非法拘禁罪客观构成要素的诠释

【内容提要】合理诠释客观构成要素的目的在于，确立非法拘禁罪侵害的法益应是复数法益的观念，即人身自由以及与人身自由相联系的人格尊严和身体的健康安宁专属权为其复数法益的内容；非法拘禁行为是对现实并具有实现可能性自由的侵犯，对于特殊状态下的人并不存在成为行为对象的可能；非法拘禁罪的行为样态的界定必须从“拘禁”、“限制”和“剥夺”的比较分析入手，剥夺和限制的行为样态都属于行为方式，拘禁的行为并非单单指禁锢行为，也包括对身体部分的拘束行为；在以法条的衔接和协调的视角来看，重新解读第238条第一款、第二款各自的内涵以及两款之间的关系有助于厘清法条内部之间的关系。
【关键词】现实自由 实现可能性 拘禁 人身自由 复数法益


一、问题的提出


　　在对非法拘禁罪的理论研究进程中，尽管仍有部分学者认为本罪罪名的概括存在商榷之处，⑴但是这种理论上的疑问已非本罪疑难争议的焦点。本罪的主要问题集中在对其客观构成要素的司法认识和适用之上，在合理界定拘禁行为和以其他方法剥夺他人人身自由行为的前提之下，以下问题的解决将有助于本罪在司法中的妥当适用：其一，本罪所保护的法益究竟是单数还是复数，法益的具体内容是什么，以往的理论界定能否足够合理地解决司法实务中的疑难问题？这个问题的理论分析将对认定某些行为是否成立该罪、一些特殊状态下的人能否成为本罪的犯罪对象予以回答；其二，在具体的客观构成要素中，拘禁行为的内涵和外延如何界定，拘禁能否完全囊括限制和剥夺的行为样态？其三，本罪第一款、第二款的具体内涵以及两者的位属关系是什么？具体而言，本罪问题相对较为集中的第一款、第二款以及第二款的前半段与后半段的基本关系和位属是什么？第一款的“具有殴打、侮辱情节的”规定中如何理解“殴打、侮辱”的程度，如果这两种情形独立构成犯罪，在司法认定上究竟是按照一罪从重处罚还是构成数罪实行数罪并罚？与上述问题相关的是，在本罪第二款的后半段“故意使用暴力致人伤残、死亡的”规定中，故意致人伤残的行为能否包括致人轻伤的行为，即致人轻伤的究竟应以本罪的第一款的后半段“具有殴打情节的从重处罚”的规定成立一罪还是成立故意伤害（轻伤）罪的转化犯，抑或构成故意伤害罪与非法拘禁罪数罪而实行数罪并罚？如果此处将故意伤害致人轻伤的情形排除在外，如何理解这两款之间的位属和逻辑关系？上述所列诸问题在司法实践过程中观点并非一致，导致在定性和量刑时难免产生偏差。基于对法条合乎规范的理解与适用的要求之下，相对合理的界定理论中存在的争点并作出较为妥切的回答，有助于理论之渐进以及司法的便宜操作，当然对于本罪客观要素的再诠释必定存在理论的不周详与观点的未精确之处，愿仅作为引玉之砖而呈现给诸位。


二、非法拘禁罪法益之分析


　　（一）非法拘禁罪法益的单复之争与结论
　　实施非法拘禁行为侵害的法益究竟是单数还是复数？我国学者历来存在简单客体与复杂客体的理论对立：简单客体说的学者认为，非法拘禁罪的犯罪客体是他人的人身自由。⑵至于对于其内容究竟为何仍然存有争议；⑶复数的客体说认为，非法拘禁罪主要侵犯公民的人身权利，也侵犯国家司法权的专有性。⑷在当前，通说认为该罪的客体是单数客体，且一般认为该罪的犯罪客体是他人的人身自由。但这样的见解不无疑问，如果认为该罪的法益是单数法益，则无法解释第一款中的“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”的基本内涵，也将会对一些特殊状态的人能否成为本罪的犯罪对象、一些限制自由的行为是否可以成立该罪等问题产生无谓争论，甚至对本罪的条文内容产生误解。
