国际私法上的最密切联系原则探析
发布日期：2013-11-23 作者：110网律师
The first part gives the definition of the Doctrine of the Most Significant Relationship. In this part, its' historic origin, basic characteristics, advantages and disadvantages will also be expounded. In this paper, the author hold the Doctrine of the Most Significant Relationship requires when one deals with the civil and commercial cases with foreign elements, various facts related to such cases have to be considered, including the objective and subjective factors from the perspective of quality and quantity and deicides the law of the country with which has the most direct and essential connect with the case then apply the above law. Generally speaking, this principle can be traced back to the "sitz des rechsrer haltuisses" which is put forward by the father of international private law Savigny and since the Second Restatement of Conflict Law was implemented, this principle has been established in America. From then on, this principle, as the most popular theory in international private law is generally formed. As a new method to chose applicable law, the Doctrine of the Most Significant Relationship is flexible, which gives judges more discretion. Although, this principle pays much attention to the fairness of the cases, it also has its' shortcoming of uncertainty and unpredictability.
The second part will introduce its' application and development in different law systems and international conventions. The common law system takes the flexible method and the judge's discretion is core of this principle, while the civil law system uses characteristic performance to carry out this principle. Right now, this principle has been adopted by lots of international convention related to contract.
The third part will briefly elaborate its' limitation and the development trend. As a abstract principle, the Doctrine of the Most Significant Relationship has the disadvantage of uncertainty, which can increase the party's opportunity costs, as a result, the legal efficiency is reduced. meanwhile, the standard of this principle is so vague that it may lead to unfair trial. What is worse, not only the costs of the litigant is increased, but also the judicial resources is wasted. For the above reasons, many countries take a cautious attitude to this principle. However, with time passed by, more and more countries learn from the precedent system, and more and more countries will regard it as the basic principle of international private law.
The fourth part will elaborate its' application and development in china. Absorbing from united states,and other countries' legislation, The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations accepted this principle from the very beginning. In this law, the principle has wider applicable range than in many other countries' law. In china, this principle is adopted with characters of wider application, higher legislative level, certainty and flexibility, which combines the usage of common law system and civil law system. Although the Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations,which was approved on October 28,2012 stipulates the Doctrine of the Most Significant Relationship in the common articles, but the law does not confirm the doctrine to be the basic principle of the private international law of China. This also manifestoes that the Doctrine of the Most Significant Relationship is established as the additional principle of the private international law of China. This will be the significance of theory and the practice of the legislation and practice of private international law of China.
The last part focus on how to improve the Doctrine of the Most Significant Relationship in our legislative and judicial practice. In legislative practice, the Doctrine of the Most Significant Relationship should be further clarified and strengthened in The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations. To use it well, the purpose of this principle, related policy also have to be considered. Meanwhile, the exception clauses and its' applicable scope as well as the standard is also needed in he Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations. In judicial practice, the judicial discretion should be standardized and the quality of judges should be improved.
Key words: The Doctrine of the Most Significant Relationship; Private International Law; Characteristic Performance; Judicial Discretion
目 录 中文摘要
Abstract
引 言
1 最密切联系原则概论
1.1 最密切联系原则的基本含义···
1.2 最密切联系原则的历史渊源···
1.3 最密切联系原则的基本特征及优缺点
1.3.1 最密切联系原则的基本特征
1.3.2 最密切联系原则的优势
1.3.3 最密切联系原则的弊端
2 最密切联系原则在世界各国的运用与发展
2.1 最密切联系原则在英美法系国家的运用与发展
2.2 最密切联系原则在大陆法系国家的运用与发展
2.3 最密切联系原则在国际公约方面的运用和发展
3 最密切联系原则运用的困境和发展的趋势
3.1 最密切联系原则运用的局限性···
3.2 最密切联系原则发展的趋势···
4 最密切联系原则在我国的运用和发展
4.1 最密切联系原则在我国早期立法上的运用和发展
4.1.1 最密切联系原则在我国早期立法上的规定
4.1.2 我国早期立法上最密切联系原则规定的特点
4.2最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》上的运用
4.2.1 最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现
4.2.2《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则规定的特征
4.2.3《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则规定的不足
