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浅析中国小微企业的法律风险和防控

发布日期:2013-09-04    作者:孙伟律师
小微企业是小型企业、微型企业、家庭作坊式企业、个体工商户的统称,是由中国首席经济学家郎咸平教授提出。
在国家《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发[2009]36号)政策的扶持下,小微企业群体正在茁壮成长。相比大型企业的成熟完善,小微企业在管理体系、人力资源、合同财务等方面的法律风险和防控还有着较大差距,而法律风险已成为企业健康快速发展过程中重要障碍。据统计,我国总计有超过四千万的中小企业,而拥有单独法律风险防控部门或外聘法律顾问的比例不足10%。由于缺乏法律方面的风险意识,大多数小微企业容易发生倒闭破产的情况,同时也制约了小微企业的进一步发展。
现本文将简单介绍现阶段中国小微企业存在的各种法律风险及防控措施。
一、小微企业在公司设立阶段的法律风险和防控措施
    由于股东专业法律知识和经验等方面先天不足,在公司设立过程中,往往给企业埋下了一些致命的风险,最终给企业的发展带来危机甚至破产。在这里我们根据多年执业经验,提出一些建议,希望能给将创业们一些帮助,从源头上避免风险
    1组织形式的选择上要慎用“无限责任”的形式
    小微企业的组织形式一般是“无限责任”,即投资人对企业的债务承担无限责任选择“无限责任”投资人享有纳税优惠、管理灵活和监管宽松便利,但相应的投资风险是无限大的,譬如企业的债权人可以追索投资人的个人全部资产甚至家庭财产。任何一次市场风险,均有可能导致投资人彻底陷入困境。因此,在公司设立之前,要对所要投资的项目风险进行充分的评估,并制定有效、可行的应对方案。律师建议随着企业的发展,应及时将组织形式变更为“有限责任”。
2注意分机机构的设立
根据国家法律规定,分支机构不具有法人主体资格,其全部债权债务均由设立该分支机构的企业承担企业,故律师建议不能与他人合作设立分支机构或由他人负责经营本企业的分支机构;同时,对于分支机构的印章、合同等严格控制。
3公司章程的制定
公司章程是公司最重要的治理规则,也是公司有效运行的基础。在股东之间或股东与公司之间的纠纷中,公司章程是最直接有效的判断行为对错的标准。在实践中,我国大部分小微企业的投资者却认为章程仅仅是用于工商注册登记,许多股东甚至发生纠纷都不知公司章程中有什么规定。在这种情况下,章程不能发挥其应作用,企业则陷入了困境因此律师建议公司章程要根据股东的特点、持股比例、行业特点运行机制等情况综合分析,做到尽量细化、明确、具有可操作性,同时尽可能的将股东所关注的内容和相关约定载入章程。
    4、依法出资验资并办理登记手续
    许多中小企业的投资者在成立公司后,虽然投入了大量资金,却疏于办理验资与登记手续,导致最终被认定为出资不实或出资不到位,从而对公司债务承担连带责任。股东出资是公司章程和法律规定的义务,股东未依规定出资将可能承担相应的法律责任。因此律师建议股东在出资后,应当及时办理验资与登记手续
5、及时、正确地办理变更登记手续
    实践中,中小企业投资者往往对设立登记比较重视,因为没有设立登记就无法取得营业执照,公司不能成立。但对于变更登记,则往往怠于办理,甚至不予办理,从而引发了相应的纠纷与不必要的损失。因此,律师建议及时办理公司变更登记手续,同时投资者应对变更过程中的相关法律文件进行认真审核,并谨慎签名。

二、小微企业治理的法律风险和防控措施
    公司治理中的风险主要来自于公司治理结构,主要有股东会、董事会、监事会、高管人员治理中的法律风险知情权行使中的法律风险等。
    1、隐名股东与显名股东之间的权利义务
    隐名股东与显名股东之间的权利义务关系目前法律没有明确的规定,都是通过双方之间的出资协议确定的。为尽可能地降低隐名股东的投资风险,对于出资协议应当尽量的完善。协议中应当约定各方的出资比例、利润分配比例、显名股东表决权所代表的利益、显名股东私自处分股权的后果、因显名股东自身原因造成隐名股东受损的赔偿责任等事项。
