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论行政复议法的修改

发布日期:2013-07-18    文章来源:互联网
【学科分类】行政法学
【出处】《清华法学》2013年第4期
【摘要】行政复议法的修改目标应当是提升行政复议的公正性、亲和力,又保持快捷、经济和专业。首先,建立复议委员会,通过“掺沙子”、票决制、审裁合一、“不当被告”、当面审理、说明理由来提升其独立性、公正性。其次,行政复议的便捷、灵活、经济,要靠简易程序、调解、复议委员会工作机构的有效率的辅助工作等来实现。最后,以裁决原理进一步拉张复议范围,是积极吸纳纠纷、减少流入信访的根本之道。
【关键词】行政复议法;修改
【写作年份】2013年


【正文】

目次

一、 引言

二、 制度定位

三、 复议机关要不要当被告

四、 复议委员会

五、 扩大受案范围

六、 程序增构

七、 审查方式

八、 结束语

一、 引言

我国行政复议始于民国,称作“诉愿”,这一术语在我国台湾地区一直沿袭。改革开放之后,大陆重新拾起行政复议,并不断推动,逐渐由术语的凌乱凝练为一致,由制度的零碎发展到统一,由行政诉讼的“配套”制度发展到与行政诉讼的相对分离。

其中,经历了三次重要立法。1990年12月《行政复议条例》的公布,标志着我国统一的行政复议制度开始形成。1999年4月《行政复议法》的公布,标志着我国行政复议、行政诉讼的二元行政救济体系正式确立。2007年5月《行政复议法实施条例》的公布,使行政复议制度的功能得到了进一步完善和强化。

据统计,自2003年至2006年,全国共收到行政复议申请33.67万件,受理29.95万件,已经审结26.81万件,平均审结率为89.5%。就案件数而言,略低于同期行政诉讼案件,[2] 但比不上节节攀升的信访案件数。如果拿英国行政裁判来比,就远不及了,[3] 70多个不同类型的裁判所在运转之中,由其听证的案件有法院的6倍之多(Over seventy separate sets of tribunals were then in operation, hearing around six times as many cases as courts)。[4] 所以,行政复议还谈不上是“解决纠纷的主渠道”。这也是目前又在酝酿着全面修改的主要动因。

其实,在我看来,充其量,我们现在也只是走到了英国二十世纪后期之前的行政裁判所境界,裁决功能不及“行政功能”,“无论是结构还是实践”,与行政机关都太过密切。[5] 不独立影响了公正性。所以,案件数不多,维持率偏高,也不奇怪。

英国解决上述问题的思路是,通过2007年《裁判所、法院和执行法》(the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007),将行政裁判所与行政机关彻底分离,变为司法体系的一部分。英国人对变革成效也较满意。据英国行政裁判所服务局的调查统计,2007年-2008年度当事人满意度为68%,2008-2009年度略有下降为65%,2009-2010年度满意度有所回升达到71.4%。

我国行政复议法修订在即,也时有鼓噪行政复议司法化的呼声,在实践中的确加入了一些司法元素,尽管没有激进到英国的程度,也让我们有理由把英国的经验作为研究的参照系。但是,我们和英国走的不是同样的路数,遇到的问题也不完全一样,所以,在本文中,只在类似问题的分析上触及英国的经验,希望把理论引向深入,并有所启发。

如何提高行政复议的使用率呢?复议前置未必是一剂良方。如果相对人对行政复议缺乏信任和信心,大量案件还是会“流入诉讼和信访”。[7] 只有提升行政复议的公正性、亲和力,又保持快捷、经济和专业,这才是根本。那么,怎么实现这次修法的目的呢?在本文中,我将围绕一些关键问题,系统地整理一下我的思考。

二、 制度定位

1、争议

在中国,对行政复议的制度定位,争议从未停息过。从官方或准官方的态度看,也有着一个游移。一种观点认为,行政复议是层级监督,是“行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”,是一种行政活动,“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序,使行政复议‘司法’化”。[9] 这奠定了立法的基调。另一种观点主张,行政复议是一种行政司法行为或“准司法行为”,兼具行政性和司法性 (或救济性) 。它是“以行政机关为主导进行的”,“是一种行政行为”,却按照司法性的程序实施。[10] 再有一种观点认为,行政复议是救济本位,“只有使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变,才能明确和把握行政复议制度完善的方向”。[11] 这代表着当前实践的改革趋向与最新认识。

上述观点恰好是随着时间推移,依次展开的,由立法到实践。始终不变的是,行政复议是行政机关过滤纠纷的机制。彼此的分歧是,第一,行政复议的根本目的是层级监督,还是权利救济?第二,行政复议的程序是否需要司法化?

2、英国经验

有意思的是,在英国历史上也出现过类似的争论,也有相应的实践。在行政决定过程的链条上,早先是把裁判所放在行政部分,是行政过程的一个阶段(tribunals as a stage in the administrative process),与行政机关不分离,也不独立,[12] 人事任免和财政均把持在行政机关手里,具有强烈的行政属性。可以说,英国直到二十世纪后期的状况都基本如此,和我国当下十分近似。存在的问题也大致相同。英国人看到了这个弊端,于是,便开始讨论行政裁判所的属性问题,到底是行政性的还是司法性的?