5 最密切联系原则在我国立法和司法实践中的完善建议
5.1 最密切联系原则在我国立法上的完善方案
5.1.1 明确最密切联系原则在整部法律体系中的地位
5.1.2 将最密切联系原则适度硬化
5.1.3 明确运用最密切联系原则时应考虑的因素
5.1.4 适当规定例外条款
5.2 最密切联系原则在我国司法实践中的完善建议
5.2.1 规范我国法官自由裁量权的行使
5.2.2 提升我国法官队伍的整体素质
结 语
参考文献
后 记
引 言 最密切联系原则也称作“最真实联系原则”或者“最重要联系原则”或者“最强联系原则”，[1]它指的是在处理涉外民商事案件时，综合分析与该民商事法律关系相关的各种因素，从质与量两个方面对各种主客观因素进行衡量，寻找和确定与案件的事实和当事人有最直接、最本质的联系的某个国家或法域，并以该国家或法域的法律作为该法律关系的准据法予以适用。
由于国际私法传统冲突规范具有机械、呆板的缺陷，很难适应国际社会变化的形势发展需要。在这种情况下，最密切联系原则应运而生，它的产生和发展对国际私法产生了极其深远的影响，为国际私法的发展指明了新的道路。但该原则并不是对传统国际私法的全盘否定，而是一种扬弃。同时该原则并非完美无缺，它一方面具有灵活性、追求个案公正等优点，另一方面又具有可预测性不强、主观性因素影响过大等缺点，因此需要对该原则在立法和司法实践中进行完善，就我国而言需要借鉴和吸收英美法系与大陆法系的相关重要理论和司法实践，来补充和完善我国关于最密切联系原则的现有立法规定以及司法实践操作，进一步提高最密切联系原则在我国的应用水平，促进我国国际私法的不断发展。
1 最密切联系原则概论 1.1 最密切联系原则的基本含义 国际私法上的最密切联系原则，在不同国家有着不同的提法，“最密切联系原则”本身是我国的一种称谓，而英国则称之为“最真实联系原则”，美国称之为“最重要联系原则”，奥地利则称之为“最强联系原则”，[2]该原则指的是在处理涉外民商事案件时，综合分析与该民商事法律关系相关的各种因素，从质与量两个方面对各种主客观因素进行衡量，寻找和确定与案件的事实和当事人有最直接、最本质的联系的某个国家或法域，并以该国家或法域的法律作为该法律关系的准据法予以适用。
1.2 最密切联系原则的历史渊源 最密切联系原则可谓源远流长，有学者认为意大利、法国和荷兰的法则区别说阶段是最密切联系原则的萌芽阶段，德国的法律关系本座说、英国的合同自体法说以及英国和美国的既得权说阶段是最密切联系原则的过渡阶段，而美国的政府利益分析说和最重要联系说是最密切联系原则的确立阶段。但通说认为最密切联系原则最早可以追溯到国际私法之父萨维尼的法律关系“本座”说。他认为：“对于任一法律关系，应当探求根据其本身的性质该法律关系所归属或服从的那一法律区域”，即“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域（法律关系的‘本座’所在地）。”萨维尼使用的“本座”这个词，在含义上大致相当于现代冲突法中的“最密切联系地”这个词，最密切联系原则是对法律关系“本座”说的继承和发展；因为根据该原则所应适用的法律虽不一定是所谓的“法律关系本座”所在地的法律，但在一般情况下，萨维尼所倡导的“本座”所在地的法律就是根据多种因素来确定的与该法律关系有最密切联系的法律。“本座”之所在，即联系之所在。另一方面，最密切联系原则也是对萨维尼“法律关系本座说”的批判和否定。因为萨维尼认为每一法律关系有且只有一个“本座”，人们因此可以而且必须建立一整套机械的法律选择规范体系。而最密切联系原则恰恰反对建立机械的法律选择规范体系，强调的是一切争议由法院根据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下进行判断，它具有高度的灵活性。因此最密切联系原则不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。[3]
1954年，美国纽约州最高法院法官富尔德在审理“奥汀诉奥汀案”案中正式使用了“重力中心地”和“关系聚集地”的概念[4]，认为不应机械地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。1963年富尔德法官审理“贝柯克诉杰克逊”案再次运用了“最密切联系说”来选择与涉外侵权行为有最密切联系的法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例法上机械的照搬“侵权行为地法”的传统做法。[5]“贝柯克诉杰克逊”案对最密切联系原则的确立，具有里程碑式的意义。里斯以最密切联系原则为依据，编撰的《第二次冲突法重述》使得最密切联系原则在美国冲突法中得以确立。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。
1.3 最密切联系原则的基本特征及优缺点 1.3.1 最密切联系原则的基本特征 （1）它是一种全新的法律选择方法。传统的冲突法理论在解决合同领域法律冲突时，都是根据预先设定的连结因素去寻找具体合同关系的准据法。而最密切联系原则却是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法，从而改变了传统冲突法中连结因素的单一性，使与案件有关联的各种因素都得到了考虑，这样就加强了案件处理的全面性和科学性。从对连结点的选择上这一原则优于其他法律选择方法。
（2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各种要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其方法十分灵活。在具体运用中，主要采取两种方式：一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题，就合同的不同方面，分别适用不同国家的法律，以加强法律选择的合理性和灵活性；二是对于与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察，不仅考察合同关系发生时的有关因素，还考察合同发生前后的准备活动和履行活动中的有关因素，从而找出与所涉及的合同关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律。一般来说，被考察的因素应包括：合同谈判地、合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人住所地、居所地、当事人国籍、公司成立地以及营业地等。
（3）它给予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用。加之该原则没有确切、限定的内容，这就给法官的裁量提供了很大的自由空间。法官据此可以排除适用会给合同关系带来不利的法律，选择更为有利的法律，实现法律选择的公正与灵活。当然从另一角度考虑，这样同时有可能因被法官滥用而带来相反的结果，破坏它的正确性。
1.3.2 最密切联系原则的优势 最密切联系原则是现代国际私法的一个崭新理论。最密切联系原则自产生以来，得到了国际私法理论及实践的支持和采用，是因为其自身有着巨大的优势。[6]
（1）最密切联系原则具有灵活性，克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。
最密切联系原则克服了传统硬性冲突规范的弊端，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，增强了法院处理涉外民事法律关系的灵活性，给法律冲突的解决提供了灵活有效的方法，顺应涉外民商事法律关系灵活多变的形势，有利于国际民商事活动的进行。
（2）最密切联系原则的连结因素具有多样化。
最密切联系原则强调，凡与涉外民商事法律关系有关的各种因素都应进行分析，找出与其有最密切联系的因素，确定准据法，这样就避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定固定一个连结点的弊端，软化了传统的硬性连结点，增加了对传统连结点以外因素的考虑。
（3）最密切联系原则关注个案公正性，有利于实现实质正义。
最密切联系原则克服了以往冲突法中对每种法律关系只规定单一连结因素指引准据法的弊端，避免了法律选择的机械性和呆板性，使法院能够根据具体情况确定采用最适合案件的法律，符合了法律追求正义的人道主义精神。
（4）最密切联系原则具有补缺的功能。
在各国的冲突法立法尚有欠缺时，该原则可以弥补立法的不足，当有新的民商事法律关系出现时，而现行冲突法又无合适的法律适用原则时，就可用该原则加以弥补。
（5）最密切联系原则具有矫正的功能。
对于某些案件，如果采用现行具体的法律选择规则选择的法律有失公正时，可启用最密切联系原则予以矫正，即改用与案件有最密切联系的其他国家的法律。
（6）最密切联系原则加强了法律适用的针对性。
最密切联系原则对不同的法律关系适用不同的准据法，从而加强了法律适用的针对性。
（7）最密切联系原则反对传统冲突法法律选择方法的盲目性，主张分析性。
传统冲突法在解决法律适用问题时，都是根据一个预先确定的联系因素去寻找具体案件的准据法。这种做法从根本上忽视了具体案件构成的复杂性，其盲目性会导致对具体案件当事人的不公正，从而使法律最终丧失其正义性质。最密切联系原则以追求个案公正为出发点，主张放弃传统机械、呆板的做法，在考虑具体案件特定事实后，通过对与具体案件有联系的地域的法律内容进行分析，发现有关法律背后的政策或目的，据此确定有关法律的政策或目的是否同具体案件有利益关系以及这种利益关系的密切程度，最后找出所适用的准据法。毋庸置疑，具体案件公正性的目的基本上能够实现。
（8）最密切联系原则在贯彻实施过程中，法官的地位得到了提高，权利得到了增强。
法官是司法活动中的主观灵活性因素，最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律并以之作为法律选择灵活性的动力。事实上，正是赋予了法官较大的自由裁量权，才实现了法律选择的灵活性，所以有人称，最密切联系原则从本质上讲是一种法官自由裁量的规范。[7]
1.3.3 最密切联系原则的弊端 诚然，最密切联系原则克服了传统冲突规范机械、呆板的弊端，符合国际私法的价值趋向，但从某种程度上说，它的灵活性是以牺牲它的确定性为代价的。总体而言，最密切联系原则主要存在以下弊端：
（1）最密切联系原则确定性不足。
最密切联系原则具有灵活性，但缺乏确定性。灵活性在克服僵化的同时，又产生过分随意的危险。它将直接导致应遵守法律的人们对法律的无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性。[8]
（2）最密切联系原则无法排除法官的地域偏见，更易扩大法院地法的适用范围。
法官的自由裁量是通过客观分析与权衡来确定的，而非主观推断的结果。但是一般来讲，具体案件的解决往往随法官的意志而转移，这样的话难免出现失误，甚至可能出现法官的专断现象。另外，随着法官任务的加重，也会出现严重的积案现象。由于其本身没有提供严密而精确的法律选择方法，使它的适用在很大程度上依赖法官的分析和判断，赋予法官很大的自由裁量权，而法官为了维护本国法的政策利益，总是想方设法的扩大法院地法的适用，而且适用法院地法比较方便，这样容易导致法院地法的滥用。
（3）最密切联系原则比较适合于判例法国家而不太适合成文法国家。
判例法国家赋予法官较大的自由裁量权，从而可以较好的运用最密切联系原则。而成文法国家强调立法的明确清晰，确定性是其基本目标。因此，成文法国家对该原则的运用还有待于进一步摸索和探讨。
（4）在判断最密切联系原则的诸多依据中，政府利益往往凌驾于当事人的利益之上。
最密切联系原则往往是根据有关国家立法的目的推导出来的。而国际私法应以涉外民商事关系为调整对象，诉讼目的在于公正的维护当事人的利益，不应以政府利益为主要调整和保护对象。[9]