    2、充分发挥公司章程的作用
    为了避免因董事会召开通知方式瑕疵产生的法律风险,章程中对董事会议召开的通知方式应给予明确规定。章程还应对出席董事会的人数是否符合要求出席后中途退出出席时不表决一个人接受多人委托的董事参加董事会议进行表决情况进行明确规定。董事会在出现僵尸时可以召开临时股东会,对冲突的董事会进行调整,以解决董事会僵尸,当然最为便利的解决方式还是在公司章程中规定有相应的僵尸处理方式,确保董事会决议合法有效。
    3、对高级管理人员的选任、履职法律风险的防范
对高级管理人员的任职资格,法律法规都有规定,但公司章程要对于选任的程序也要约定明确,这样才能防范选任过程中的法律风险。另外,公司法对有限责任公司的经理职位由必须设置为任意设置,经理职权由完全法定的强制性规范改为章程优先的任意性规范,公司可根据自身的实际以章程对经理职权予以限制、删除或增设,而且具有优先于法律列举内容适用的效力,因此章程关于经理职权的设置至关重要。

三、小微企业在人力资源方面的法律风险和防控措施
众所周知办好企业关键在人才。人力资源管理历来是企业经营中的重中之重。《劳动合同法》的颁布实施,更是将人力资源问题提升到了关乎企业生死存亡的战略高度。现实企业中主要存在人力资源缺乏或过剩、结构不合理、开发机制不健全;人力资源激励约束制度不合理、关键岗位人员管理不完善人力资源退出机制不当等问题和风险。针对上述情形,律师建议:
1、及时与劳动者订立书面劳动合同
根据《劳动合同法》的相关规定,用人单位与劳动者建立用工关系之日起一个月内必须与劳动者签订书面的劳动合同如果用人单位未能在规定时间内与劳动者签订书面的劳动合同,则用人单位需要向劳动者支付双倍的工资如果这种事实劳动关系存续一以上的,即从第二年开始视同用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同,且仍然要向劳动者支付双倍的工资。
2、与劳动者建立规范的劳动关系
在与劳动者签订劳动合同前应该审查劳动者提供的相关资料主动履行告知义务发放劳动合同,建立职工名册。同时还需要注意,签订劳动合同首先由劳动者签名后,再将劳动合同交至用人单位统一对劳动合同进行确认和盖章,这样可以有效防止空白合同流失或劳动者单方修改劳动合同。
3、劳动合同的履行和变更
为便于根据客观情况的变化而调员工的工作内容,可在企业的规章制度或与劳动者的劳动合同中对客观情况发生重大变化的情况做出明示。同时,灵活设计劳动合同条款,如对工作地点的约定不宜过细,对工作岗位调协期限,增加一些弹性条款等。变更劳动合同应采用书面形式并经过一定程序。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
4、劳动合同的终止和解除
制订完善且合法有效的规章制度,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定,用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。按《劳动合同法》规定,劳动者“严重”违反用人单位的规章制度、造成“重大”损失的,用人单位可单方解除劳动合同。何为“严重”?何为“重大损失”?需要用人单位进行可操作性的细化与量化。同时还要狠抓平时处罚的细节管理。
5、激励制度设计应当考虑税金和社会保险费等成本
作为用人单位在设计劳动者的劳动报酬时,需要考虑两大问题,一是企业所得税和个人所得税,二是社会保险费的缴费基数。如果用人单位想降低应当缴纳的社会保险费,其最佳途径是降低工资总额,即通过对劳动者劳动报酬的有效设计,使得劳动报酬为计为工资总额部分劳动报酬和不计为工资总额劳动报酬之和。同时,用人单位与劳动者都必须参加社会保险,缴纳社会保险费,不能由双方当事人的意愿决定。

四、小微企业在交易合同方面的法律风险和防控措施