　　笔者认为，本罪所侵犯的法益应是复数法益，但是并非如上述一些学者所认为的那样既包括人身权利又侵犯国家司法权的专有性，基本的理由在于：其一，本罪在分则的地位决定了本罪的主要法益是公民的人身权利，因为无论是按照单数法益对其作出的划分还是按照主要和次要客体做出的划分，这一点是毫无疑问的。其二，并非说将本罪置于分则第四章侵犯公民人身权利罪之中就能够必然得出本罪是单数法益的结论，理由在于，两者之间不存在必然的联系，诸如其他一些罪名也存在因为划分的不同而位置不同的现象。其三，更为重要的理由是，按照第238条的第一款的规定，对于非法拘禁或者以其他方法非法剥夺他人自由的，处…，具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。由此，在非法拘禁行为实施过程中，最为直接的和最为表象化的是被害人的人身自由，但是在非法拘禁中隐含的法益是被害人的人身自由尊严以及身体的健康安宁专属权，对于此尊严和健康安宁专属权的侵害是通过对自由的剥夺或限制来实现的，由此，本罪的法益首先不应被界定为单数的法益，鉴于其存在直接和间接以及主要和次要的法益的内容，人身自由的尊严和健康的内容也应该成为本罪所侵犯的法益，具有侮辱或者殴打情节的从重处罚的规定仍只能以一罪来定，而不构成数罪的含义就在于立法者将其人身自由的尊严和健康视为本罪的应有之意，因此初步的结论认为，本罪的法益应该是复数的而非单数，但也不是如一些学者所认为的那样，在侵犯公民人身自由之外还存在对国家司法专属权的侵犯的问题，而应将其视为是对人身自由以及与人身自由相联系的人格的尊严和身体的健康安宁专属权为其侵犯的内容。
　　（二）非法拘禁罪法益的具体内容之界定
　　如上所述，笔者将本罪所保护的法益界定为人身自由以及与人身自由相联系的人格尊严和人身的健康安宁专属权，但是在国内外的理论看来，如何理解“人身自由”又成为疑问？部分的学者将其视为身体的自由，而另外一部分学者将其视为“人身活动自由”，在持人身活动自由说的学者之间，又区分为空间移动的自由和人身行动自由的不同表述，更为深入的探讨是，本罪侵犯的法益究竟是完全的人身行动自由还是只需要部分的（有学者将其表述为限制的人身行动自由）人身行动自由即可？日本的刑法学家大塚仁先生所提出的把被害人的手捆在身后而放置的行为能否构成非法拘禁罪的问题？日本的宫本英修、香川达夫都持肯定的观点，而木村龟二则持否定说。⑸此问题的回答在于在何种情况下即成立本罪的问题，上述大塚仁教授所举的仅仅将被害人的双手捆在身后的情形能否成立本罪？笔者以为，与人格尊严密切关联的人身自由在于作为个人可以按照本人意愿行动的自由，这种自由应该被视作在一个合法社会中存在的现实的并具有实现可能的自由，唯此才可能具体的和上述所述的复数的法益联系起来，即如果一个人不具有按照自我意愿行动并能够实现的行动的自由，本身也是对作为一个人的人格尊严和其健康安宁的侵犯，这样一来，上述大塚仁教授的疑问，局部限制行动意愿的情形在法益探讨中得到了部分的解决和肯定，但是还需在行为类型的界定中如何合理区分“剥夺”、“限制”的问题？按照我国刑法第238条所表述的拘禁或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的表述能否可以涵盖“限制”他人的行为，包括部分的限制他人人身的自由行为？这才是解决本问题的关键所在。
　　基于上述分析，理论上一直在探究的以下几种情形能否成立非法拘禁罪就可能得到较好的解决⑹：对于精神病人、痴呆人、婴儿或者意识处于非清醒状态的人（最为常见的就是因醉酒或者服用药物而导致的意识暂时处于不清醒状态的人），按照本罪的所保护的法益是现实存在的并具有实现可能的自由（此处的自由也包括他人部分的自由），上述所列的几种特殊状态下的人并非能够成为本罪的犯罪对象，原因在于，上述的精神病人、痴呆人、婴儿或者意识处于非清醒状态的人并不具有现实存在并具有实现可能的自由的存在，他们的自由或者交由监护人保障，或者交由暂时的管理义务人管理，一概地扩大本罪的犯罪对象，产生的后果必然是如下一些荒谬的结论：如在无法明确婴儿是否有行动自由意愿的时候，就无法判断行为人做出的是否是限制婴儿或者剥夺其人身自由的举动，如此怎么能说这就是一种非法拘禁行为呢？更为无法理解的是，限制醉酒人的行为成立本罪⑺，无论从哪一个角度分析，这总是不会被人接受的，也是和刑法的可罚性与必罚性相违背的。