早先的多诺莫尔(Donoughmore)委员会报告对这个问题含糊其辞,也几乎对实践没有影响。弗兰克斯(Franks)委员会在1957年公布的《关于行政裁判所和调查的委员会报告》(Report on the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, Cmnd.218(1957))是一个重要的转折点,在理念、舆论和制度上开始孵化司法化,认为裁判所应当视为是议会授予的裁决机制,而不是行政机制的一部分(tribunals should properly be regarded as machinery provided by Parliament for adjudication rather than as part of the machinery of administration)。[13] 之后,对行政裁判所属于司法范畴已无争议,但制度上还未实现。里盖特(Leggatt)委员会进一步推动司法化进程,直至2007年的《裁判所、法院和执行法》(the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)才变为现实。

正如Robert Carnwath所说,这是意义深远的宪法性变革,完成了将裁判所植入司法体系(this is a profound constitutional change, completing the process of embedding the tribunals judiciary in the judicial system)。[14] 行政裁判所实际上变成了专门法院。Genevra Richardson和Hazel Genn就说,“我们虽然已经有了法院,但是,如果需要,我们可以有更多的专门法院”(We already have courts and, if required, we could have more specialised courts),因为相较于法院,行政裁判所使用方便、廉价、快捷、专业和非正式(the relative accessibility, cheapness, speed, specialised expertise and informality of tribunals as compared to courts)。[15] 这又带来另外一个问题,就是和法院的关系。

可以说,在潜意识上,英国行政裁判所的司法化改革是受到了法国行政法院的影响,初级裁判所(the First-tier Tribunal)和上诉裁判所(the Upper Tribunal)两层次结构(two-tier structure),像极了法国地区行政法院(regional Courts Administratives d'Appel)和行政法庭(Tribunaux Administratif)。但又不是依帖描红,没有形成真正的双轨制,没有独立的最高行政法院,不服行政裁判所还可以上诉到(普通)法院。而改革之后,行政裁判所和法院之间“原有的一些差别已经在慢慢缩小或者是消失,行政裁判所已经具备了和法院相似的特征,更像是一种专业化的法院。”[16] 因此,英国的变革事实上只算是法院系统的改造,是对法院的扩容性改造,抽走了行政机关解决行政纠纷的正式功能,只留下非正式的内部审查(internal review)。

如果我们也按照这样的路数,把复议机关并入法院系统,首先,就会删除传统上比较倚重的行政内部过滤纠纷的常规机制,使大量的纠纷直接涌入法院。其次,也彻底颠覆了我们对行政复议的理解,使行政复议和行政诉讼合流。最后,会让那些政策敏感或者仅涉及合理性的纠纷无法得到妥帖解决,如果勉强行之,又极易违扭分权原理。所以,这种改革恐怕难以被认同和接受。

3、我们的选择

行政和准司法之争、层级监督和救济之争,都只是面相。从某种意义上说,层级监督也可以是一种救济,贴近“纠纷解决的管理型模式”(managerial model of dispute resolution),或者 Mashaw说的“官僚正义模式”(model of bureaucratic justice),注重成本效益,在行政体制内解决争议。[17] 从正当程序入手,它也会搬来一些“司法元素”。所以,争来争去,也触碰不到问题的实质。其实,层级监督是用“二次决定”来实现的,救济追求的是裁决的机理。只有看透这一层,才能把问题说清楚。

如果说,行政复议是行政机关自我纠错,由上级行政机关重新审视,做出二次决定,那么,第一,发生法律效力的应当是二次决定。即使是维持,原决定也自然丧失效力,其内容经由二次决定复述、认可,吸附到二次决定的效力之中。第二,可以诉至法院的,只能是二次决定。诉一个已失去效力的原决定是没有意义的。第三,作为二次决定的物质基础,上级行政机关有全面的行政调查权。不但要审查原行政行为是否合法,事实是否清楚,还要审查当事人是否违法。至于个案中调查的范围与程度,有裁量余地。第四,复议决定要经过层层批准,符合行政决定的流程与范式。第五,对复议决定,行政首长有权实质干预,这与行政首长负责制并不违扭。

但是,这些年实践反映出的问题恰好也在这里。首先,复议机关普遍不愿做被告,因为招惹官司的原决定不是出自复议机关,复议机关也不愿因后来的介入而被诉至法庭,或者败诉,影响了其执法考评成绩。所以,维持率长年在50%以上,居高不下。其次,行政复议的长处却在广泛的合理性审查,并通过变更权散发出来。但因复议机关不愿做被告,实际上变更率极低,几乎可以忽略不计。[18] 再次,复议机关不够中立,易受行政干预,“严重妨碍了行政复议效率和公信力的提高”。[19] 最后,“行政复议文书被当作一般的行政公文处理”,层层审批,程序繁琐,[20] 过分牵扯领导精力,也使复议有时超期。