合同在企业经营过程中的作用不言而喻,但因小微企业在法律风险意识上的缺失,常常在交易合同中产生纠纷并造成严重损失。交易合同法律风险是指在合同订产立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的承担过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。
1、在合同订立阶段,常见的法律风险一般包括在要约过程、承诺过程、合同签字盖章环节、招投标过程等之中。因此律师建议大家在以下四个方面注意防范法律风险:
  1、合同签订前的风险调查。合同签订前的风险调查,也有人称为事前尽责调查,合同风险往往蕴藏在合同签订之前,因此在签订之前认真严格地进行风险审查,可以有效的避免合同风险的产生,防患于未然。风险审查主要审查对方的主体民事行为能力对方的签约代表人的权限对方的履约能力和信用状况政策、诉讼、担保等风险。
  2、仔细审查合同条款。合同条款是合同的生命,是双方履约的依据,也是事后处理纠纷的依据,非常重要。
  3、建立救济机制。一旦法律风险转化为法律危机,事后的救济对挽回损失也非常重要。我们建议企业事先要制定救济机制,如确定人员,预定多套方案,预留风险基金等。
  4、追究对方的缔约过失责任。实践中,企业经营者经常在遭受他人恶意磋商导致损害时,认为双方没有签订合同无法追究对方责任,自认倒霉。其结果是企业正当权益未能得到实现,带来的否定性结果同样是法律风险。实际上,我国合同法确立了缔约过失责任,一方由于对方当事人过错在合同订立过程中遭受损失,可以追究对方当事人的缔约过失责任。
2、合同条款中的法律风险。有时候,我们需要先有一份简明扼要的合同,拿下订单,以免失去商机;有时候,我们需要一份合法严谨的合同,即要保护自己,又不把客户吓跑。如何把握这一点呢?合同条款是合同法律风险最主要的产生途径,也是最重要的解决合同法律风险的途径。因此,企业要把更多的精力放在合同条款的规范和谈判上,重视合同具体的签订。对合同文本的审查是风险审查的关键一步,是对合同文本中的有关条款进行审查,包括合同的标的数量质量价款或报酬期限履行方式风险转移保密不可抗力违约责任争议解决生效目的等条款。作为销售的条件,供应商可以规定保留货物的法定所有权,直到购买者付清全部货款后所有权才转移给购买者。所有权保留条款可以有效预防对方的破产清算风险。
3、空白合同的风险
目前社会上许多企业管理混乱,为了扩大业务量,给许多业务员分发加盖公司的空白合同,这些空白合同隐藏着极大的法律风险。所以企业为了防范此类风险,要认真核实空白合同的真实性,尤其是对未经企业法定代表人签约而是由特定业务员仅持加盖公章的空白合同订约的当事人要提高警惕。要严格对空白合同的控制与管理,原则上不签发空白合同,必须要签发的,应进行登记,并说明用途,使用后应当及时交公司审核备案,未按计划使用的要及时收回。还要加强对公司印章的管理。
4、合同担保的风险
企业在提供担保时应注意严格审查保证人的主体资格的合法性,严格审查被担保人的资信状况,严格按公司章程,加大对担保的管理力度,充分运用反担保,还要注意选择保证方式,减轻保证责任注意运用保证责任的免责条款。
5、履约风险
合同履行是实现合同的关键环节,也是出现问题最常见的环节。实践中,履行过程的风险大部是由对方的履约情况所引起的。所以,企业要自始至终关注合同履行进展,注意保留合同往来的资料,搜集证据,合理利用行政、司法等渠道保护自身利益。

五、小微企业在税务方面的法律风险和防控措施
企业税务法律风险是指企业作为纳税人、扣缴义务人,在履行纳税义务、扣缴税款义务的过程中,由于自身存在的对税收政策的理解适用偏差和实际操作的行为偏差,或者由于税务机关的执法偏差,从而可能导致承担法律的不利后果。企业税务法律风险始终伴随着企业从设立登记一直到注销的整个过程。企业税务风险从法律规范角度可分为违反税务管理的法律风险、违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。
1、税收政策适用面临的风险。防范税务政策风险必须针对我国税收政策数量多、变化快、政出多门、执法重叠、专业性强的特点,做到对税收政策的正确理解、全面把握、及时更新和准确适用,在必要时与中介组织合作。