2 最密切联系原则在世界各国的运用与发展 2.1 最密切联系原则在英美法系国家的运用与发展 英美法系国家对最密切联系原则采取灵活性的适用方法。法官的自由裁量权是其中的核心。即法官有权依据案例的具体情况，综合考虑各种因素，最后选择与案件有最密切联系的国家或法域的法律加以适用。
在英国，最显著的关于最密切联系原则的适用则可以从准据法原则中反映出来。准据法原则是英国学者创立的一种冲突法学说，它发端于合同法领域，后来扩展到侵权行为及其他领域。对于该学说的具体内容，不同学者或法官在不同时代有着不同的看法。以戴西为代表的主观论和以韦斯特莱克为代表的客观论是最主要的两种观点。简单来说，主观论强调当事人的主观意思，认为准据法是指“契约当事人意欲使契约受他支配的法律”。[10] 客观论则积极主张运用最密切联系和最真实联系的标准来确定准据法。当然客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择法律的适用。不过，他们坚持当事人的选择应严格地限制在同交易本身有联系的法律的范围之内，并不得违背与交易有着最重要联系的法律的强制性规则。而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切联系和最真实联系的法律。
主观论和客观论并不是完全对立的，在1980年修订的戴西和莫里斯的《冲突法》时，修订者莫里斯等人开始把“意图的标准”和“联系的标准”相结合。该书第10版称：准据法原则是指当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明确选择，且不能依情况推定当事人选择的意图时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。其基本做法一般可概括为以下三步：首先，法院要查明当事人之间是否有明示的法律选择；其次，如果当事人没有明示的法律选择，是否默示的选择了法律；再次，如果不存在默示的选择，则判定该交易同哪一个法律制度有最真实和最密切的联系。[11]莫里斯教授还将准据法的概念引入侵权行为领域并且形成一种理论，创立了侵权行为准据法的学说。这一学说认为在认定侵权行为所应适用的法律时，应综合考虑包括侵权行为地在内的各种因素，找到与案件有最密切最真实联系的国家的法律予以适用。
1984年，英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组就侵权行为的准据法问题提出了一个报告，该报告在全面分析传统规则的基础上，认真评估当代有关侵权行为准据法的种种新理论和新实践，并提出英国的新规则，即两个新的侵权行为准据法模式：[12]
模式一：
一般规则：准据法为侵权行为地法。在多国侵权情况下，侵权行为地的定义为：
（1）对身体和财产的损害：身体受伤时受伤者所在的国家或财产遭受损坏时财产所处的国家；
（2）死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；
（3）毁誉：发表地国家；
（4）其他案件：在一系列事件中最重要的因素所发生的国家。
替代规则：侵权行为地法可以被取代，代之以适用在侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律；但是，仅仅当侵权行为及当事人与侵权行为地国家没有重要联系但与其他国家有一种实质性联系时才得以适用。
模式二：
一般规则：准据法为侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。
若干法律推定：在下列几种侵权行为中，除非有明显的相反情况，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家被推定为：
（1）对身体和财产的损害：身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭损坏时财产所处的国家；
（2）死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；
（3）毁誉：发表地国家；
只有当侵权行为及当事人与上述推定所指向的国家没有重要联系，但与另一国家有实质性联系时，上述推定才不予适用。
在上述两种新模式中，模式一以侵权行为地法为主，辅之以最密切联系原则。模式二全部采用最密切联系原则，并通过几种必须遵守的推定来约束最密切联系原则。
最密切联系原则在美国的发展及适用则更为显著，美国是该原则的发祥地。其中“奥汀诉奥汀案”和“贝科克诉杰克逊案”是最具代表性的两个判例，通过这两个判例，在涉外合同领域和涉外侵权领域中，美国司法实践中明确通过“最密切联系原则”确定各自应适用的准据法。
英美法系国家所采用的这种灵活方法在实践中有其优点：法官可以依不同案件的不同情况，就合同与哪一个国家的联系最为密切进行客观的分析，有助于保证法律适用结果的合理性。但其缺陷在于：不同的法官，即使面对情节相同的案件，也可能选择不同国家的法律，因而难以充分保证法律适用结果的确定性。
2.2 最密切联系原则在大陆法系国家的运用与发展 大陆法系国家主要通过“特征性履行”方法加以运用最密切联系原则。特征履行说又称特征债务说，其目的一方面可以说它与最密切联系说一样，也是为解决适用意思自治原则时如果当事人之间未选择法律时应怎样确定合同的准据法问题的，但目前多把它作为如何认定最密切联系的根据的学说来加以应用。这一学说要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特征来决定合同应适用的法律。
特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行行为为特征性履行。二是应依特征履行方的何种连结点来确定应适用的法律。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连结点，以最终确定合同应使用的法律。
该方法强调从合同内部而不是像传统规则那样从合同外部与合同权利义务无关的因素中来探求这种联系。在确定合同的特征性履行问题上，各国通常采用了“非金钱给付”的标准，即认为合同当事人的权利义务中，一方支付金钱，不足以使该合同与其他合同区分开来，而只有对方当事人的履行才具有某种特定的社会功能，即认为非金钱给付方的履行是特征性履行。
首次明确地把特征性履行作为判定合同与何地有最密切联系的根据，是1987年瑞士联邦的新冲突法。它的第一百一十七条规定，在当事人未选择法律时，应适用与合同有最密切联系的法律，而“合同得认为与合同的特征履行方的惯常居所地国家，或当合同是在该当事人的商业或职业活动过程中缔结的则与该当事人营业地国家存在最密切联系”。
目前，在国际私法的立法上，把特征履行作为指引合同准据法连结因素，主要有三种方式：
（1）根据合同的不同性质，按特征履行确定各种合同的法律适用，如1982年《南斯拉夫国际冲突法》，把合同划分为21种，规定当事人未选择法律，而案件的具体情况也未为指向其他法律时，立法者便得依特征履行原则直接适用规定了各种合同的法律。[13]该法第二十条明确规定：“如果未选择应适用的法律，并且具体案情也未指向其他法则应适用下列法律：①对动产出售合同——依所接受要约时卖方住所地或活动中心地法律；②对工程合同及建筑合同——依在受到要约时承包人（业主）的住所或活动中心地法律；③对代理合同——依接受要约时代理人住所地或活动中心地法律；④对经纪合同——依接受要约时经纪人住所地或活动中心地法律；⑤对委托合同——依接受要约时受托人的住所地或活动中心地法律；⑥对发送（发货）合同——依接受要约时受托人的住所地或活动中心地法律；⑦对动产租赁合同——依接受要约时出租人的住所地或活动中心地法律；⑧对借贷合同——依接受要约时出借人的住所地或活动中心地法律；⑨对劳务合同——依接受要约时提供劳务人的住所地或活动中心地法律；⑩对寄托合同——依接受要约时接受寄托人的住所地或活动中心地法律；11对仓储合同——依接受要约时仓库管理人的住所地或活动中心地法律；12对运输合同——依接受要约时承运人（运输人）的住所地或活动中心地法律；13对保险合同——依接受要约时保险人的住所地或活动中心地法律；14对版权合同——依接受要约时作者的住所地或活动中心地法律；15对赠与合同——依接受要约时赠与人的住所地或活动中心地法律；16对交易所业务合同——依交易所所在地法律；17对独立的银行担保合同——依合同缔结时担保人的活动中心地法律；18对技术转让合同（许可证等）——依缔结合同时受让方活动中心地法律；19对劳动合同引起的财产请求——依在其中进行劳动或曾进行劳动那国法律；20对其他合同——依接受要约时要约人住所地或活动中心地法律。”[14]
（2）首先规定合同适用与之有最密切联系的法律，然后规定若干主要合同的固定冲突规则，并认为这些固定规则就是最密切联系原则的具体化。如1978年奥地利国际私法，它首先规定与外国有连结的事实，在私法上，应依照与该事实有最强联系的法律裁判。接着规定，本法所包括的适用法律的具体规则，应认为已体现了这一原则，然后对于合同，规定凡当事人未作选择，或当事人的选择不为法院所承认时，适用各种具体指定地方的法律，而这些具体指定，基本上也是依特征履行做出的。
（3）明确地在条文中将特征性履行一方的法律规定为是与合同有最密切联系的法律。如 1987 年新的《瑞士联邦国际私法》，它规定在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的法律，而合同得认为与合同特征履行方的惯常居所地国家，或合同是该当事人的商业或职业活动过程中缔结的，则与该当事人营业地国家有最密切联系。该法第一百一十七条规定：“对于合同所适用的法律，当事人没有做出选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。与合同有最密切联系的国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉及业务活动或商业活动的，指营业机构所在地国家。以特征性义务履行人来决定最密切联系的关系时，下述合同的特征性义务履行人分别为：1赠与合同中，赠与人；2财产使用合同中，给予使用的一方当事人；3劳务合同中，提供劳务的一方当事人；4仓储合同中的保管人；5担保合同中的担保人。”[15]
以特征性履行方法作为贯彻最密切联系原则的手段，可以保证法律适用结果的确定性、可预见性和一致性。然而，在某些情况下，采用特征性履行方法也会导致不合理的法律适用结果。比如，一个买卖合同的当事人双方在买方营业地进行谈判并订立合同，约定在买方营业地交付货物和支付货款，此时，当事人一方的营业地、合同谈判地和订立地、合同履行地等重要连结因素都集中在买方营业地，如果仍按特征性履行原则的规定以卖方营业地为合同准据法，显然是不合理的。[16]
2.3 最密切联系原则在国际公约方面的运用和发展 最密切联系原则已经被许多有关合同的国际公约所采用。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》除了在原则上肯定了“最密切联系”原则之外，还对其作了若干具体的规定。首先，该《公约》将“分割”的方法适用于“最密切联系”原则，第4条第1款规定：虽然在当事人未作出有效法律选择时，合同适用与它有最密切联系国家的法律，“但如果合同的可分离部分与另一个国家有更密切的联系，则该部分合同作为例外，可适用那个国家的法律。”其次，该《公约》规定以推定的方法来确定与合同有最密切联系的国家。该《公约》第4条中的另外几款是这样规定的：“2.除另依第5款的规定合同特定履行的当事人在订立合同时的惯常居所地国家，或者当事人为法人团体或非法人团体时，其中心管理机构所在地国家，应推定为与该合同有最密切联系的国家。但如该当事人是在从事贸易或职业过程中订立的合同，则与该合同有最密切联系的国家应是其主要营业地所在国，或者如根据合同的规定，合同将要在其主要营业地所在国的另一国营业地履行，则与该合同有最密切联系的国家应是该另一营业地所在国。3.尽管有第2款的规定，但如合同是关于不动产事项，则应推定该不动产所在地国家为与该合同有最密切联系的国家。4.第2款中的规定不适用于货物运输合同。如果在订立这种合同时，承运人设有主要营业地的国家同时也是装货地或卸货地或发货人主要营业地所在的国家，则应推定该国是与该合同有最密切联系的国家。在适用本款时，单程租船合同和其他以货物运输为主要目的的合同应按货物运输合同处理。5.如果不能确定为特征性履行，则不适用第2款。如果从整个情况看，合同与另一个国家有更密切的联系，则不适用第2款、第3款和第4款中的规定。”