“二次决定”原理走的是行政的路数,荫掩在行政范式之中。这些年,为了解决行政行为的合法性、合理性,我们也探索出了一些行之有效的办法。《行政复议法实施条例》(2007年)为提高复议决定的质量,也自觉地引入这些办法,构建了一系列的辅助制度,包括行政复议工作责任制、重大复议案件备案制、定期报告制、专项检查、行政复议人员培训制和表彰奖励制,将行政复议工作纳入各级政府的考核体系等。但是,所有这些,对于上述深藏在复议体制内的问题,似乎收效不明显。

如果我们转向裁决机理,上述问题便不成为问题。首先,复议机关中立了,不再与复议结果发生利害关系,不当被告,所以,触碰政策问题、合理性问题,行使变更权,也就不再有什么顾忌了。其次,还会有额外的收获。受案范围上不再强调行政上的领导关系,能够尝试着把更多的公法纠纷,尤其是行使公共权力、担负公共职责的第三部门纳入。

当然,我们不会重复英国的故事。因为我们也看重行政复议的行政性,行政注重效率,程序简便、快捷,能够为法院过滤大量案件。所以,用裁决机理重构行政复议,一定是混合型的,介于司法和行政之间,首先,是在行政系统内寻求和实现裁决机构的相对超脱和中立。其次,复议程序仍以行政程序的效率为底色,适度地汲取司法程序的公正。

三、 复议机关要不要当被告

在英国,或许是透入骨子里的“无偏见”(no bias)等自然正义观念,即便在未司法化之前,行政裁判所还是政府的司法分支(As part of the judicial arm of government)时,在形式上就是独立的,[21] 绝不会和案件结果发生利害关系,裁决不被当事人接受,也不会被诉至公堂。司法化之后的上诉、司法审查,也不以行政裁判所为被告。

在我国却不然。《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定,“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”据应松年教授介绍,这完全是行政考量的结果。一律由作出具体行政行为的行政机关当被告,负担过重,复议机关改变了原具体行政行为,洞悉其中的原委,可以分担这部分的诉讼。对于维持决定,原行政机关对作出原行政行为的“事实证据与法律依据应该最清楚”, 由其作被告,方便举证。

但是,这在理论上很难说得通。第一,按照“二次决定”理论,复议决定一经作出,无论变更、撤销还是维持,发生法律效力的都是它。当事人如果不服,也应该以复议机关为被告诉至法院。告原行政机关,诉已失去效力的原行政行为,毫无意义,就像是对空气说话。第二,举证的便利也不会因变更或维持而有多少差别,维持也应该是复议机关明察秋毫之后的决定,况且,拉上下级行政机关一起出庭应诉,对于复议机关来讲,只需一纸公函、一个命令。

在近期的行政复议法修改讨论中,对于复议机关要不要当被告,争议最为激烈。一种激进的观点是,要彻底贯彻“二次决定”理论,一律由复议机关当被告,使其无法投机,抑制其“自利倾向”。另一种观点是复议机关不当被告。“把行政复议看作是司法的初审,即一个审理案件的层次”,“对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉,当然告的就不是复议机关,而是原来决定的作出机关”。

在我看来,当不当被告及其利弊,不能孤立地看,必须结合复议制度的定位。如果我们坚持“二次决定”理论,让复议机关一律作被告,就更加贴切,理论上更顺。但却让复议机关恒定为与相对人对抗的一方,彻底丧失了中立性。如果采取裁判原理,复议机关就断不能成为被告。这为继续探寻复议机关的中立留下了制度空间。

四、 复议委员会

或许是中央集权和重视统一立法,中国很早就用立法来规整复议机关的设立、程序以及与法院的关系,没有出现英国行政裁判所那样的混乱、无序。英国在历史形成的格局上做了一番整理,条理一些,但行政裁判所在行政决定的链条上还是处于不同的位置(In practice, tribunals still occupy very different positions in decision-making chains.),[24] 也很难完全一致。要把几十年来零散发展而成的不同样式强行挤压成一模一样,既不明智,会产生相反结果,可能最终还是做不成(trying to squeeze such a diverse system, that has evolved over many decades in such a piecemeal way, into a procrustean bed of complete uniformity would have been both unwisely counter-productive and would, in the end, probably have proved unachievable.)。[25] 所以,英国行政裁判所体制要让中国人看,还是朦胧。英国在组织体系上的经验似乎也乏善可陈。

但是,仔细观察我国实践,也会发现与英国类似的在不同领域的分散设立,只不过不那么凌乱。首先,是行政科层制上的条块设置,依据领导关系,实现层级监督。1994年之前,原则上由上一级主管部门复议;1994年之后,又按照垂直领导关系和双重领导关系而不同,前者由系统内的上级复议,后者交给申请人在上一级主管部门和同级人民政府之间选择。其次,还有在工伤认定、交通事故认定、医疗事故认定等领域出现的类似复议或裁判的机制。但后者多半被学者遗忘了,或者不归入行政复议范畴。

行政复议上备受诟病的是复议机关的中立性,尤其是条条管辖占大部分,容易滋生部门保护主义,实践中“官官相护”、“能推就推”、“该撤不撤”等似乎都与此有关。在边远地区也很不便民。

