串通的双方当事人产生一种正面的激励，诱发更多的机会主义行为，这有悖于诚信原则与社会正义。

其次，赋予公司这一异议权有助于促进公司效率与保护公司及其股东权益之间的平衡。

各国在设置其股东代表诉讼制度时，如何在维护公司效率与保护公司及其股东权益之间保持平衡都是一个重要的考量因素。赋予公司对诉讼和解的异议权有助于促进这种平衡。一方面，公司有机会对损害公司及其他股东利益的诉讼和解方案提出异议，能对双方当事人进行必要的牵制和监督，以减少或防止双方恶意串通行为的发生，更好地保护公司及其他股东的权益。这体现了股东代表诉讼制度应有的事后救济功能。另一方面，由于公司的牵制和监督，原告股东基于私利提起代表诉讼的驱动力就会得到一定程度的遏制，可减少一些不必要的诉讼。股东代表诉讼制度的一个重要功能就是事前监督，通过相对更为完善的程序设置，让有机会主义倾向的各方诉讼参加人，发觉自己无法顺利实现不当利益或因成本过高无利可图，从而减少或放弃实施损人不利己的行为。公司异议权的存在其实也是发挥该制度事前监督功能的一个重要工具。

至于公司因“内部人控制”等原因无法自由表达意志时，可能会产生对双方当事人之间的诉讼和解进行不当干预而滥用异议权的问题，则无需过多担忧。除了法院可以基于一定的标准进行审查把关外，公司及作为被告的过错行为人基于自身利益的考虑，在有机会达成合理的诉讼和解方案时，并没有太多的激励去恶意干扰，毕竟在能够得到相对合理的诉讼和解结果的前提下及早摆脱诉讼的困扰，在大多数情形下符合各方利害关系人的利益。值得担心的问题反而是，当公司无法自由表达意志时，公司很可能会消极对待其异议权。

（二）公司异议权的程序保障——通知程序

公司行使异议权的前提是要获得关于诉讼和解的充分信息，相关的程序保障措施当然应该围绕这个中心设置。在美国的股东代表诉讼中，公司是必须参加诉讼的形式被告，其了解诉讼和解的相关信息应无大碍，加之《美国联邦民事诉讼规则》第 23.1 条要求股东代表诉讼和解必须经过法院批准，故对公司参与诉讼和解无需过多关注，立法只是对可能受到诉讼和解结果影响的其他股东规定了相应的通知程序。如果法院认为诉讼和解方案将对全体股东或某一类别的股东的利益造成实质性影响的，则法院应指示原告向将受影响的股东发出通知。而《日本公司法》第 850 条第 2 款则明确规定法院应将和解的内容通知公司，并催告其如有异议，应在两周之内提出。我国最高院《征求意见稿》对通知程序没有作出规定，但从其第 54 条后半部分要求诉讼和解协议要经过股东（大）会决议通过或全体股东同意的规定看，通知公司也是应有之义。至于由谁通知、如何通知以及通知的内容则不得而知。

为了保证公司及时、准确地了解诉讼和解信息，应明确要求法院采取书面形式将包含双方达成一致的诉讼和解内容通知公司。首先，通知公司的主体应为法院。如果由原告股东负责通知公司，基于经济人自利的角度考虑，原告股东可能不会及时通知或变相规避履行其通知义务，即使基于相关制度安排不得不通知，也可能故意带有倾向性地对诉讼和解方案进行表述，误导公司作出错误的决策，由此也会增加通知的成本。另外，由股东通知不仅会额外增加其提诉的成本，而且股东（尤其是小股东）在通知能力及通知方式的选择上远不及法院。因为法院有一套相对成熟、高效的文书送达制度，更为专业的文书制作能力以及中立客观的立场，由法院作为通知主体通常更容易准确、及时地完成通知程序，也可减少一些不必要的扯皮现象。其次，通知的内容应包含诉讼和解内容的要点及原告股东接受相关方案的理由说明，并明确写明公司提出异议的时间限制及过期不提出异议的后果。最后，关于通知的方式，应将双方达成一致的诉讼和解方案完整地整理成正式的书面文件，并将之送达公司。

（三）公司放弃行使异议权的程序限制

美国民事诉讼有长期形成的当事人主义传统，法院的地位比较消极，但在股东代表诉讼中，却特别强调法院的能动性，诉讼和解方案必须经过法院实质性审查并批准后方可产生终结诉讼的效果。由于有法院的实质性审查作后盾，加之公司本身就是诉讼中的当事人（形式被告），必须参加诉讼，故美国公司法中未对公司质疑诉讼和解方案的问题进行专门规定，只为其他反对诉讼和解方案的股东提供了听证的机会。