限制或者剥夺精神病人、痴呆人的行动自由可能构成本罪也同样面临疑问，如一些论者所言，持无限定说者都毫无例外的承认高度精神病人可以成为本罪的对象，其理由是，高度精神病人完全可以自由移动身体，其有能力决定自己到什么地方或者不到什么地方，只要这种人身行动自由的行使并不有损自己或者他人的利益就必须予以积极的承认。进而认为，作为非法拘禁罪犯罪客体的人身自由是一种决定身体空间移动的自由，这种自由并不会因某人是精神病人而丧失。⑻论者进而引用日本主张限定说的学者福田平的观点：“只要能够行动的人，即使缺乏责任能力、行为能力或者缺乏意识能力的人，也足以成为本罪的客体”。⑼论者自己的见解和引用日本学者的证明并非能够得出逻辑上自洽的结论，原因在于：非法拘禁罪所保护的法益应该被界定为人身自由以及人格尊严和人身的健康安宁专属权，此处的人身自由并非简单的人身活动自由，而应该更为精确地界定为现实存在的并具有实现可能的自由，这种现实存在的自由的基本前提在于，任何人可以按照自己的意愿予以行动并不会对其他人的合法权益构成危害或者危险，唯有此才能具有实现的可能性的问题，如果一个人的自由总是以危害或者施加危险于他人而得以实现，那么这种自由的合法性和合理性就存在疑问，一个人并不应该具有实现如此的自由的实在，即使退一步说，因为实现自己的自由而建立在对于他人权益侵犯的基础之上，也必须限定在他人能够容忍范围之内。如此的理解，对于精神病人的按照自己的意愿行使自己的自由权当然不应当限制，但是精神病人在行使自己的行动自由时总是对其他的合法权益造成实在的危害或者是可能的危险，对其进行的自由的限制或者剥夺就成为必需，这种对其自由的限制或者剥夺既可以由其监护人来实现，也可以由面临危险的相关者予以实现，而不存在涉及构成非法拘禁罪的问题。


三、非法拘禁罪行为要素的分析


　　（一）如何理解“拘禁、剥夺”的行为方式？
　　在本罪中，如何理解“拘禁”、“剥夺”，即在本罪名的指引之下，拘禁行为是否包括了限制和剥夺的行为，能否将拘禁理解为拘束和禁闭的合称，在拘束中的含义即指以非法方法限制人身自由的行为，在禁闭的含义中当然指的是完全剥夺他人人身自由的行为？如果对于本罪客观要素中的行为样态作以上的界定，那么对于本罪的罪名究竟是应该概括为非法拘禁罪还是非法剥夺他人人身自由罪的争议其本身的意义并非重要，完全可以在合理的解释非法拘禁罪中的拘禁的行为样态而加以清晰的界定其范围。
　　在非法拘禁罪的法条表述中，“拘禁”的行为的内涵可以理解为以下几种行为样态：
　　其一，拘禁的含义是拘束和禁闭的合称，其中不仅仅指单纯的禁闭行为，此处的禁闭行为是指完全剥夺他人现实的并具有实现可能的自由行使的行为。
　　其二，拘禁的含义也不能将拘束排除在外。此处的拘束既包括身体活动自由的暂时丧失，也包括对被害人的肢体的束缚从而影响被害人按照自己意愿进一步实现自己现实自由的可能。如此一来，上述大塚仁教授所举出的将被害人的双手束缚的行为也应该属于非法拘禁的行为。
　　有论者认为非法拘禁罪的行为样态只包括非法剥夺或者用其他方法剥夺人身自由的行为，这种理解是对该罪行为样态的过窄的认识。在当前我国并不存在暴行罪的现状下，将束缚或者是限制行动自由或者行动自由实现可能性的行为认定构成本罪不仅没有违背刑法的当然解释，而且能够合理的解决这些问题在司法实务中的认识偏差。另外，对于刑法规范的指引作用的理解也能够合理的解释以上的界定：在刑法分则第241条的规定中，对于“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制人身自由……，依照本法的有关规定定罪处罚”，在此条款的规定中，明确了限制被拐卖妇女儿童人身自由的行为可以构成非法拘禁罪，没有理由在作为普通条款的第238条非法拘禁罪中将限制他人人身自由的行为排除出去，如果认为第238条不包括限制人身自由的行为，又怎么解释在第241条出现限制人身自由的行为可以构成非法拘禁罪的疑问呢？