为解决上述问题,2008年以来,国务院法制办在部分地方组织开展了行政复议委员会的试点,成效明显。[27] 这是在行政系统内部重新整合复议资源、实现机构相对独立的过程,已经初步形成了全部集中、部分集中和合议委员会三种基本模式。从黑龙江等一些地方的试点情况看,全部或者部分集中模式是主流模式,代表着行政复议制度未来发展方向。[28] 从中,我们可以解读出以下三个实践重点:

第一,除垂直领导关系的行政机关维持格局不变外,将上一级主管部门的复议权集中到本级人民政府,让当事人少了很多的路途颠簸,无需孤履远行,跑到地处省会、市里的主管部门。行政机关与其上一级主管部门之间就行政行为如何做出的意见交换、请示、汇报、批复等行政惯例,也不再会给复议带来什么负面影响。

第二,在人民政府法制部门内建立行政复议委员会,构思受台湾影响极深。通过“掺沙子”,改变人员成分,采取票决制,能够提升中立性。

第三,从实践看,复议委员会的议决意见对行政首长没有拘束力。中立性的实现很大程度上取决于行政首长的开明豁达。哈尔滨的改革试图用繁琐的程序来抑制行政首长干预的冲动,[29] 成效也较显著。

英国行政裁判所不靠“掺沙子”来解决中立性,而是靠机构的彻底司法化。因为英国人理解的独立是机构的独立(institutional independence),是“确保公正的结构或者制度上的构架”(Independence is the structural or institutional framework which secures this impartiality)。[30] 但通晓所管辖事务和有关法律的非法律人士参与其中,却由来已久。一方面是要当事人感到裁判所好用,减少法律代理。另一方面,是为了提高裁决质量,加快清理速度(This specialisation of the members enhances the quality of their decisions and the potential speed of clearance.);借助专业知识和经验,评估证据、确认事实。

前一个情境在我国似乎不存在,但后面这些在我国也都通用。专家学者、律师、专业人士的参与,弥补了条条管辖取消之后的专业不足,尤其是专家学者、专业人士更通晓立法背后的政策考量,也更能应付政策敏感的行政纠纷;通过相对中立的复议委员会和公正程序认定的事实,尤其是涉及专业性的事实,除非有明显反证,法院一般会给予高度尊重。

但是,耐人寻味的是,在英国,“掺沙子”在司法化之前就已有之,却未使行政裁判所获得中立性。所以,要想在行政体系内实现复议委员会的中立,还需要实质性构建。在我看来,至少有四个关键:一是专家学者、律师、专业人士在复议委员以及案审会的构成上不少于1/2。二是实行票决制,少数服从多数。三是实行审裁合一,复议委员会有权以自己的名义独立作出复议决定。或者至少像韩国那样,法律明确规定,复议机关只能按委员会决议的内容做出裁决,不得予以修改,也不能要求再次进行讨论和做出决议。[32] 四是复议委员的任命和任职要有法律保障。

五、 扩大受案范围

英国绝大多数行政裁判所受理的是各类行政纠纷,但也有不少的裁判所审理的是民事纠纷,还有的是两类纠纷都审。[33] 受理案件的种类和范围也因行政裁判所而异,很难拿来比较。

我国近年来,行政复议案件差不多仅有行政诉讼案件的一半,更比不上以几何基数攀升的信访案件,其中一个主要原因恐怕是受案范围太窄。1990年《行政复议条例》只是行政诉讼法的配套立法,受案范围的表述、格式基本仿制行政诉讼法。1999年《行政复议法》力求与行政诉讼法相分离,增加了一些行政诉讼法不受理的案件,但是,随着行政诉讼实践的发展,司法解释又增补了这些案件,使两法的范围又大体相同了。

其实,相对于行政诉讼,行政复议的范围要广,审查程度要深。首先,行政复议不但审合法(legality),也审优劣(merits)。优劣不是实质合法,而是宽泛的合理,涉及对政策或者决定是好是坏、质量高低的评价。行政诉讼对合理性的审查是对实质合法性的审查。行政复议的合理性审查要广泛得多。对实质合法的审查不服,可以诉诸行政诉讼;对优劣审查不服,不得诉至法院。其次,从理论上讲,所有行政争议都没有理由不可以进入复议。行政处分、人事处理决定以及行政机关对民事纠纷作出的调解,似乎也不应该例外。更有那些政策强、政治敏感、法官不宜介入的领域,通过复议委员会的组成结构和协调程序,应当也可以解决。

这可以用Peter Cane的“决定等级”(decision – making hierarchies)来解释。行政复议建立在行政机关上下级领导关系之上。行政机关上下级之间构成了一个决定等级。在这一等级序列里面,上级可以撤销、变更下级的决定。因为它们都行使着近似的权能(function),有着相同的资质(qualifications)、经验(experience)和能力(competences)。[35] 它们同样享有裁量的自治内核,可以左右政策的形成和走向,担当着政治责任。在这方面,上级的责任重于下级,能力高于下级,意愿优于下级。但是,法院是在这个等级序列之外,有着分权的约束,又不替代政治责任,所以,手就不能伸得太长。只能触碰行政自由裁量的自治内核的合法性外缘,不能探入其中。