2、应纳税额核算面临的风险。应纳税款的核算属于企业税务法律风险中的实体操作风险。应纳税款的核算是综合掌握税收政策实体性内容的中心环节和集中体现,大部分的企业税务法律风险最终都体现在应纳税额的核算问题上。为应对此类法律风险企业首先应采取各种行之有效的措施,利用多种渠道,帮助财务、业务等涉税人员加强税收法律、法规和各种税收业务政策的学习,了解、更新和掌握税务新知识,提高适用税收政策的能力和规避企业税务风险的能力。同时,企业自身应做到依法诚信纳税,建立健全内部会计核算系统,完整、真实和及时反映企业经济活动。其次,企业在进行税收筹划后,应妥善保管好帐目、记帐凭证等有关会计资料,确保其完整无缺,保管期不得短于税收政策规定的补征期和追征期。最后,由于某些税收政策具有一定的弹性空间,税务机关在税收执法上拥有较大的自由裁量权,企业所进行的纳税行为最终还需要税务行政执法部门的确认。
在这种情况下,企业特别需要加强与税务机关的联系和沟通,争取在税法的理解上与税务机关取得一致,特别在某些模糊和新生事物的税收处理方面,要能得到税务部门的认可。另外,加强与会计师事务所、税务代理事务所的专业交流,根据自身的实力和需要,有重大问题可以聘请这些专业机构进行必要的外部审核,消除应纳税额核算的法律风险。
3、纳税筹划面临的风险。企业作为纳税的主体之一,追求利益最大化,在合法范围内尽量获得更多的利益是无可厚非的。因此,其主观上均存在有追求规避税法适用以减轻租税负担,尽量合法的少纳税甚至免纳税的心态。由于对税收法律和相关政策知识的学习和认识不足,目前许多小微企业因出于降低成本进行的所谓"合理避税",实则成了种种偷逃税行为,一旦被查出,反而要支付更高的纳税成本。纳税筹划一般理解是指在税收法律法规和政策的范围内,通过对纳税人行为活动的事先规划、设计、安排,以达到合理减小税负的目的。纳税筹划在本质上其实是一种追求最小合理税负过程中的法律风险评估行为。
税负对纳税人来说是可以控制的,在应税义务发生之前,纳税人可以通过事先的筹划安排,适当调整收入和支出,对应纳税额进行控制,这是现实中存在的纳税筹划的可能性。国家的税收法律只管应税行为发生后的事。
现代纳税筹划根据“有效纳税筹划理论”把目标“税负的最小化”修正为“纳税人税后收益最大化”,综合考虑了纳税人在进行纳税筹划时的各种约束条件和各种筹划成本。针对纳税筹划面临的风险,我们应在合法性的前提下树立正确的纳税筹划风险意识,在依法纳税的前提下开展各项纳税筹划。还要评估纳税筹划风险,定期进行纳税健康检查。纳税筹划还有一个潜在合作方是税务机关,事前直接向税务机关咨询是完全可行的。最后,还要坚持成本效益原则,追求整体性的综合利益。只有当纳税筹划方案的收益大于支出时,整体利益大于局部利益,长远利益大于眼前利益时,纳税筹划才算成功。
4、纳税申报的筹划。纳税人自行申报纳税制度是现代税收管理的基本特征,特别是所得税由稽核课税向自行申报纳税的转变,要求从计算应纳税额、履行申报手续到办理缴税事宜均成为纳税人自行承担的法定义务,目的是扩大法定责任的范围,这就给纳税人尤其是不一定精通现代繁杂税法的纳税人带来了一定的风险。对于这种风险,我们要注意纳税申报是税收政策程序性的要求,缴纳税款是实体性的要求,两者均为法定的纳税义务。不管企业是否需要实际纳税,都应该严格按按照法定的期限、地点和要求进行纳税申报。同时还要注意纳税申报的真实性、完整性和及时性。

通过上述介绍,我们简单了解了我国小微企业存在的各种法律风险和防范措施,做为专业律师,在此建议小微企业主在经营过程中应当认真了解上述风险并积极采取各种防范措施,做到防范于未然。如果企业发生纠纷,在通过双方协商或第三人调解等非诉方式解决不聊的情况下,应当及时委托专业律师代理诉讼维权。
同时,为了更好的预防风险,建议小微企业及时建立和完善企业内部法律风险控制体系或直接委托专业律师事务所和律师作为常年法律顾问。
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