此外，另一个较有力的论据是《刑法修正案八》对第244条的修正，第二百四十四条“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。⑽此处的修正在罪状中也直接明示包括限制人身自由的行为，有论者的疑问在于“为什么在这一条款中直接构成的是强迫他人劳动罪，是行为的竞合还是存在牵连的问题？”通过对比第238条和第244条的法定刑，结论是，第244条的法定刑要高于第238条的法定刑，笔者认为这是一种牵连关系，其目的行为是强迫他人劳动，而手段行为又构成其他的犯罪（限制人身自由的行为即构成非法拘禁罪），以从一重罪处断原则处罚，构成的仍然是第244条的强迫他人劳动罪。所以仍然没有将非法拘禁罪中的限制他人人身自由的行为排除出去。
　　（二）以其他方法非法剥夺人身自由行为的样态以及与非法拘禁的关系
　　如上所述，非法拘禁的行为样态包括拘束和禁闭两种形式，但另一个必然的疑问在于如何理解“以其他方法非法剥夺人身自由”？此处的以其他方法与拘禁的关系是什么，上述所指包括拘束和禁闭的拘禁的行为方式如果必须是强制方法的话，那么此处的其他方法又应该包括哪些内容？对此有学者主张剥夺人身自由的行为必须是“强制方法”，⑾反对的学者认为，剥夺人身自由的行为并非完全局限于使用强制方法，虽然大多数的情形下是通过强制方法得以实现对他人现实存在并具有实现可能性的自由的侵犯，但并不能就此将剥夺的行为内涵完全界定为通过强制的方法，还存在利用非强制方法从而达到限制或者剥夺他人现实存在且具有实现可能性自由的情形。⑿笔者以为，立法上试图通过区分拘禁与以其他方法剥夺人身自由，借以将以强制方法的拘禁行为与以非强制方法的其他方法剥夺人身自由的行为样态加以区分，表面上看这种区分较为清晰，但是却不无疑问，即上述拘束或禁闭行为的实现也可能是通过非暴力、非强制方法实现，拘禁的行为不仅包括积极的强制或暴力的方法，还包括非强制非暴力的方法的实现，即变相的拘禁行为，但是无论是积极的拘禁行为还是变相的消极的拘禁行为，强制的方法总是以违背被害人的行动意愿或者剥夺其实现现实存在的自由为途径，那种认为通过诱骗被害人乘坐汽车高速疾驶而意图达到剥夺人身自由的行为，或者通过乘被害人洗澡时拿走衣裤使其不能外出的行为就属于变相的拘禁行为而非以其他方法非法剥夺自由的行为。因此，强制方法的有无并不是拘禁行为与以其他方法非法剥夺这两种行为区分的关键。既然本文将非法拘禁罪的所保护法益的具体内容界定为现实存在并具有实现可能性的自由，则实践中存在通过诱骗方式从而使被害人误认为自己的现实自由并未受到侵犯的场合，上述将被害人诱骗乘坐汽车并通过高速行驶的方式以及将正在洗澡的被害人的衣服拿走从而意图剥夺被害人自由的行为并不是这种情形的适例，因为被害人只要意识到自己的自由受到侵犯和剥夺，并使其实现自由不能时这仍然是一种通过强制方法的剥夺行为，只有在被害人一直未认识到自己现实的自由存在不能实现的场合，但实质上行为人已经在实施对其现实自由和实现可能性的剥夺时才应该认为属于以其他方法非法剥夺他人的人身自由的行为。
　　（三）区分拘禁范围内与范围外的暴力是否必要的分析
　　有论者在理解“使用暴力致人伤残、死亡的”时将“暴力”区分为非法拘禁范围的暴力和非法拘禁以外的暴力，认为使用非法拘禁范围内的暴力致人重伤或者死亡的，成立该罪并按照第238条第二款的前半段结果加重犯的规定处罚，而如果超出非法拘禁行为范围以外实施的暴力行为致人重伤死亡的，则按照本条的第二款的后半段成立故意杀人罪或者故意伤害罪的转化犯。⒀这样理解的问题在于，对于第238条第二款前后段的适用，如果旨在区分非法拘禁范围内的暴力和以外的暴力成为关键点，就需要明确什么是范围内的和范围外的暴力，此种区分是否存在实际意义，是否存在交叉的暴力范围而使得这种区分不能？