这样的解释,如果改用“行政主体”(或执法主体)理论,似乎很难说得通为什么同级人民政府有权撤销、变更职能部门的决定。因为“行政主体”理论从法律授权出发,将决定等级做了更严格的限缩。只有“上一级主管部门”有着同样的法律授权,比如公安机关上下级,是同样的执法主体,处在同样的等级序列之中。同级人民政府对职能部门决定的撤销、变更,只能借助组织法上的概括授权来解释(《宪法》第109条,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第66条)。所以,与“行政主体”(执法主体)理论相比,“决定等级”的解释力要更强些,也更贴切。

但是,无论是“决定等级”还是“执法主体”,都桎梏了行政复议受案范围的伸展。只能围绕着行政权力、行政行为,中规中矩。这显然不适应现代社会和公共行政的发展,漏掉了一大块内容,也就是属于公共行政范畴的社会行政。将很多本可复议的案件全都挤压到信访上去了。

以裁决原理重新设计复议制度,在受案范围上能够摆脱行政机关上下级之间的领导关系,将行政机关有监督关系的领域发生的公法争议,尤其是具有公共职能、行使公共权力的第三部门、自治组织,也纳入复议范围。

由行政权力到公共权力,由国家行政到社会行政,情形变得复杂。政府多援用“公私合作”、“外包”、行政契约等手段,公法与私法关系混杂,无法借用原来的行政行为概念体系作为识别标准。所以,在不断扩张复议范围之际,为避免争议,可以缓步拾阶,先解决容易识别的公法纠纷,包括:(1)在行政改革过程中,将政府“管不了”或“管不好”的职能转移给了行业协会、自治组织,后者在履行上述职能时发生的争议。(2)构成行政行为前置性条件的由行业协会、自治组织承担的审核、认证等管理性活动。(3)采取“要不是法则”(but for test)。“如果没有该组织履行这一职能,政府是否将持续性地承担这一职能”,如果是,引发的争议可以进入复议。

六、 程序增构

《行政复议条例》(1990年)仅用寥寥几条,按照行政程序范式,搭建了简约的复议程序。《行政复议法》(1999年)、《行政复议法实施条例》(2007年)用更多的条文,对程序做了较大的改进,包括期限、查阅、举证、证据等。[36] 虽然照顾了复议特点,贴近了正当程序,但还没有完全体现出裁决的原理。

裁决的品格就是公正。公正与程序息息相关。在我看来,应当强调和补充的是,以当面审理为主,引入交叉询问、辩驳;除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,一律公开审理,在政府网站上公开案件情况与审理结果;对议决决定一般要说明理由;提供法律援助。

从某种意义上讲,程序的繁简,与效率成反比,与公正成正比。如同英国行政裁判所一样,行政复议应当具有专业优势、程序简便、使用方便。在效率和公正两端之间,复议程序的设计应当踩在略偏效率一端,兼顾公正。英国里盖特委员会报告(Leggatt Report)中也指出,“…对每一个裁判所都适用的口号应当是:非正式、简单、有效和均衡”。[37] 但是,让英国人纠结的是,在司法化过程中,程序却变得愈加正式、复杂。当我们也将司法元素迁入复议时,怎样免蹈覆辙,不出现周汉华教授所担心的,“不但不能使行政复议制度摆脱目前所面临的困境,反而还会使行政复议制度丧失其固有的效率优势”呢?

在我看来,第一,加强实地调查,能够提高审查效率。第二,即便引入那些近似法院程序的要求,也应当更加灵活、简便,不能像法院程序那样复杂、严格和正式。第三,解决“当下程序单一,因单调而影响效率”的弊端,引入简易程序,构建简易程序和复议委员会审裁程序二元转换结构。首先,简易程序和复议委员会审裁程序在案件受理上有一定分工;其次,经简易程序调解,不能达成和解的,可直接要求复议委员会审裁。这样的程序设计,可以在司法化过程中始终保持复议的快捷、灵活、经济的品性。

1、 简易程序和调解

除了有重大影响或者复杂的案件、附带要求审查规范性文件外,只要双方当事人同意,都可以从简易程序开始,原则上都可以调解。这与英国倡导的“相称的纠纷解决方式”(Proportionate Dispute Resolution)相仿,能够提供量体裁衣式的解决方案(provides tailored solutions),尽可能快捷、低成本。

《行政复议法实施条例》(2007年)第50条规定了调解,有四个要点:一是双方自愿;二是必须合法,也就是有着依法行政的要求;三是适用的范围;四是调解的形式与效力。在我看来,上述规定已基本充裕,除了适用范围偏窄,还要扩大外,未来改革还需加上以下几点:第一,调解以一次为限。调解不成,如果双方同意,可以采用简易程序裁决,由一名复议委员审理裁决。否则,转入复议委员会审理裁决程序。第二,不必刻意禁止私下接触。第三,实行调决分离。“基本考虑是防止调解不成功,程序进入到了行政复议案件审理阶段,行政复议人员受到调解过程中先入为主印象的影响不能保持中立客观的态度来看待案情。”[40] 所以,要另外组建一支专门的调解员队伍。复议委员会审理裁决程序不受调解不成的影响。第四,可以考虑引入早期中立评估(early neutral evaluation),打消当事人不切合实际的要求(help moderate a party's unrealistic claims)。