又比如1985年在海牙特别会议上通过的《国际货物销售合同法律适用公约》对英美法系国家采用“灵活性”的适用方法及大陆法系国家采用“特征性履行”方法进行了折衷与综合，公约第8条第1、2款规定，“在未按照第7条选择销售合同适用法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖”；“但是，销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：甲、谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；或乙、合同明确规定卖方在该国履行其交货义务；或丙、合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立。”第3款规定：“作为例外，如果根据整个情况，……合同明显地与本条第1或第2款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律的管辖。”上述第1、2款是硬性规定，体现了大陆法系的特征性履行方法；第3款是柔性规定，体现了英美法系国家的灵活方法。将上述规定结合运用，能较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。
综上所述，无论大陆法系国家也好，英美法系国家也好，运用最密切原则都力求实现法律选择的灵活性，从而保证个案的公正性，两者的目的一致，即使运用方法各异，都不影响该原则的存在和发展。况且，在国际私法趋同化的潮流中，两大法系正为缩小彼此的差距而努力，在最密切联系原则运用方法上也逐渐取得了一些进展，一些国际公约更是将两种方法结合运用。[17]
3 最密切联系原则运用的困境和发展的趋势 3.1 最密切联系原则运用的局限性 前文已经论述了最密切联系原则既有很多优势，同时又有其固有的缺点。因此最密切联系原则在运用中不可避免地存在很大的局限性。最密切联系原则是一个抽象的原则，具有不明确性，在一定程度上增加了当事人的机会成本，从而降低了法律的效率。由于最密切联系原则可以说是法官行使自由裁量权的一项专利，案件的当事人并不特别明确，相对于有明文规定的规则来说增加了当事人的机会成本，当事人可能会因为不明确而导致在选择法院时会忽略一定的因素而选择了对自己不利的法院从而产生对自己不利的判决结果。
同时最密切联系原则的标准过于模糊，该原则在运用过程中能否取得满意的效果，达到追求实质正义的目的，最密切联系地的适当选择是关键，而最密切联系地的正确选择和法官的思想素质、业务素质、对问题分析推理的能力以及法官的经验有很大关系。一个法官在某一具体领域具有正确熟练处理问题的能力是可能的，但是要求一个法官掌握所有的关于先前判例或者具有超人般的能力是不可能的，这就可能会导致审判结果的不公正，审判结果的不公正会导致司法程序进入下一个环节，这样不但会增加当事人的诉讼成本，也极大地浪费了司法资源。[18]
而且最密切联系原则蕴含着一个核心问题，就是自由裁量权的问题。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。该原则就是法官对自由裁量权的应用和发展，自由裁量权是一把双刃剑，一方面法官自由裁量权的行使可以克服传统法律选择方法僵化的弊端，使法院的审判结果更加趋向于正义；另一个方面，法官自由裁量权的滥用会导致法院的审判结果偏离先前的判例或者法律规定，从而导致审判结果的不公正。因此，最密切联系原则的运用还具有很大的局限性，这也是许多国家对该原则的立法和适用都采取谨慎态度的原因。[19]
3.2 最密切联系原则发展的趋势 最密切联系原则虽然已经成为各国在处理涉外民商事法律冲突时普遍遵循的原则，但对该原则的具体运用，各国立法及学者们的观点很不统一，甚至有很大分歧。
随着经济的发展，世界和平发展格局的确立，国家之间涉外贸易交往的频繁，涉外民商事关系将呈现出更加复杂的特点。如何正确处理涉外民商事纠纷以达到追求正义、定纷止争的目的，最密切联系原则将发挥着更为重要的作用。无论是理论上还是实践上，对当事人利益的合理保护和法律适用结果的公正、公平只是一种期望，最密切联系原则在众多的法律选择理论中是实现这种预期最有可能的方法。然而，充分发挥最密切联系原则作用的关键是各国把该原则作为一项原则最好是基本原则确定下来。只有这样在具体的涉外民商事纠纷中,法院或仲裁庭才能够综合分析各种涉外因素，以追求实质正义为己任，实现审判结果的公正为宗旨，找到和涉外民商事纠纷联系最为密切的因素来作为处理纠纷准据法的依据。当今世界上，奥地利把最密切联系原则作为一项基本原则确定下来，并且在司法实践中取得了良好的效果。《奥地利联邦国际私法法规》规定，与本国有连接的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规（指冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。随着经济发展和贸易交往频繁所带来的国家、民族的融合，各国对国际私法的价值取向将趋于相同；同时随着民主意识的增强人们更多的关注自身的权益，更期望在纠纷中自身的正义和公平能够得到合理有效的维护。因此，在涉外民事纠纷中应该把形式正义和实质正义并以后者为主作为宗旨，最密切联系原则的应用和发展在很大的程度上能够推动这种正义的实现。尽管现在有很多的国家采取补充原则或例外原则来规定最密切联系原则在司法实践中的运用一定程度上也可以取得满意的效果，但是现在的成就并不能说明国际私法未来的发展方向。随着两大法系的融合，判例制度不再是英美法系国家的专利，越来越多的国家将会在一定的程度上在本土基础上借鉴和发展判例制度，以达到用灵活机动的审判方法来实现涉外民商事案件的公正审判。随着越来越多的国家对判例制度的发展，最密切联系原则将会成为越来越多的国家国际私法的一项基本原则。
当法律文明的发展日趋稳定并呈现出健康发展的时候，如今更多的冲突法学者正在以更加理性的目光来看待最密切联系原则的发展趋向。无论从理论还是从实践上，各国的冲突法关于该原则的改革都不可能会再出现象当年美国那样革命式的变革。根据客观实际具体问题具体分析，采取潜移默化的方式对该原则进行修正和完善才是理性的方式。最密切联系原则在未来的国际私法中将成为大部分冲突法的一项基本原则，该原则所具有的灵活性特点能够在审判过程中使案件得到更加合理的解决。但是在运用该原则时自由裁量权能否得到合理的限制，能否把握适当的度将直接影响着该原则初衷的实现。因此，最密切联系原则的规范化和限制将成为该原则发展过程中的一个趋势。在具体的规范和实践过程中，主要应该采取“自由裁量式”和“规则推定式”相结合的方式，英美法系国家应该采用明文规定的方式对该原则进行限制，大陆法系国家应该发挥法官的作用，在司法实践中特别是审判的最后环节制作判决书详细说明判决的理由和依据，并作为指导以后审判类似案件的依据。同时，随着国际公约和国际条约的发展，在国际条约中充分运用二者相结合的方式来达到对最密切联系原则合理运用的限制。这种方式主要是通过制定规则的方式来达到对当事人合法利益的保护和法律适用结果的公正与公平。美国芝加哥大学拉里·克莱默教授认为，冲突规则不仅对实现结果的可预见性是不可或缺的，而且对追求最佳实体结果而言，也是必不可少的。为了达到对最密切联系原则应用和发展的限制，应该采用法律明文规定的形式来对自由裁量权的行使作出明确的限制，同时借鉴英美法系的判例制度来对最密切联系原则进行修正和完善。[20]
4 最密切联系原则在我国的运用和发展 4.1 最密切联系原则在我国早期立法上的运用和发展 4.1.1 最密切联系原则在我国早期立法上的规定 我国在涉外民事关系法律适用立法上主要吸收了美国等国家的立法成果，从国际私法立法之初就接受了最密切联系原则，并且规定的适用范围比其他很多国家都要更加宽泛。我国最早是在合同领域采用最密切联系原则确定准据法，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条是我国国内立法中的第一条冲突规范，该条明确规定了适用“最密切联系原则”:合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。虽然1999年废止了1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》，但1999年颁布的《中华人民共和国合同法》沿袭了《中华人民共和国涉外经济合同法》关于最密切联系原则的规定。
1986年我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中不仅也强调了上述规定，而且将“最密切联系原则”扩大到扶养等法律适用方面，即还规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。1987年最高人民法院发布了《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》，又一次扩大了“最密切联系原则”的适用范围，规定在当事人未选择合同所适用的法律时，对于13类涉外经济合同，人民法院按照“最密切联系原则”确定所应适用的法律[21]，即在第二条第六款中明确规定:“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。
（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。
（7）科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。
（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。
（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”[22]
1988年，最高人民法院在发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中，继续扩大了“最密切联系原则”的适用范围，对最密切联系原则作了如下规定：
（1）规定“有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”（第一百八十二条）；
（2）“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”（第一百八十三条）；
（3）“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准”（第一百八十五条）；
（4）“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系”（第一百八十九条）；
（5）“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律”（第一百九十二条）。
1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1995年颁布的《中华人民共和国民用航空法》第一百八十八条也规定：“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”[23]