现行《日本公司法》除了规定公司如有异议，应以书面形式在两周内提出之外，并未对公司提出异议的程序进行特别的规定，但对公司同意诉讼和解方案时作了一些特殊的安排。根据该法第 850 条第 4 款的规定，对于其他相关条款中关于董事、监事等需经全体股东同意才可免除相关义务的规定，不适用于股东代表诉讼和解。据此规定，公司放弃行使异议权时，不需要经全体股东同意，即使是涉及相关条文明确规定在其他情形下须经全体股东同意方可实施的行为。此外，该法第 386 条、第 408 条又规定，对设置监事的公司，如被告为公司董事，则由监事（监事为 2 人以上的，为各监事一致同意）决定是否提出异议；对设置审计委员会的公司，如果被告为执行官或公司董事，则由非为相关案件当事人的审计委员决定是否同意诉讼和解方案。相比之下，德国公司立法规定的程序更为严格，依该国 2005 年《股份公司法》第 93 条第 4 款的规定，公司只能在其对董事的损害赔偿请求权产生 3 年后，并经股东大会同意才可同意诉讼和解协议，且持有 10%股份的少数股东有权反对进行诉讼和解。

不难看出，美国将是否批准诉讼和解的权力交由法官行使，日本则对公司放弃行使异议权的程序规定的较为宽松，相比之下，德国的限制最为严格。但即使是允许公司取代提诉股东的原告地位的德国，也仅要求公司放弃行使异议权须经股东大会表决通过，而没有要求经全体股东同意。

在我国，不仅现行立法缺乏相关的规定，而且《征求意见稿》中的规定与《公报》所刊登的相关案例中的要求也不完全相同。其中，《征求意见稿》第 54 条是要求诉讼和解须经股东（大）会表决通过或经全体股东同意，在“通和置业案”中则要求须经提诉股东所在公司及该公司其他未参加诉讼的股东的同意。实际上，两者对公司放弃行使异议权所规定的程序比上述国家的要求都更为严格。问题是，有必要进行如此严格的限制吗？

鉴于目前我国公司治理机制相对落后，大股东或国有股股东控制公司的现象十分普遍，以及少数股股东权利保护渠道狭窄且不太通畅的现实，为了防止公司在无法自由表达意志的情形下，通过放弃行使异议权来不当免除被告董事等应对公司承担的责任，宜规定公司在放弃行使异议权时，须经股东（大）会简单多数表决通过，同时赋予拥有公司股份总额 10%以上表决权的少数股股东对诉讼和解方案的否决权。

首先，要求经全体股东同意，不仅成本过高，而且往往很难实现。因为股东之间的利益也并非完全一致，所谓众口难调。这将导致一些原本可以通过诉讼和解及早终结的股东代表诉讼因股东之间难以协调一致而无法实现诉讼和解。即使是在有限责任公司股东人数较少的情形下，由于股东所持股份数量差异很大，要求全体股东一致同意，即使是在达成诉讼和解明显对公司有利的情形下，也可能会有持股份额很少的股东基于私利或别的原因而进行反对。

其次，对于股份有限公司，要求公司同意和解须经三分之二或更高比例拥有表决权的股东同意，也不可取。股东代表诉讼不仅诉讼成本较高，而且可能会对公司正常经营产生许多直接或间接的负面影响。对股东（大）会表决通过的比例要求过高，难免会增加该次表决事项通过的难度，会阻碍正常诉讼和解的达成，不利于纠纷的及时解决及诉讼成本的降低。

再次，公司放弃行使异议权应经股东（大）会简单多数通过。基于当前我国公司治理实践中大股东或国有股股东一股独大的现实，对公司放弃行使异议权的限制也不宜过于放宽，以免处于意志不自由状态下的公司变成被告逃避其对公司所承担责任的帮凶。要求公司同意诉讼和解须经股东（大）会简单多数通过，既能在一定程度上防止被告董事、监事或高管人员通过其所控制的公司，以诉讼和解的名义逃避其应对公司承担的责任，也可以合理利用诉讼和解制度的优势及早解决那些不必要继续进行的诉讼。