2、 复议委员会审理裁决程序

复议委员会审理的案件有两类:一是重大影响或者复杂的案件,或者附带申请对规范性文件审查的案件;二是经过简易程序,调解不成,又不同意继续采用简易程序审裁的。

由复议委员会当面审理(正式的听证)之前,先由其工作机构,通常是政府法制部门进行实地调查,核实证据,整理双方的争议点及其依据,也可以调解一次。复议委员会的审理过程近似法院庭审,可以通过圆桌会谈形式缓和对抗情绪,可以考虑由专家学者、律师或者专业人员担任主任。

七、 审查方式

英国行政裁判所也有口头听证(oral hearing)和书面听证(paper hearing)之分,类似于我们的当面审理和书面审理。从普通法传统和成文法规定看,更青睐口头听证。因为它可以促进透明,能够提高裁决质量,维系公众对行政司法的信任(maintain public confidence)。它为当事人建构了参与决定的机会,是微观意义上的公众参与。除非满足两个条件,可以例外:一是当事人均同意不采取口头听证;二是裁判所必须确信在不口头听证下能够作出裁决。

英国有关研究显示,“当面的听证”(personal hearings)和“书信往来式的听证”(postal hearings)相比,成功率更高。尤其是当事实复杂或有争议,法律复杂,或者需要提供进一步信息时,口头听证更为有效(oral hearings were more effective where the facts are either complex or in dispute, where the law is complex, or where further information is required)。而且,相对人在估量程序公正时,很看重是否有当面陈述的机会(the opportunity to present a case)。参与了口头听证,才能对当事人理解和信任裁决过程产生正面影响(attendance at an oral hearing has a positive impact on users' comprehension of and confidence in the adjudication process.)。

在我国,《行政复议法》(1999年)第22条沿袭了《行政复议条例》第37条的规定,“原则上采取书面审查的办法”。立法的原意是为了追求效率,书面审查简便易行。复议机关只需“审查申请书及所附证据、法律依据的书面材料,答复书及所附的当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关书面材料,第三人提供的有关书面意见及书面材料,等等”,“就可以作出行政复议决定,了结复议程序”。[44] 这贴近层级监督的范式。但立法者却忽略了两点:

第一,书面审适于事实清楚、仅在法律适用上存疑。复议机关作为上级机关,对法律、政策的把握略胜一筹。通过阅卷,就足以作出决断。但是,复议案件多半在事实上就存有争议,或者因为执法不规范、卷宗不齐全,仅凭阅卷很难辨清事实,所以,要求“原则上”适用书面审,不免无的放矢,不切合实际。

第二,书面审把申请人“关在门外”,缺少面对面的交流、对质与辩论,复议又在行政系统内部运作,容易让申请人心生疑窦,不信任、不接受复议决定。

上述第一点已被近期的复议改革实践所关注。目前的认识是,“对事实清楚、争议不大的案件,要运用简易程序或者书面审查的办法解决;对事实不清、争议较大的案件,可以进行实地调查,通过当面审理的方式向双方当事人调查核实;对重大复杂、社会关注的案件,可以通过公开听证的方式解决。”[45] 这是对上述第22条的变革性诠释。但是,在我看来,不单“事实不清、争议较大的案件”,即便是可以通过书面方式审查清楚的,只要是当事人申请当面审理的,都要当面审理。否则,我们无法回应上述第二点,这也是中国情境下才有的问题,超出了英国人的理解。

但我们理解的当面审理比较单调,近似法院的开庭。而英国的口头听证却形态多样,还包括通过视频连线、电话或者其他双向性即时电子沟通(other means of instantaneous two-way electronic communication)等形式。这是我们迄今没有使用过的。当然,我相信,随着电子政务和信息化的发展,这些形式也渐渐会多起来。

当面审理应当采取什么样式呢?从英国的传统上看,口头听证一般是对抗性的,这被多数人视为程序公正的黄金标准(The adversarial oral hearing has been regarded by many as the gold standard of procedural fairness)。[46] 近年来,为提高效率,在创新的名义下,开始引入了究问式(inquisitorial)。澳大利亚的行政上诉裁判所(the Commonwealth Administrative Appeal Tribunal)近似我国的体制,它属于行政范畴,采取的审查方式是究问式的。[47] 从我亲身参与北京市的几起复议案件的审理看,我们无论在理论上或者实践上一般都不刻意区分对抗式或究问式,而是混杂使用,为凝练争议点和提高审查效率,似乎究问的成分多些。

在我看来,究问式更契合行政复议的快捷、经济、专业等特点,第一,不受当事人的论点与主张拘束,有利于彻底解决纠纷。第二,可以主导审查进程,提高审查效率。第三,也能够解释复议委员会为什么可以加强实地调查。