在涉外监护问题的法律适用方面，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见（试行）》第一百九十条规定“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”从该条款的规定可以看出，我国关于涉外监护的法律适用也是从保护被监护人的利益出发，适用被监护人的本国法，而对于住所地法只是针对被监护人在我国境内有住所的，才适用住所地法，这基本与国际通行做法相一致，即先确立管辖权，然后把管辖权和法律适用原则相联系。这里的法律适用原则即最密切联系原则。
在涉外法定继承的法律适用方面，《中华人民共和国继承法》第三十六条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”针对被继承人住所可能发生变化，有几个住所同时存在时而无法确定适用哪个住所地法的情况，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第六十三条进一步规定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”分析以上各个条款，可以看到都是以与被继承人和遗产有最密切联系的因素如死亡地，住所地，不动产所在地等作为连结点的，这正是最密切联系原则的要求。
2007年我国最高人民法院颁布的《关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中的第五条对最密切联系原则的适用作了细致的规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（7）借款合同，适用贷款人住所地法。
（8）保险合同，适用保险人住所地法。
（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（12）保证合同，适用保证人住所地法。
（13）委托合同，适用受托人住所地法。
（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（17）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”[24]
4.1.2 我国早期立法上最密切联系原则规定的特点 从以上有关立法和司法解释来看，我国在采纳和运用最密切联系原则方面具有以下特点[25]:
（1）适用范围比较宽泛。除将最密切联系原则适用于涉外合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系等涉外婚姻家庭关系、国际海事关系等方面都适用这一原则。
（2）立法层次较多。不仅《民法通则》、《海商法》、《合同法》等基本法律作出了最密切联系原则的相关规定，而且最高人民法院还通过司法解释，扩大了最密切联系原则的适用范围。
（3）确定性和灵活性相结合。我国运用最密切联系原则主要是采取“特征性履行”和法官自由裁量权相结合的运用方式。在最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中，一方面，在第二条第六款规定:国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、代理合同、动产租赁合同和仓储合同等分别适用卖方营业所所在地法，贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业所所在地法、加工承揽人营业所所在地法、代理人营业所所在地法、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地法，充分体现了特征性履行方法是我国选择合同法律适用的基本方法；另一方面，该解答又规定:“但是，合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同的争议的依据。”这一规定与1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第八条第三款的规定相同，采纳了英美法系国家灵活运用最密切联系原则的方法，有利于克服机械的运用特征性履行方法或其他硬性规定所可能造成的不合理的法律适用结果。这一规定结合我国实际，兼顾了法律适用的灵活性和特征性履行的确定性，是非常先进和科学的。
（4）综合大陆法系和英美法系的做法[26]。大陆法系在法律适用方面倾向于确定性，而英美法系在法律适用方面倾向于灵活性。根据法官自由裁量权的大小，我国适用最密切联系原则的具体方式有如下几种：①法律直接推定辅之以例外条款，法官自由裁量权较小，如在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第二条第八款采用了特征性履行方法直接推定了 13 类合同中有最密切联系的法律适用。②法律以最密切联系原则为指导，规定了多个连结点，由法官自由裁量确定最密切联系地，如扶养关系《意见》第一百八十九条明确规定“适用与被扶养人有最密切联系国家的法律”之后，列举了多个连结点，国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地等，这多个连结点均可视为最密切联系原则的体现，而且连结点之间无先后等级之分，由法官根据具体案情确定，赋予了法官较大的自由裁量权，以有利于保证案件处理结果的公正、合理。③完全自由裁量式。如对于解决国籍、住所的积极冲突方面。由法官决定采用最密切联系地法律。如《意见》第一百八十二条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”第一百八十三条规定：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”，但这类完全交由法官自由裁量的冲突规范并不是很多，因为完全交由法官去分析和判断，法官的判断往往要受到其价值取向、法律素养等多方面因素的影响，缺乏精确性，而且就整体水平而言，我国法官队伍素质较低，又缺乏遵循先例原则，如大量规定完全交由法官自由裁量的冲突规范，极易造成法官滥用法律的后果，难保办案质量，影响我国在国际上的司法形象。
4.2最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》上的运用 4.2.1最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现 2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》体现最密切联系原则的规定主要包括以下几条：
（1）第二条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
（2）第六条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
（3）第十九条规定，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
（4）第三十九条规定，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
（5）第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
另外，《涉外民事法律关系适用法》中的其他一些条文虽然没有直接点明最密切联系字眼，但也体现了最密切联系原则的运用，如《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律； 没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律； 没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”等条款实际上都强调了最密切联系原则的运用。
4.2.2《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则规定的特征 《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款对最密切联系原则的规定确实几乎是复制俄罗斯民法典第1186条第二款的内容，即把最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用的一个兜底条款，从而使最密切联系原则成为我国涉外民事关系法律适用法的补充原则[27]，地位上低于作为基本原则的意思自治原则，即涉外民事关系首先适用的是当事人选择的法律，只有在当事人没有选择法律时，才依据最密切联系原则去确定涉外民事关系应当适用的法律。《涉外民事关系法律适用法》第六条解决的是区际私法冲突问题，第十九条是对国籍积极冲突的解决方法，第四十一条将特征性履行从最密切联系中剥离出来与之共同成为寻找合同准据法的补充依据，在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行就是特征性履行。[28]
（1）总体来看，《涉外民事关系法律适用法》赋予了最密切联系原则较高的法律地位。
即该法在一般规定的条款中就规定了最密切联系原则，虽然该法没有直接把最密切联系原则规定为我国国际私法的基本原则，但它宣示着最密切联系原则作为我国国际私法法律适用总的补充原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有着十分重大的理论及实践意义。
（2）我国的《涉外民事关系法律适用法》第二条规定的出台经过了国家立法机关充分听取有关专家和学者的意见多次讨论和审议，是民主立法、科学立法的结果。
《涉外民事关系法律适用法（草案）》第二次审议稿把最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用的基本原则，即在该审议稿总则第三条中规定：“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该条第一款把最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用的基本原则，而该条第二款又把最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用的补充原则，这确实本身就是一个逻辑矛盾；同时该审议稿第二条又规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”，即该条已经规定了涉外民事关系适用本法确定的法律，并且本法分则中对各类主要涉外民事关系的法律适用都分别作了明确规定，而该审议稿第三条第一款却要求涉外民事关系适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律，这二者之间显然也存在矛盾；再就是该审议稿第三条第一款的规定与第四条的规定也直接相冲突，即在第三条第一款规定“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系”的情形下，第四条又规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，这二者在逻辑上也是说不通的，即如果涉外民事关系的当事人以明示选择的方式选择了适用的法律，而该法律却与该涉外民事关系没有最密切联系，此时究竟怎样适用法律呢？因此，全国人大常委会最终通过的《涉外民事关系法律适用法》第二条规定“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，该条规定实际上是把《涉外民事关系法律适用法（草案）》第二次审议稿的第二条和第三条合并为一条，就这样把最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用总的补充原则，从而也把最密切联系原则与意思自治原则的关系理顺了，也把最密切联系原则与《涉外民事关系法律适用法》规定的法律适用规则的关系理顺了，使得整部法律的法条之间达到了较好的协调处理。[29]