笔者认为，区分非法拘禁行为范围内的暴力与范围以外的暴力可能仅在极个别的情形下具有实际意义，这些情况包括在非法拘禁中故意伤害行为或者故意杀害行为的实施，除了在这样两种情况之下，对于范围内外的区分几乎不可能，因为无法说明在非法拘禁中行为人的殴打行为、捆绑行为或者其他为限制被害人人身自由的行为是否属于拘禁范围之内的行为还是其范围之外的行为，这种区分的不能反而会造成司法认定中更大的困惑。区分是否属于行为人使用拘禁范围内的暴力致人伤残还是范围以外的暴力并不具有清晰的界限，在非法拘禁的过程中，既可能是使用暴力而其目的仅为限制或者剥夺被害人的人身自由的行为，也可能是出于杀人灭口的伤害、杀害行为，这两种情况之间存在交叉的关系，因此，不宜从是否属于非法拘禁范围之内还是范围之外的暴力行为对此作出区分。


四、本罪第一款与第二款的内容界定以及两者之间的关系分析


　　本罪第一款中规定的“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”，此处殴打如致人轻微伤以上但不构成重伤之结果时是构成本罪与故意伤害罪的数罪还是仅以非法拘禁罪一罪从重处罚？对此问题，试通过一例加以说明：甲乙二人为索取债务非法拘禁被害人丙，在拘禁过程中殴打被害人致轻微伤。对于甲乙二人殴打丙致轻微伤的情节如何认定？是属于非法拘禁罪的基本犯，还是结果加重犯？抑或是以转化犯定罪量刑？
　　对于甲乙二人殴打致被害人致轻微伤的行为究竟属于第238条第一款“具有殴打侮辱情节的，从重处罚”的基本犯，还是应属于第二款“使用暴力致人伤残的依本法第234条的规定定罪处罚”？如何认识第238条第一、二款的内容以及两款之间的位阶关系？对于此问题的回答，可能需要明晰以下几个问题：其一，第238条第一款中的“具有殴打情节，从重处罚”中的殴打行为是否要求具有某种伤害的后果？其二，第二款中的“使用暴力致人伤残”的规定中“伤残”是否包括“轻伤之结果”？
　　对于如何理解第一款中殴打情节是否包括轻伤之结果？理论上存在不同的认识，部分的学者认为此种情况直接适用第238条第二款后半段转化犯的规定，构成故意伤害罪；另外有学者认为此种情况应属于第238条第一款中殴打情节的应有内容，直接构成非法拘禁罪并从重处罚；⒁还有一些学者主张，对于此种情况“这里的殴打、侮辱是否包含故意伤害（轻伤）与侮辱罪，有人认为应包含轻伤罪与侮辱罪在内。但是这种看法是欠妥的。非法拘禁行为与殴打、侮辱并不具有牵连或者想象竞合等关系，当这两个独立的行为独自构成犯罪，应分别定罪，数罪并罚，只有当殴打、侮辱不单独构成犯罪，才成为从重处罚的情节”。⒂
　　笔者认为，第238条第一款中的“具有殴打……”中的“殴打情节”应包括轻伤之结果，从第一款与第二款前半段的逻辑关系判断可知，第二款的前半段的表述是“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”，如果否定“殴打情节”应包括轻伤之结果，则无法解释第一款中“殴打”只是致人轻伤以下（此处的以下不包括轻伤）之结果，而第二款前半段直接过渡到“致人重伤”，那么“殴打致人轻伤”又当如何认定？基于第一款与第二款之间的逻辑和位阶关系的判断顺序，应当认定在第一款中“殴打”行为包括致人轻伤的结果。
　　第二款后半段中的“使用暴力致人伤残的”中的伤残不应包括“轻伤”之结果，因为如果认为该内容中包括“轻伤”的结果，其必然的后果就是：第238条第一款具有殴打情节的，在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利中从重处罚；而如果承认第二款“使用暴力致人伤残”中的“伤残”包括轻伤的结果，则依第234条故意伤害罪中的第一款定罪量刑，即“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，且没有明示“从重处罚”的规定，这样一来，存在的难以解释之处是如果按照第238条第二款转化为故意伤害致人轻伤的构成故意伤害罪，按照故意伤害罪的第一款定罪量刑，故意伤害罪的第一款明显缺少了一个剥夺政治权利的附加刑，同时缺少一个“从重处罚”的明示性规定，就第238条前两款的规定来看，在位阶上处于第二款后半段的此种行为竟然处罚要轻于第一款的规定，这种轻重不均衡的理解法条是有失偏颇的。基于此，对于第238条第二款中的“使用暴力致人伤残”中的伤残只能理解为轻伤以上之结果而不包括轻伤。