当面审理要求申请人和被申请人同时到场,各自陈述,互相辩驳,凝练认识,明确主要事实、法律问题以及争议点。为此,就应允许律师介入,允许申请人事先查阅卷宗、证据和有关依据,被申请人也负有相应的告知、公布义务。

八、 结束语

就我们所知,行政复议制度大体有三种模式:一是行政诉讼异常强大,行政复议不彰显、甚至可有可无,如德国。二是将行政裁判所并入司法体系,实现高度司法化,如英国;三是在行政系统内实现相对独立,如我国台湾地区。[48] 各有各的理念、传统和实际诉求。

很显然,第三种模式对我国当下的行政复议改革影响最大。因为既不颠覆传统观念,改革成本又低。英国的改革在大框架上虽不适合我们,但在司法化过程中的细节、经验与技术却值得我们学习。

我对这场改革的基本判断是,首先,建立复议委员会,通过“掺沙子”、票决制、审裁合一、“不当被告”、当面审理、说明理由来提升其独立性、公正性。其次,随着司法元素的迁入,行政复议在程序上越来越接近法院的程序,至少是和诉讼上的简易程序差不多。行政复议的便捷、灵活、经济,似乎更多的要靠简易程序、调解、复议委员会工作机构的有效率的辅助工作等来实现。最后,行政复议的专业性及其构造在解决政策敏感、合理性以及认定具有专业性的事实方面仍然保留着明显优势,恐怕连法院也不敢轻易涉足或推翻。以裁决原理进一步拉张复议范围,是积极吸纳纠纷、减少流入信访的根本之道。