4.2.3 《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则规定的不足 （1）最密切联系原则在我国适用的移植缺陷[30]
中国法律通常被认为在很大的程度上是在参考和借鉴大陆法系的基础上发展而来的，比如《涉外民事关系法律适用法》在合同的准据法中引入了特征性履行，但是在移植最密切联系说时对于最密切联系地的确定，却没有给法官一个价值的引导，因此很多人担心早在我国最初引进最密切联系原则的合同领域,其适用就不尽人意。现在在更大范围上的的扩张,会对许多没有太多涉外案件审理经验的法官来说在处理涉外案件时形成一大挑战。同时我国又不具备英美法系的判例法传统，在司法的过程中难以参照先例去去适用最密切联系原则。当然，从另一个角度来看，移植最密切联系说时撇弃了美国的利益分析也避免了美国现在冲突法中出现的适用结果矛盾和混乱的情况。美国在第二次冲突法重述中企图用不受拘束的合理规则去寻找案件的合适的适用法律，但是结果造成了美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集, 仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的，导致了法律印象主义。因此总的来看最密切联系原则在我国的适用还是存在一定的移植缺陷。
（2）最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的地位不高。
前文已述及，最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中虽然规定为一般原则，但却是作为一般性的补充原则即作为一个兜底条款规定的。虽然这种处理方法有其有利的一面，但是作为一个口袋条款其地位远比不上基本原则的地位。
5 最密切联系原则在我国立法和司法实践中的完善建议 5.1 最密切联系原则在我国立法上的完善方案 西南政法大学刘想树教授认为《法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则的主要原因是追求法律适用稳健，司法任务简化等，这种定位不利于优化选法结果、缓解制度缺陷、矫正不当管辖等。他建议，我国应尝试通过“司法能动的原则化方案”，参鉴欧盟最新立法，把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。而西南政法大学张春良博士认为，在意思自治缺位时（包括无意思自治、无效意思自治、无意思自治法、无效意思自治法），立法规定适用法院地法的三类情形（公共秩序保留、外国法无法查明、外国法无规定）不合情理，应一并排除而将其置于最密切联系代位调整之下。当涉外合同当事人有效地选择了某一法律，但该法律本身违背了我国公共秩序，或者没有规定，或者无法查明，按照我国立法规定此时应适用法院地法而非最密切联系代位调整。这一做法未能充分发挥最密切联系规则的合理价值，应予改进；应避免“意思自治法→最密切联系法”退化为“意思自治法→法院地法”。[31]
借鉴国外的立法和司法实践的经验，吸收我国原有立法的长处，对完善我国关于“最密切联系原则”的总体立法建议如下：
5.1.1明确最密切联系原则在整部法律体系中的地位 在当前国际范围的冲突法立法中，“最密切联系”被视为一项法律选择指导原则的情形越来越突出。最为典型的便是奥地利，其1979年《国际私法典》第一条开宗明义地宣布：“与外国有连结的事实，在私法上，应与依该事实有最强联系的法律裁判，本联邦法规(指冲突法)所包括的适用法律具体规则，应认为体现了这一原则。”在该法中，“最密切联系”原则就是起到了确定法律选择规则的指导原则的作用。在各章中依据该原则，制定了一系列具体的规则。可以说，这些具体的选择规则正是该原则的体现。“如果认为‘最密切联系’不是制定法律选择规则时的客观依据，即预先所应考虑的特定法律关系与特定法律之间的客观联系，而是法官就每一项具体的法律关系临时确定该法律关系所适用的法律的依据，那肯定是一种误会。”[32]
每项冲突规范都必然体现了立法者在制定这条冲突规范时所遵循的原则，毕竟，“法律绝不是徒具语言形式的东西，它有所志，有所意味，它追求实务的目的，它的脑中有它在生活中需贯彻的价值。”[33]所以我国的国际私法立法中应明确最密切联系原则统帅全局的地位，可以在兜底条款的基础上增加“例外规定”。
5.1.2 将最密切联系原则适度硬化 传统冲突规范采用单一连结点，导致法律选择具有机械性、僵硬性、盲目性，但这是规则内容的过错，规则本身并不必然是机械、僵硬和盲目的，规则可因内容变得机械僵化和盲目，也可因内容变得自由灵活。因此对联系分析法的适用不需要抛弃传统冲突规范的模式，在保留法律关系本座说构建的传统冲突规范形式上可对其进行适当地改良和修正，改良方式即是以最密切联系原则为指导，将其演绎为一系列拥有可替代连结因素的具体的冲突规范。“确定适用于合同的法律，被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。”[34]国际合同法律关系自始自终是一个难以“场所化”的法律领域，在构成国际合同法律关系的各种事实要素中，几乎没有足以固定地成为“本座”的连结点，比如，在一个案件中可能合同缔结地至关重要，而在另一个案件中，可能合同履行地更为重要，而在第三个案件中有可能双方当事人的共同住所才是至关紧要的，没有哪个连结点在合同中可成为最后的避难所。
因此在合同领域的法律适用，意思自治确实应成为首选方法，而在缺乏意思自治时，如何进行场所化呢？在我国的国际私法立法中仍可以借鉴欧洲大陆法系国家的特征性履行，以补充意思自治原则，当然还要辅之以例外条款，以平衡法律选择上的明确性和灵活性，公正合理地解决国际民商事争端。而对于一些特殊合同，如中外合资经营企业，中外合作经营企业合同，中外合作开发房屋和土地合同，外国自然人、法人承包或租赁经营在中华人民共和国领域内的中国企业的合同等五类合同，为维护我国重大的政治经济利益，依然应适用中国法律。
根据特征履行说，将相关合同的法律适用予以规则推定，实际上是对最密切联系原则的具体化，可以给司法审判中的法律适用提供明确的指导，有利于提高案件审结的质量和审判效率，可以有效地防止司法审判人员可能出现的过度自由裁量权。由于新的类型的国际民商事合同大量涌现，1987 年《涉外经济合同法》规定的13类合同已经远远不够，因此除了对原有立法、司法解释规定的合同予以整合外，还要将实践中经常出现的和运用的国际民商事合同进行吸纳，以使我国的国际私法立法不至于落后于时代。比如我国的国际私法合同部分法律适用可作如下规定[35]：
（1）国际货物买卖合同——适用合同订立时卖方营业所所在地法律；如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方所在地法律。该条借鉴了《国际货物销售合同法律适用公约》内容，做到了与国际上的做法接轨；
（2）加工承揽合同适用加工承揽人的住所地法律、惯常居所地法律或营业所所在地法律；
（3）成套设备供应合同适用设备安装运转地法律；
（4）不动产交易和使用合同适用不动产所在地法律；
（5）动产租赁合同适用出租人营业所所在地法律、定期租船合同和航空租赁合同适用船旗国法律和航空器登记国法律；
（6）动产质押合同，适用质权营业所所在地法律、或其住所地、惯常居所地法律；
（7）技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律、或其住所地、惯常居所地法律。
（8）技术开发、咨询和服务合同，适用委托人营业所所在地法律或其住所地、惯常居所地法律。
（9）著作权、专利权和商标使用权转让合同，分别适用著作权人、专利权人和原商标权人营业所所在地法律或其住所地、惯常居所地法律。
（10）运输合同，适用承运人营业所所在地法律。多式联运合同适用第一承运人营业所所在地法律。
（11）借款合同，适用贷款人的住所地法律、惯常居所地或者营业所所在地法律。
（12）赠予合同适用赠予人住所地法律、惯常居所地法律或者营业所所在地法律。
（13）保证合同，适用保证人的住所地法律、惯常居所地法或者营业所所在地法律。
（14）委托合同，适用受托人住所地、惯常居所地法律或者营业所所在地法律。
（15）融资租赁合同，适用租赁物所在地法律。
（16）建设工程合同，适用建设工程所在地法律。
（17）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法律、惯常居所地法律或者营业所所在地法律。
（18）证券的发行、销售和转让合同，适用行为地法。
（19）行纪合同，适用行纪人营业所所在地法律。
（20）居间合同，适用委托人营业所所在地法律或者住所地、惯常居所地法律。
（21）拍卖合同，适用拍卖举行地法律。
（22）交易所业务适用交易所所在地法律。
（23）跨国支付与结算合同，适用付款人营业所所在地法律或者支付、结算地法律。
其他领域的法律选择规则可以最密切联系为原则，采用复式连结点进行规则推定，并以一定的实体政策、立法目的或结果指导当事人或法官的选择。至于连结点之间的关系，是选择、结合，还是补充等可以借鉴世界上其它国家的一些先进立法，以及公约的做法，以使之不断完善。同一领域的法律关系还可以进行细化分类。如侵权行为可分为一般侵权与特殊侵权，特殊侵权行为中又可分为产品责任侵权和环境污染侵权等。[36]
5.1.3 明确运用最密切联系原则时应考虑的因素 美国冲突法革命的全部理论建构，一个共同的核心观念是注重对实体规则的内容、立法目的和实体政策的吸收和回应。[37]传统冲突法理论借助于空间意义上的连结点指引法律选择，侧重于追求冲突法上的形式正义，美国冲突法革命则认为应根据竞相适用的规则的内容、立法目的或规则自身的优劣与合理程度来决定法律的适用，侧重于追求冲突法上的实质正义。传统冲突法理论和现代冲突法理论综合妥协的结果，就是借助于连结点在选择竞相适用的实体规则之前，考虑它们的具体内容、立法目的和实体政策。
传统冲突法理论与现代冲突法理论的妥协融合，便是将冲突法上的形式正义和实质正义相结合，它意在调和传统方法与现代方法的价值追求，既维持传统方法通过形式正义所致力追求的秩序，又关注现代国际私法追求的实质正义。法律是有价值取向的，当行为在遵循某项法律规则的时候，行为人实际上是在有意无意地以规则背后的实体价值或普遍意志为其行为的取向，所以，法律秩序中非但不能排除价值判断的存在，而且法律秩序的理性化过程必然包含一个系统的和客观化的价值关系的普遍形成。[38]
虽然一般认为国际私法只是指引法，不具备最终解决争议的能力，但适用法的确立不只是简单的地域联系，从某种意义上看，地域的联系只是一个载体，在该载体的背后，人们必须明确最终规范的目的和产生的效果。[39]我国冲突法立法也须融合这两种价值理念，以构建一个平衡的法律体系，那就是多采用一些内容定向、结果定向的规则。内容定向就是要求在作出法律选择之前，使法官或当事人充分了解可能适用或竞相适用的实体规则的内容，以缩小冲突规则与实体规则之间的距离。国际私法主要关注的是私人利益并解决私人间的利益冲突，而且在国际私法案件中，也只有私方当事人真正关心实体规则内容及其适用结果。因此内容定向就是要求尽可能扩大国际私法案件中的私方当事人的作用来尽可能地实现当事人正当期望和利益。所以，最密切联系原则必须尽可能地同意思自治原则相结合，以更好地发挥其功效。在合同领域要以意思自治原则为主，最密切联系原则为补充，一般合同中要不断减少对意思自治原则的限制，只要这种选择不违反法律、公共利益和侵犯第三人利益；在其他领域，则要将当事人自主选择的法律限定在有实质联系的国家或地域的法律这一范围之内。结果定向的冲突规则，要求适用联系分析法进行法律选择的同时充分考虑有关实体规则适用结果。可以由立法者在冲突规则中直接明确表示立法者支持和赞同的具体法律结果，司法者或当事人在立法者提供的数个连结点指引的法律之中选择那些能促进上述法律结果的法律，并将其适用于具体的法律关系。