　　是否在第238条第一款中实施殴打情节造成轻伤之结果，如果构成故意伤害（轻伤）罪，则以非法拘禁和故意伤害（轻伤）罪实行数罪并罚的问题？从法条的表述来看，在基本罪状的表述之后，立法者直接引出“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”的规定，根据这一立法的表述分析，立法者是将“殴打、侮辱情节”视作非法拘禁行为方式的应有内容，也即认为殴打、侮辱情节内涵于非法拘禁的行为方式之中，因此仅仅明示从重处罚而没有作另外的指引规定。不能因为殴打致人轻伤的结果在本法条的表述中没有得到清晰的提示，就在适用时产生成立一罪还是数罪认定的问题。
　　行为人在构成非法拘禁罪的情况下以暴力手段致被害人轻伤的行为不能认定为成立非法拘禁罪、故意伤害罪两罪，且实行数罪并罚，即非法拘禁罪在一定情形下能包容、吸收故意伤害罪。笔者认为，那种认为在非法拘禁中殴打致被害人轻伤以下之结果的发生可以按照非法拘禁罪与故意伤害罪定罪并实行数罪并罚，尽管试图较好地解决了在此种情况下罪数认定的问题，但却存在未尽周全之处，疑问在于，如果对这种情形实行数罪并罚，符合罪刑均衡的基本原则，但是在“使用暴力致人重伤死亡”时仅仅以一罪（即故意伤害罪或者是故意杀人罪）定罪而不实行数罪并罚，这岂不是成了在轻罪之时按照并罚原则来予以量刑，而在重罪之时反而不以数罪并罚来定罪量刑？这种观念有违罪刑均衡的基本原则。
　　笔者结论认为，解决第238条第一款中的“具有殴打侮辱情节的，从重处罚”的疑问在于确定在非法拘禁中“使用暴力致人轻伤”构成故意伤害（轻伤）罪与“具有侮辱并能够独立构成侮辱罪或者强制猥亵、侮辱妇女罪”的罪数关系问题。对此可以从两个方面来予以解决：其一，非法拘禁具有殴打并致人轻伤以下之结果时，仅以非法拘禁罪一罪定罪处罚，这个问题已在上述具体论及，此处不赘。非法拘禁过程中并具有侮辱情节的，比较法条之间法定刑的轻重，仍然以非法拘禁罪一罪从重处罚即可。但是如在非法拘禁过程中实施强制猥亵、侮辱妇女行为并能够独立成罪时，由于非法拘禁罪侵犯的法益是人身自由以及人格尊严和人身的健康安宁专属权，而这种法益并不必然包括妇女性的不被侵犯的权利，⒃妇女性的不被侵犯的权利仅仅作为妇女特有的法益存在，而不具有如非法拘禁罪所保护法益的共性的特征。在非法拘禁行为过程中实施强制猥亵、侮辱妇女的行为时，完全可以以强制猥亵、侮辱妇女与非法拘禁罪实行数罪并罚，即非法拘禁的行为所保护的法益中并不必然包括第237条所列的法益。
　　
注释与参考文献
　　⑴对于本罪的罪名究竟应该概括为“非法拘禁罪”还是“非法剥夺他人人身自由罪”，有学者基于确定罪名的概括性、科学性和合法性的理由，认为非法拘禁罪的罪名存在以偏概全的弊端，并引证德国刑法典、俄罗斯刑法典以及台湾学者的相关著述论证本罪的罪名应该概括为“非法剥夺他人人身自由罪”。详见齐文远、刘代华：“非法剥夺人身自由罪研究”，载白杨敦先主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第644页；赵长青主编：《新编刑法学》，西南师范大学出版社1997年版，第626页以下；罗树志、陈小彪：“关于非法拘禁罪的几个问题”，载《中南大学学报》（社会科学版）2003年第5期。笔者以为，第238条的罪名究竟规定为哪个罪名的争论意义并非重大，即使将其概括为非法拘禁罪，存在的理论和实务难点也仅在于如何合理的界定“拘禁行为”上。
　　⑵肖中华主编：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第205页。
　　⑶周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第29页。