【作者简介】
余凌云,清华大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
本文是我主持的国家社科基金重点项目(项目批准号10AZD023)“监督与规范行政权力的主要路径和重点领域”的阶段性成果。王建新博士提供了英国行政裁判所的有关资料,在此致谢。
[1]参见,郜风涛:“加强行政复议理论研究不断创新和完善行政复议制度——在‘行政复议论坛(浙江)’开幕式上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/ gft/xgwz/201006/20100600256645.shtml。访问时间2012年10月25日。
[2]最高人民法院2004年至2007年的工作报告显示,2003年至2006年全国人民法院年审结的行政诉讼案件均在95000件左右。参见,左为民:“十字路口的中国司法改革:反思与前瞻”,载于《现代法学》2008年6期。
[3]在英国,2010-2011年度,全部行政裁判所系统受理案件的数量为831000件,而2006-2007年度行政裁判所系统受理案件的数量为546000件,五年间增加了近30万件。参见,王建新:《英国行政裁判所制度研究》(中国政法大学博士学位论文,2012年答辩)。
[4]Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, Cambridge University Press, 2009, p.487.
[5]Cf. Edward Jacobs, Tribunal Practice and Procedure, Legal Action Group, 2011, p.3.
[6]参见,王建新:《英国行政裁判所制度研究》(中国政法大学博士学位论文,2012年答辩)。
[7]参见,蒋安杰:“聚焦《行政复议法》修改,改革完善行政复议制度”,载于《法制日报》2012年2月29日。
[8]2010年9月,受国务院法制办行政复议司委托,应松年教授主持《行政复议法》修改课题组,成员包括刘莘、沈岿、莫于川、王万华、杨伟东、王敬波、余凌云等。目前已完成修改试拟稿,并提交国务院法制办。
[9]杨景宇:“关于《中华人民共和国行政复议法(草案)》的说明”(1998年10月27日,第九届全国人大常委会第五次会议)。
[10]参见,张春生、童卫东:“我国行政复议制度的发展和完善”,载于《中国法学》1999年第4期。
[11]参见,郜风涛:“加强行政复议理论研究不断创新和完善行政复议制度——在‘行政复议论坛(浙江)’开幕式上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/article/jgzn/ bld/gft/xgwz/201006/20100600256645.shtml。访问时间2012年10月25日。
[12]Cf. Robert Carnwath,“Tribunal justice - a new start”(2009)Public Law 49.
[13]Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.487.
[14]Cf. Senior President of Tribunals, Second implementation review, October 2008. //www.judiciary.gov.uk/publications-and-reports/reports/Tribunals/spt-second-implementation-review.
[15]Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 117.
[16]参见,王建新:《英国行政裁判所制度研究》(中国政法大学博士学位论文,2012年答辩)。
[17]Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.488.
[18]比如,2011年,上海市各级行政复议机关共审结复议案件2086件,变更的只有1件,仅占0.04%。参见,“二○一一年度上海全市行政复议与行政应诉工作相关情况”,载于《上海政府法治简报》2012年第12期(总第174期),//www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/gzdt/201210/20121000377202.shtml,访问时间2012年11月7日。
[19]郜风涛:“认真贯彻胡锦涛总书记重要讲话精神把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道——在2011年行政复议年度工作会议上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/ article/xzfy/wjjjh/ldjh/201201/20120100359445.shtml,访问时间2012年10月30日。
[20]参见,青锋、张越:“当前行政复议工作存在的问题”,载于《行政法学研究》2002年第3期。
[21]Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 117.
[22]参见,黎军:“行政复议与行政诉讼之关系范畴研究”,载于《法学评论》2004年第3期。
[23]参见,何海波、刘莘:“复议机关‘不管事’能否当被告”,载于《法治周末》2010年7月15日,//www.calaw.cn/article/default.asp?id=5364,访问时间:2012年12月7日。
[24]Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings, op. Cit., p.488.
[25]Cf. Gavin Drewry, The Judicialisation of ‘Administrative’ Tribunals in the UK: From Hewart to Leggatt, p.55. //www.rtsa.ro/en/files/TRAS%2028E%20S%20-%203%20-%20DREWRY%5B1%5D.pdf
[26]参见,青锋:“中国行政复议制度的发展、现状和展望”,载于《法治论丛》2006年第21卷第1期。
[27]中山市人民政府行政复议委员会在2010年1-5月共收行政复议申请114宗,同比2009年增加278%,并首次超过同期市人民法院新收行政诉讼案件,比全市两个基层人民法院同期的总数超出约9%,而2009年同期,行政复议案仅是行政诉讼案的一半。与此同时,中山市信访局的信访案件比去年同期下降约10%,行政复议的救济主渠道作用得以充分发挥。参见,沈福俊、徐涛、吕奕成:“行政复议制度改革研究”,载于《上海政府法制研究》2011年第6期(总第226期)。
[28]郜风涛:“认真贯彻胡锦涛总书记重要讲话精神把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道——在2011年行政复议年度工作会议上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/ article/xzfy/wjjjh/ldjh/201201/20120100359445.shtml,访问时间2012年10月30日。
[29]《哈尔滨市行政复议规定》(2008年)第55条规定,行政复议委员会主任对复议委员会的议决意见有异议,应另外组织案件议决会议或委员会会议,“采取少数服从多数原则,以表决方式议决”。如果仍然有异议,要“报请本级人民政府常务会议集体研究做出决定”。
[30]Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 120.
[31]Cf. Edward Jacobs, op. Cit., p.22,53.
[32]参见,吕艳滨:“日本、韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例”,载于《环球法律评论》2004年春季号。
[33]Cf. Robert Carnwath,“Tribunal justice - a new start”(2009)Public Law 49.
[34]“对政治性、政策性强,难以单纯通过行政复议解决的案件,要尽可能通过当地党委、政府统一协调解决”。郜风涛:“认真贯彻胡锦涛总书记重要讲话精神把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道——在2011年行政复议年度工作会议上的讲话”,// www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201201/20120100359445.shtml,访问时间201 2年10月30日。
[35]Cf. Peter Leyland & Terry Woods (eds.), Administrative Law Facing the Future: Old Constraints & New Horizons, Blackstone Press Limited, 1997, pp.246-247.
[36]参见,马怀德:“行政监督与救济制度的新突破——《行政复议法》评介”,载于《政法论坛》1999年第4期。
[37]Cf. Tribunals for Users—One System, One Service (2001),para31.
[38]参见,周汉华:“行政复议制度司法化改革及其作用”,载于《国家行政学院学报》2005年第2期。
[39]Cf. White Paper on Transforming Public Services: Compliant, Redress and tribunals,Cm6243. //webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.dca. gov.uk/pubs/adminjust/transformfull.pdf
[40]参见,沈福俊、徐涛、吕奕成:“行政复议制度改革研究”,载于《上海政府法制研究》2011年第6期(总第226期)。
[41]早期的中立评估是英国替代性纠纷解决机制(alternative dispute resolution (ADR))中的一种,如果双方当事人同意,可以由独立第三人对双方诉求进行评估,包括:(1)法院或裁判所可能做出的结果(the likely outcome in court or tribunal);(2)公正的结果(a fair outcome);(3)某一技术或法律点(a technical or legal point)。这些评估意见不具有拘束力,供当事人在谈判中使用。Cf. White Paper on Transforming Public Services: Compliant, Redress and tribunals,Cm6243. //webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.dca.gov.uk/pubs/ adminjust/transformfull.pdf
[42]Cf. Edward Jacobs, op. Cit., pp.313-314. Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 129-130.
[43]Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 129,131.
[44]参见,杨小军:“对行政复议书面审查方式的异议”,载于《法律科学》2005年第4期。
[45]参见,郜风涛:“狠抓落实,开拓创新,全面推进新形势下市县政府行政复议工作——在全国市县政府行政复议工作座谈会上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/ article/xzfy/wjjjh/ldjh/200811/20081100066699.shtml,访问时间2012年11月4日。
[46]Cf. Genevra Richardson & Hazel Genn, “Tribunals in transition: resolution or adjudication?” (2007) Public Law 126.
[47]Cf. Robert Carnwath,“Tribunal justice - a new start”(2009)Public Law 55.
[48]参见,郜风涛:“加强行政复议理论研究不断创新和完善行政复议制度——在‘行政复议论坛(浙江)’开幕式上的讲话”,//www.chinalaw.gov.cn/article/jgzn/ bld/gft/xgwz/201006/20100600256645.shtml。访问时间2012年10月25日。
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