这些实体的政策或适用结果可能是：
（1）有利于法律行为形式或实体的效力，如遗嘱、结婚、普通合同；
（2）有利于某种身份地位的效力，如婚生或亲子关系的身份地位，夫妻的身份地位或甚至身份地位的解除(离婚)
（3）有利于特定当事人，如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当事人。
如我国民法(草案)第九编(涉外民事法律关系的适用法)第七十八条对侵权的法律适用作了以下规定：
第七十八条，侵权行为适用侵权行为地法律，包括侵权行为地和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地和侵权结果发生地法律规定不同的，适用对受害人有利的法律。该条即是一个典型的结果定向的冲突规则，不过，从法理上讲，“对受害人有利的法律”，似乎不如“适用对受害人更为有利的法律”表述更为妥当，尤其是侵权行为实施地和侵权结果发生地法律对受害人均有利但程度不同情况之下。[40]
立法者支持的结果或立法目的，可以是在其他国家的国际私法立法及一些国际公约中所表达的一些共同的成熟的准则基础之上，由立法者加以比较借鉴并把它们再转化到具体的冲突规则里。我国是大陆法系国家，一味地学习美国仅在总则中列出适用联系分析法考虑的相关的因素：如着眼于国际民商事关系的稳定有序，维护国家利益同时维护国际社会整体利益，公正性原则，结果的确定性和应适用的法律的易于认定等，依然过于笼统。
有关国家的政策利益。国际私法本质上是私法，主要是解决私人之间的利益冲突维护私人利益，但国家在制定私法保护私人利益的同时，也维护了私法的秩序，促进和维护了社会公共利益，也就如柯里所说的“经济的、社会的、管理的利益”。而且，20世纪分配给政府在私法关系中维护公共利益的角色在增加。[41]英国学者沃尔夫曾经指出：“虽然国家法中并无法规，国际礼让中也没有明确的原理来防止一国引用任何它认为合适的国际私法法规，但基于正义，每一个国家在制定法规时，须考虑到该法规对它的国民包括侨民及住在国外的同胞，与外国人之间的社会及经济的影响……国际私法本身并非是国际性的，但却是以规范国际间案件的心境起草的”。[42]因此，在国际私法立法与司法中解决法律冲突问题时，不仅应考虑自己的相关政策，而且也应考虑所有其他有利害关系的国家的政策，考虑涉及特定问题相关国家利益，进而适用利益受到最大影响的国家的法律。
5.1.4 适当规定例外条款 例外条款最主要的使命是使国际民商事关系在空间上的分配更加趋向合理。比如，《罗马II规则》第4条第3款规定了国际侵权行为法领域的例外条款:“如果从全部情况来看,侵权行为与第4条第1款或第2款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系,则应适用该另一国家的法律体系。” 任何事先制定的法律或规范，不管制定时如何谨慎和明智，适用它的结果可能与制定该法律的初衷相反，这是制定法律和适用法律之间的区别造成的自然后果。在整部法典中的应用范围问题，实质上是如何在法典的确定性和灵活性目标之间维持平衡的问题。例外条款最终是对既有规则的“例外”，不可避免地会损害法的安全性和确定性，因此普遍性例外条款对一部法典来说是弊大于利，而为具体领域和具体规则设置例外条款，在增加规则灵活性的同时不至于给整部法典带来不确定性，则是利大于弊。
在各国的国际私法立法中，设置例外条款最多的领域首推合同。[43]国际合同法律关系始终是一个难以“场所化”的法律领域，因此，意思自治才会成为确定合同准据法的首要方法，不过如果缺乏当事人的意思自治，国际合同法律关系仍然面临着“场所化”的任务。如果不采用美国冲突法革命的“方法”形式那就必须要制定合同领域的冲突规则，而任何合同领域的冲突规则都极易走向机械、僵化。目前最为可行的解决困境的方法就是为合同领域设置例外条款。如1980年罗马《合同之债法律适用公约》和1985年《海牙国际货物买卖法律适用公约》都规定，如果当事人未作法律选择的，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权领域，随着“侵权责任爆炸”时代的到来，国际侵权行为场所化的难度也在增加，面对各种具体复杂的侵权行为，侵权冲突法律规则后面也开始出现了一些例外条款。例外条款作为一个抽象规则大多数国家规定得都较笼统，也有些国家开始尝试明确其适用标准或条件。如英国1995年国际私法既规定了侵权行为法律适用的一般规则，也规定了引用例外条款的界限要求，即适用另外一国的法律“实质上更加合理”，并把举证责任加在想要适用该条的当事人身上。在特定案件中，如果当事人想适用该例外条款，他必须能够举证证明具有优势地位的连结因素指向另一国法律，法官才能排除一般规则的适用，转而适用例外规则，而不是法官可以不考虑当事人的意愿随心所欲地适用。[44]1999年《德国国际私法》第41条是针对第40条非合同之债法律适用的一般规则的例外条款，该例外条款更为详尽，更值得注意。其在“实质性更密切联系”的题下规定道：
（1）如果案件与根据第38条、第40条第2款指定的准据法之外的另一国的法律存在实质性更为密切的联系，则应适用另一国的法律。
（2）具体说来，实质性更密切联系可能是下述事由造成的：
a存在于当事人之间的特别的法律关系和事实关系或b在第38条第2款、第3款和第39条的情形下，当事人的惯常居所在相关法律事实产生时位于同一国家；第40条第2款2d也是如此。
1999年《德国国际私法》第41条例外条款引入注目之处便在于它的具体详尽，而不仅是一句极为笼统的“适用更密切联系国家的法律”，从而为法官适用例外条款提出了具体的指南，具有更大的可操作性。因此该条款是对例外条款的丰富和发展。[45]
例外条款的目的和法律功能就在于缓和规则的机械性和僵固性，增加灵活性，以便在极其例外的情况下，授权法官寻求安全的出口，而适用选择性规则、保护性规则等采取复式连结点的冲突规则形式也可以带来极大的灵活性，而且它们在追求灵活性方面所付代价要比例外条款要小得多，因此在我国未来的国际私法立法中，例外条款只能扮演例外角色。也就是在那些实体结果或政策方面还没有形成国际性的共识不宜采取选择性、重叠性、保护性、结合性冲突规则等形式，而只能采取传统的连结点较少的冲突规则情形下，为了缓和机械性、防止走向僵化，必要时可以附设一些例外条款。而且例外条款本身也要借鉴英国、德国国际私法有关规定，尽可能确定详尽和具体的适用标准，以便于操作，防止成为法官手中随心所欲的工具。
5.2最密切联系原则在我国司法实践中的完善建议 5.2.1规范我国法官自由裁量权的行使 最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，以确保该原则的灵活性，软化了传统选择方法连接点的机械僵硬，使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到较好地保证。但是它的运用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，且其所赋予的法官较大的自由裁量权往往会导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。因此各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要的限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围内行使。[46]
面对中国这一古老的具有大陆法系传统的成文法国家，为防止法官滥用自由裁量权，应该确立适用预制法律规则为主，法官自由裁量为辅的法律选择模式。
首先，必须从法律选择的立法上对法官的自由裁量权加以必要限制，法官在审理案件时要将预制规则作为首选的规则，只有法律有缺漏或有偏差时，才能将自由裁量作为辅助手段。实践中，法官可能故意更改法律的援引，破坏法律适用的确定性和可预见性。具体到合同领域的方法是以特征性履行理论作为最密切联系原则的具体化，为尽可能多种类的合同关系预先制定细密、详备的法律选择规则体系，推定依这些预制规则指引的法律即为与合同有最密切联系的法律，当发生适用法律的偏差或缺漏时，才由法官自由裁量。增加新的、更完善的法律选择规则的途径可通过颁布新的司法解释或制定《合同法》的实施细则，或制定中国的国际私法法典，就有关涉外合同法律选择的问题进行完善。2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是中国国际私法界的一大进步。只有在立法环节充分利用预制法律选择规则的积极作用使制定出来的法律无限地接近完美，才可能尽量减少法官行使自由裁量权的机会，抵制因法官裁量权过大所导致的消极影响。[47]
法官裁量就是有一定自由度的权利。法官必须通过自身的良好修养合理行使裁量权；同时必须建立一套完善的监督机制对法官裁量权加以限制和约束。强化内部监督，在司法机关内部对涉外案件的裁判过程及相关事务实行监察与督导，保证法律适用的正当性及合理性；强化新闻和舆论监督，使得法官司法行为能受到全社会多方位的关注，敦促法官认真执法、不枉不纵；实施公众监督,对公众公布判决书并详细列明判决理由及根据，以群众对法官的裁判作出的正反评价来制约法官的行为。[48]
5.2.2提升我国法官队伍的整体素质 自由裁量权的行使主要得依靠法官，只有高素质的法官才能行使好这一权利，所以培养出德才兼备的法官队伍是防止自由裁量权滥用的一个基本前提。法官必须经过系统的扎实的法学专业教育,并结合实践在实践中运用和巩固所学的理论知识，将理论知识转化到现实中，使所学知识随着社会关系的变化而不断更新，以提高专业水平的层次、优化自己的知识结构；加强法官业务能力的训练，以防止因其能力不足而导致判断的失误或裁量的不当。培养法官良好的思想道德素养及职业自律意识，不谋取私利，不徇私枉法，不畏权势，本着敬业、公正、克己奉公、诚信的精神执法。
要提高法官队伍的素质。由于现代社会生活的纷繁复杂，立法不可能将一切情况都包容进去，最终都要给法官留下较大的自由权衡的余地。如何依据法律规定恰当运用最密切联系原则，在特定案件中综合衡量相关国家的政策利益、当事人的正当期望、个案的公正性等因素，在合理性和灵活性之间作出适当的选择，进而确定最为适当的准据法，这个问题迫切要求我国司法人员提高自身素质，以适应时代发展的需求。[49]
结语 最密切联系原则已经被世界各国普遍地接受和广泛地运用，其在国际私法中的影响是深远的。采用这一原则，不但可以避免传统冲突法的许多弊端，而且能使传统冲突法难以解决的许多困难得到排除或解决。但这一原则的适用并非是无限度的，过犹不及，我们必须正确地认识和评价该原则，对该原则的运用作一些必要的限制，唯有如此，才能兴利除弊。总之，该原则的合理运用对于提高法律适用的预见性、明确性、稳定性与针对性是极其有利的，增强现行法律对日趋复杂的客观情况的适应性也是功不可没的。
最密切联系原则的发展与适用，是国际私法法律适用问题在二十世纪取得的一个突破性进展，其实质进步在于提高了冲突规范的灵活性，不过在克服机械僵化的同时，最密切联系原则的过于灵活以至于随意又是其先天的缺陷，这种灵活性很大程度上依赖于法官的自由裁量，不仅从量上，更要从质上判断有关因素的重要性，如何进行质、量判断以确定最密切联系地，实践中缺乏一致的标准，而且法院总能找到理由认为案件与自己的法律有最密切的联系，从而适用法院地法。同样依据最密切联系原则，同一案件不同国家的法官可能会适用不同的法律，作出不同的裁判。最密切联系原则在为现代国际私法带来发展契机同时，本身也在不断地修正。这就是将联系分析与规则分析、结果分析相结合，保留传统冲突规范形式，采取复式连结点进行规则推定，并且对规则的内容、实体政策、立法目的进行分析，既注重地域联系，同时也容纳更多的社会经济内容，这样最密切联系原则才能在国际私法中找到其恰当位置，不断地发挥作用。
参考文献 （一）著作类
[1] 邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：法律出版社，1987.