最后，拥有公司股份总额 10%以上的少数股股东应享有否决权。在公司处于意志不自由的情形下，这种否决权既可对双方当事人恶意串通进行的诉讼和解进行必要的牵制，又可防止个别股东滥用否决权，干扰正常的诉讼和解，以平衡尽快解决纠纷与保护公司及其股东利益之间的冲突。

三、无须原告股东同意的诉讼和解

无条件允许公司撇开原告股东单独与被告进行诉讼和解，在公司处于意志不自由的状态下，很容易使被告借此机会逃避其对公司应承担的责任，从而使股东代表诉讼制度的功能落空。各国在公司立法与实践中对此亦有清醒的认识，但在制度设置时却采取了不同的做法，概括起来主要有美国模式、日本模式与德国模式。

美国在司法实务中认为公司单独与被告和解是公司对自己诉权的处分，与股东代表诉讼制度并不矛盾，如法院经审查后认为决定诉讼和解的董事会或委员会对诉讼没有利害关系，在均衡公司各方利益后，将会批准公司与被告之间的诉讼和解。[10]在 ALI《报告》第 7.15 条中又对此作了更为具体、明确的规定。从美国的做法来看，一方面，公司与被告进行无需原告股东同意的诉讼和解是被允许的。另一方面，这种允许是有严格限制的，包括代表公司同意诉讼和解的董事会或由其授权的委员会必须与诉讼没有利害关系，要经过法院的实质性审查与利益考量，并且在必要时还要保障那些利益可能会因诉讼和解而受到实质性影响的其他股东的程序参与权。这其实是将是否批准该种诉讼和解的权力赋予了法院。

日本对此问题则表现得较为谨慎。日本的公司立法虽然赋予公司在自己亲自起诉时拥有与被告进行诉讼和解的权利，但未明确规定公司在参加诉讼的情形下可以撇开原告股东单独与被告进行诉讼和解。值得注意的是，自上世纪 90 年代以来，为了应对股东“滥诉”现象，在日本的公司立法中，公司在股东代表诉讼中的地位与作用是在逐渐加强的。在此背景下，日本立法仍未赋予公司撇开原告股东与被告单独进行诉讼和解的权利。

介于美国和日本做法之间的是德国。德国公司立法允许公司在诉讼被提起后直接取代原告股东接收正在进行的诉讼或直接提起新的诉讼，公司可以当事人（原告）的身份与被告进行诉讼和解，且进行诉讼和解时无需征得申请股东或提诉股东的同意。但出于防止公司与被告串通，通过单独与被告进行诉讼和解而变相剥夺股东提起代表诉讼权利的考虑，该国 2005 年《股份公司法》第 93 条第 4 款对该类诉讼和解规定了须经股东大会同意等限制条件。对德国的做法，也有学者担心，允许公司几乎是无条件地取代提诉股东的原告地位，存在将股东代表诉讼制度降格为仅是股东迫使公司起诉的制度的风险。[11]

从上述分析不难看出，基于公司单独与被告进行诉讼和解可能带来的巨大隐患，上述各国要么不承认该类诉讼和解，如日本；要么在允许的同时又施加严格的限制条件，如美国、德国。那么我国应作何种选择呢？

笔者认为，基于我国的法律制度环境、股东代表诉讼制度以及公司治理机制发展的现状，应借鉴日本模式，即不宜允许公司单独与被告进行诉讼和解。

首先，我国不具有借鉴美国模式的条件。美国公司立法将批准诉讼和解的权力赋予法官，是基于其拥有相对更为发达、完善、有效的司法制度，相对更为合理的公司治理机制。美国法院拥有长期积累的、丰富的审理股东代表诉讼案件的司法审判经验以及注重保护投资者合法权益的法律传统。同时，美国拥有发达的律师制度，股东在代表诉讼中有更多机会获得优质的律师服务。故美国立法对公司单独与被告进行诉讼和解施加了由法院批准这样的限制条件是有一定根据的。但是，即使有上述条件的保障，美国法院仍然难以较好地处理该类问题，因为是否符合公司最佳利益本身其实是一个经营判断问题，法官很难像熟悉法律事务那样熟悉公司的经营管理事务。我国显然不具备上述条件。