　　⑷赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1994年版，第190页以下。
　　⑸关于此理论的争议，参见[日]大塚仁著：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第87页；以及[日]西田典之著：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页；陈山著：《非法拘禁罪研究》，中国社会科学出版社2009年版，第31页。
　　⑹此问题的理论分歧，在理论上素来存在“限定说”与“无限定说”之争，持限定说观念的学者认为并非所有具有生命的自然人均可以成为非法拘禁罪的犯罪对象，应当具体分析；持无限定说观念的学者认为凡有生命的自然人都应当成为非法拘禁罪的犯罪对象，都有值得刑法保护的人身行动自由。在日本，限定说历来被视为通说。大谷实、西田典之教授坚持限定说；在我国，无限定说被部分学者所主张（如赵秉志、肖中华、刘宪权等教授），但是近来受日本通说观点的影响，采限定说的学者也逐渐形成相对有力的观念（如周光权教授、李立众博士等）。
　　⑺此处的限制非指基于行政法令的约束并至酒醒的行为，而是指非行政执法者的普通人（甚至是无管理义务人）实施的约束行为，对此行为如果成立非法拘禁罪是不可能被社会接受的。从规范维护的角度上讲，如果进行约束以至酒醒，实施约束行为人构成犯罪，而如果不加以约束，被约束人可能成立《刑法修正案八》设立的危险驾驶罪或者其他犯罪，本着维护规范的目的而实施的行为最后竟然成立犯罪，能否说得过去？
　　⑻陈山：“论非法拘禁罪的犯罪对象”，载自《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
　　⑼[日]木村龟二著：《刑法学辞典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991年版，第641页。
　　⑽此条是在《刑法修正案八》中作出的最新修改。
　　⑾何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第788页。
　　⑿罗树志、陈小彪：“关于非法拘禁罪的几个问题”，载《中南大学学报》（社会科学版）2003年第5期。
　　⒀陈山：“论非法拘禁罪的犯罪对象”，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期。
　　⒁肖中华主编：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第222页。
　　⒂王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2006年版，第917页。
　　⒃对强制猥亵、侮辱妇女罪的法益也存在不同的认识，在张明楷教授的教科书中，将其界定为针对妇女的性的羞耻心、性的决定权和违反性行为的秩序；在王作富教授看来，侵犯的客体是妇女的人格、尊严，在高铭暄教授看来，不仅包括妇女的人格、尊严，还应包括良好的社会风尚。具体内容参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第607页。王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2006年第三版，第904页。高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第702页。笔者对此罪的法益的界定基本赞同张明楷教授的观点，认为将其法益概括为妇女的人格、尊严或者社会风尚存在过于宏观的问题，不具有精确指导的作用。


【作者介绍】中国人民大学刑事法律科学研究中心
【文章来源】《中国刑事杂志》2012年第12期