[2] 肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002.
[3] 杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].北京：法制出版社，2011.
[4] 齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].北京：法律出版社，2011.
[5] 杜涛.国际私法的现代化进程[M].上海：上海人民出版社，2007.
[6] 里斯（Reese）.冲突法案例与资料[M] .1978.
[7] 李双元.中国与国际私法统一化进程[M] .武汉：武汉大学出版社，1998.
[8] 韩德培，李双元.国际私法教学参考资料选编[M].武汉：武汉大学出版社，1991.
[9] 李双元.市场经济与当代国际私法趋向化问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1994.
[10] 肖永平.中国冲突法立法问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1996.
[11] DiceyandMorris,TheConflictofLaws,StevensandSonsLimited,1980.
[12] AmericanLawInstitute,RestatementofLaw，Second,ConflictofLaws,1971.
[13] MartinWolff，PrivateInternationalLaw，1950,OXFORDATTHECLARENDENPRESS；
[14] 韩德培主编.国际私法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000（1）.
[15] 屈广清，费艳颖主编.国际私法案例汇编[M].长春：吉林大学出版社，2003年（1）.
[16] 赵相林主编.中国国际私法立法问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[17] 韩德培主编.国际私法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2004.
[18] 中国国际私法学会编著.中华人民共和国国际私法示范法[M].北京：法律出版社，2000.
[19] 韩德培主编.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.
[20] 黄进主编.国际私法[M].北京：法律出版社，2005.
[21] 肖永平.国际私法原理[M].北京：法律出版社，2003.
[22] 王军主编.国际私法案例教程[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[23] 屈广清.国际私法导论[M].北京：法律出版社，2003.
[24] 杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题[M].武汉：武汉大学出版社，2005.
[25] 陈卫佐.瑞士国际私法法典研究[M].北京：法律出版社，1998.
[26] 宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉：武汉大学出版社，2004.
[27] 梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.
[28] 张仲伯.国际私法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[29] 沈涓.冲突法及其价值导向[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
[30] 吴汉东主编.私法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
（二）论文类
[1] 肖永平.最密切联系原则在我国的应用[J].法学杂志，1991，（5）.
[2] 徐国建.国际合同法中的特征性履行理论研究[J].法学评论，1989，（6）.
[3] 郭玉军.涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则[J].政法论坛，2011，（3）.
[4] 郭玉军，车英.研讨实施适用法律问题推进国际私法立法工作——中国国际私法学会2011年昆明年会综述[J].武汉大学学报，2012（2）.
[5] 刘仁山.《涉外合同法律适用条款实施建议》[J].法学杂志，2000（1）.
[6] 陈卫佐.欧共体国际私法的最新发展-关于非合同之债准据法的《罗马II规则》评析[J].清华法学，2008（5）.
[7] 肖永平，任明艳.最密切联系原则对传统的突破及“硬化”处理[J].河南司法警官职业学院学报，2003（9）.
[8] 徐伟功.从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则[J].法学评论，2000（4）.
[9] 王艳妮.浅谈最密切联系原则的适用及在我国的完善[J].法制与经济，2011（6）.
[10] 黄黎玲. “最密切联系”冲突法中的法律地位[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2005（3）.
[11] 方杰.最密切联系原则适用方式探析——中华人民共和国涉外民事关系法律适用法为背景[J].南阳师范学院学报（社会科学版），2011（8）.
[12] 刘维.论最密切联系说在我国国际私法中的运用[J].法制与社会，2011（08）.
[13] 李智颖.论最密切联系原则及其在我国的运用[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[14] 于飞.最密切联系原则的发展与适用[D].法律科学，1995（5）.
[15] 史蕾.论最密切联系原则及其新发展[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[16] 谢东军.论最密切联系原则[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[17] 仇华.试论最密切联系原则[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[18] 毛锐.论最密切联系原则的适用[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[19] 杨凝.论最密切联系原则[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[20] 陈林娟.论国际私法中的最密切联系原则[D].中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[21] 李华成.论冲突法中最密切联系例外条款[J].大连海事大学学报（社会科学版），2011（2）.
[22] 刘建康，闫君.浅谈最密切联系原则的作用和地位[J].法学之窗，2011（12）.
[23] 陈蔚云.论最密切联系原则在我国合同冲突法立法中地位的嬗变——兼议最密切联系原则的发展趋向[J].法制与社会，2011（04）.
[24] 李冠群.论国际私法系统视野下的最密切联系原则[D].中国知网中国优秀博士学位论文全文数据库.
[25] 马志强.最密切联系原则的地位思辨[J].西南政法大学学报，2011年（5）.
[26] 王燕.论最密切联系原则的“硬化”处理及我国相关立法的完善[J].凉山大学学报，2003（2）.
[27] 于飞.最密切联系原则的发展与适用[J].法律科学，1995（5）.
衣淑玲.论我国涉外法律的适用[J].甘肃政法学院学报，2001年（9）.
[1] 参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社，1987年8月第1版，第191页。
[2] 参见邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社，1987年8月第1版，第191页。
[3] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第199页。
[4] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第199页。
[5] 参见王军主编：《国际私法案例教程》，中国政法大学出版社，1999年版，第224页。
[6] 参见于飞:《最密切联系原则的发展与适用》，载于《法律科学》，1995年第5期，第35页。
[7] 参见史蕾：《论最密切联系原则及其新发展》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[8] 参见邓正来:《美国现代国际私法流派》，法律出版社，1987年版，第55-56页。
[9] 参见史蕾：《论最密切联系原则及其新发展》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[10] 参见沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社，2002年版。
[11] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第46-47页。
[12] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第50-51页。
[13] 参见李双元、欧福永、熊之才主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社，2002年版。
[14] 参见李智颖：《论最密切联系原则及其在我国的运用》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[15] 参见李智颖：《论最密切联系原则及其在我国的运用》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[16] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第210页。
[17] 参见杨凝：《论最密切联系原则》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[18] 参见谢东军：《论最密切联系原则》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[19] 同上。
[20] 参见谢东军：《论最密切联系原则》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[21] 参见李智颖：《论最密切联系原则及其在我国的运用》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[22] 参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第204-205页。
[23] 参见齐湘泉：《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，法律出版社，2011年版，第54-55页。
[24] 参见齐湘泉：《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，法律出版社，2011年版，第55-56页。
[25] 参见陈林娟：《论国际私法中的最密切联系原则》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[26] 参见李智颖：《论最密切联系原则及其在我国的运用》，载于中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库。
[27] 参见杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，法制出版社，2011年版，第57页。
[28] 参见齐湘泉：《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，法律出版社，2011年版，第44-45页。
[29] 参见齐湘泉：《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，法律出版社，2011年版，第44-46页。
[30] 参见刘维：《论最密切联系说在我国国际私法中的运用》，载于《法制与社会》，2011（08）下第10-11页。
[31] 参见郭玉军、车英：《研讨实施适用法律问题 推进国际私法立法工作—中国国际私法学会2011年昆明年会综述》，载于《武汉大学学报》，第65卷第2期2012年3月，第125页。
[32] 参见沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社，1993年版，第142页。
[33] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，第286页。
[34] 转引自衣淑玲：《论我国涉外法律的适用》，载于甘肃政法学院学报，2001年12月第9期，第39页。
[35] 参见杜新丽：《关于<合同的法律适用部分>条文起草情况的报告》，载于《2004 年国际私法学会年会论文集》，第120-124 页。
[36] 参见刘仁山：《涉外合同法律适用条款实施建议》，载于《法学杂志》，2000年第1期，第36页。
[37] 参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社，2004年第1版，第140页。
[38] 参见杜新丽博士论文：《法律选择方法研究》，第9页。
[39] 参见赵相林、刑钢：《中国国际私法立法的基本定位》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第3期，第105页。
[40] 参见孙建、孙蕊：《对侵权行为地及最密切联系地法律适用的探讨》，载于《2004年国际私法学会年会论文集》，第70页。
[41] 赵相林、刑钢：《中国国际私法立法的基本定位》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第3期，第10页。
[42] See M. Wolff, Private International Law，1950 2d, pp.15-16，转引自杜新丽博士论文：《法律选择方法研究》，第8页。
[43] 参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社，2004年第1版，第196-198页。
[44] 参见贺万忠：《美国侵权冲突法的理念转换和规则重构》，载于《武汉大学学报(社会科学版)》，1999年第6期，第10-11页。
[45] 参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社，2004年第1版，第198页。
[46] 参见吴汉东主编：《私法研究》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第312页。
[47] 参见王艳妮：《浅谈最密切联系原则的适用及在我国的完善》，载于《法制与经济》，2011年6月，第9-10页
[48] 同上。
[49] 参见王艳妮：《浅谈最密切联系原则的适用及在我国的完善》，载于《法制与经济》，2011年6月，第10页。
0发布咨询
相关文章
相关法律知识