其次，借鉴德国模式也不现实。德国公司法传统上更注重保护公司的利益，尤其是对股份公司。德国近年来进行公司立法改革的动因原本是为加强对少数股股东权利的保护、改变缺乏对董事进行有效司法制约的现实以及改善其公司治理机制的效率。[12]但从德国 2005 年的《股份公司法》对股东代表诉讼的规定来看，上述目标贯彻得并不彻底，这从其几乎无条件地允许公司取代提诉股东的原告地位这一点就不难看出。德国的这种立法模式本身是否可行姑且不论，与该制度配套的允许公司取代提诉股东原告地位这样的条件，我国就不具备。在目前少数股股东权益得不到有效保障、公司治理机制相对落后、股东代表诉讼制度刚起步不久的现实条件下，我国也不太可能作出类似的立法选择。况且，德国的做法本身不仅操作不便，成本较高，效果也有待检验。

最后，借鉴日本模式更有利于发挥我国股东代表诉讼制度的功能。允许公司单独与被告进行诉讼和解存在弱化股东代表诉讼制度的事后救济与事前监督功能的巨大风险。在我国目前大股东“一股独大”较为普遍、公司治理中的其他有效监督机制远未建成的现实条件下，公司可以较为容易地规避法律所设置的各种限制。况且，监督公司在单独与被告进行诉讼和解时是否具备了相关的限制条件本身就很难做到，且成本不菲。如果法院不能对其进行有效的监督，这类诉讼和解被用来作为不合理免除被告对公司所承担的责任、抗拒股东对公司经营管理者滥用权力进行合理监督的工具也就十分容易了。这样，股东代表诉讼的功能即使不会完全落空，也将会大为弱化。




【作者简介】
胡宜奎，南京财经大学法学院副教授。


【注释】
[1]在我国民事诉讼理论与实践中，和解与调解虽有一定的联系，却是两个不同的概念。而在美、日、德等国的民事诉讼中，和解与调解却是可以交互使用的。我国台湾地区学者杨建华认为，无论是用“调解”还是“和解”之称谓，其实质意义基本相同。德国、日本的通说都认为诉讼和解具有如下特点：第一，由法官主持，诉讼和解是诉讼程序的组成部分；第二，当事人达成以终结诉讼为目的的合意，是当事人行使处分权的表现；第三，和解协议经法院确认，即产生确定判决的效力。根据《日本民事诉讼法》第 267 条和《美国联邦民事诉讼规则》第 23. 1（2）条的规定，诉讼和解协议（笔录）具有与法院确定判决同等的法律效力。从上不难看出，我国民事诉讼制度中与美、日等国“诉讼和解”类似的制度其实是“法院调解”。但为了表述上的方便，并与我国民事诉讼中通常的和解相区别，本文沿用域外的“诉讼和解”概念，其涵义相当于我国的“法院调解”。参见杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，（台北）三民书局 1991 年版，第 83 页；熊跃敏：《诉讼上和解的比较研究》，《比较法研究》2003 年第 2 期；《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社 2000 年版，第 98 页；《美国联邦民诉规则、证据规则》，白绿铉等译，中国法制出版社 2000 年版，第 45 页。
[2]在立法上，我国现行《公司法》及公司法司法解释并未对股东代表诉讼中的诉讼和解问题作出具体的规定或说明；相关立法的阙如，导致司法实践中不同法院各行其是，对该问题的处理较为混乱。为此，最高人民法院试图通过制定相关司法解释的方式来统一各地法院的做法，但正式的司法解释尚未出台。最高人民法院发布的少量通过诉讼和解方式终结诉讼的“指导性”案例，虽对上述部分具体问题的解决具有一定的积极意义，但在学理上及操作性方面仍有待进一步探讨。
[3]廉恩臣：《股东派生诉讼制度研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第 4 卷），法律出版社 2002 年版。
[4]李领臣、赵勇：《论股东代表诉讼的和解——以对公司和其他股东之效力为中心》，《云南大学学报（法学版）》2010 年第 2 期。
[5]参见《浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷案》，《最高人民法院公报》2009 年第 6 期。
[6]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 214 页。
[7]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》（下），楼建波等译，法律出版社 2006 年版，第 639 页。
[8]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，《清华法学》2007 年第 1 期。
[9][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 116 页。
[10]See：Wolf v. Curits Barkes，348 F. 2d 994（2d Cir. 1965）. Cert. denied. 382 U. S. 941（1965）.
[11]殷盛：《德国股东派生诉讼制度改革介绍——兼与中国大陆股东派生诉讼制度相比较》，文章来源：http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34187，2010 年 1 月 28 日访问。
[12]李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社 2009 年版，第 199 页。