企业经营法律风险提示一：订立合同时的注意事项

　　风险提示1：企业之间在订立合同时，务必保证合同内容的完备、详实，并做好文件保存，否则可能因缺乏证据而导致权利主张不能成立。

　 【说明】

　　合同是企业交易中权利义务的依据，法律以当事人意思自治原则对合同内容不做强制干预，合同中的权利义务由双方通过要约、承诺的方式自行确定。一般来说，合同应当具备合同标的、数量、质量标准、价款或报酬、合同履行期限、履行方式、履行地、违约责任等内容。如果缺少以上约定或者约定不明，双方很可能因合同内容理解的偏差或者一方故意利用未约定的事项牟利而引发双方之间的矛盾，这既不利于双方交易关系的持续，也将导致一方权益受损。同时，由于合同是证明双方交易关系存在、交易内容、违约责任的重要证据，也是守约方主张权利的基础，因此，在交易过程中，企业在合同订立阶段应当详细考虑合同内容，订立书面合同，通过签署一式多份合同的方式，保证多份合同内容的同一性并妥善保存。一份保存完好、内容详实完备的书面合同，是企业证明自己合同权利的重要证据，是企业诉讼胜败的关键材料。

　 【案例】

　　南京甲水电建材营业部诉称：其与江苏乙建设公司某项目部口头约定，甲建材部向乙公司安徽某小区工地供应水电建材，直到工程竣工。后甲建材部向乙公司供货多次，总价款70余万元，但乙公司一直未付款，故请求判令乙公司给付货款。但由于甲乙双方未签订书面合同，甲建材部对水电建材的数量、单价、型号、规格、收货人等均不能提供证据证明，其持有的收货单上也没有乙公司签章，后法院以证据不足为由驳回甲建材部的诉讼请求。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国合同法》第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

　　《中华人民共和国合同法》第十二条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

　 （一）当事人的名称或者姓名和住所；

　 （二）标的；

　 （三）数量；

　 （四）质量；

　 （五）价款或者报酬；

　 （六）履行期限、地点和方式；

　 （七）违约责任；

　 （八）解决争议的方法。

　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

　 《中华人民共和国合同法》第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

　　风险提示2：双方在合同履行过程中如果对合同的内容进行变更，企业应当妥善保管对证明合同变更具体内容有证明力的资料，防止发生纠纷时承担维权不能的不利后果。

　 【说明】

　　当事人意思自治的原则，不仅体现在合同订立前，也体现在合同订立之后的履行过程中。《合同法》规定当事人协商一致，可以变更合同。因此，在合同履行过程中，由于受经济形势、企业经营状况变化等情况的影响，双方可能需要对合同某些条款如数量、价款、交货、付款期限等作出调整。对合同内容作出修改，相当于对某些交易内容重新约定，必须明确、具体，否则不能发生合同变更的效力。合同修改后，新的条款取代原有内容，企业应当注意保存相关资料作为合同变更的证据，比如，双方在合同磋商和履行过程中的电子邮件、传真、信函等。如果双方因合同变更事项出现争议，则可以将保存材料作为证据支持自己的权利主张，防止出现因举证不能而承担不利后果的被动局面。

　 【案例】

　 甲公司诉称：乙公司为其加工一批漆包线，双方在合同中对于漆包线的各项规格作出约定，同时约定精度为±10%，由乙公司按照甲公司的要求进行加工生产。后甲公司向乙公司发出紧急通知，要求将漆包线的精度由±10%变更为±5%，并向乙公司邮寄了一份书面通知函，但是其自身并未保存，也未要求乙公司回复。在供货即将结束时，甲公司发现乙公司生产的最后一批漆包线规格与其要求存在差别，精度超出5%但是符合10%。遂要求乙公司对最后一批漆包线重新生产。甲公司起诉时未提供双方约定一致的补充协议，仅凭原合同起诉，乙公司辩称其最后一批供货符合精度10%的要求，是合格产品，之前提供的精度5%的漆包线也是按照合同约定生产的，后法院以甲公司证据不足为由驳回其诉讼请求。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国合同法》第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

　　《中华人民共和国合同法》第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。

　　法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。　　

　　《中华人民共和国合同法》第七十八条　当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　风险提示3：企业应当完善公章管理使用制度，妥善保管公章，否则可能因他人盗盖偷盖公章危及企业利益。

　 【说明】

　　受交易习惯及社会观念的影响，在我国公章的地位格外重要。企业公章是企业对外行为的重要凭证，是区分个人行为与单位行为的关键，也是确定责任承担主体的依据。在日常经营活动中企业必须严格管理公章，制定完善的公章保管、使用制度，比如，材料加盖公章前的审核程序、公章专人持有、单位仅设一枚公章、公章使用登记制度等，防止公章被盗用或者滥用。如果公章被他人加盖在未经企业承诺的经济合同、担保合同或授权委托书等材料上，则可能导致企业无缘无故承担合同义务。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害企业权益。

　 【案例】

　 甲公司在A地设立分公司，负责A地某房地产建设项目的施工工作，并委派公司职工乙作为分公司负责人。后乙向第三人丙借款，并出具借据。因乙外逃躲避债务，借款人丙向法院起诉，要求甲公司对乙的借款承担还款责任，并向法院出示乙签名并经甲公司及其A地分公司盖章的借据，以及乙作为分公司负责人的相关资料。甲公司辩称，借款是乙个人行为，甲公司从未在借款借据上盖章，是乙利用工作便利偷盖，但其并未提供证据证明。后法院判决甲公司承担还款责任。

　 【法律规定】

　 《中华人民共和国合同法》第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

　 《中华人民共和国合同法》第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　 风险提示4：企业业务人员对外从事业务时，企业应当明确授权，并在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上详细地列举授权范围，业务办理完毕后及时收回上述文件，以避免不必要的争议。

　 【说明】

　　我国法律规定，公民、法人可以通过代理实施民事法律行为。被代理人对代理人在代理权限内实施的代理行为承担民事责任。企业作为法律拟制主体，不能直接参与到经营活动中，法定代表人也不可能对企业的所有事项亲力亲为。因此，企业主要通过工作人员代理实施业务行为。相应地，工作人员的代理行为所产生的法律后果应由企业承担。为此，企业对工作人员的授权应当尽量以书面方式作出，并详细列明授权事项、范围、期限，防止工作人员越权订立合同，使企业承受不利的法律后果。在工作人员业务完成后，企业应当尽快收回未使用的介绍信、合同和授权委托书等，防止工作人员在代理权终止后继续以企业名义对外从事业务，给企业造成损失。

　 【案例】

　　甲公司法定代表人A因病委托B处理公司事务，并向其出具授权委托书，载明“由B全权处理公司事务”。B在公司处理事务期间，向乙借款时出示了授权委托书，并出具了加盖公司印章的借款借据。后乙起诉甲公司要求还款，甲公司法定代表人认为B的借款行为属于超越授权范围的行为，其只是授权B负责公司内部的经营、管理，不包括借款。因此，甲公司对借款不应承担责任，乙应当向B主张权利。乙认为授权委托书为“全权处理”，其有理由相信B有借款权限。法院认为，甲公司授权不明，由此产生的责任应当由甲公司承担，B承担连带责任。

　 【法律规定】

　 《中华人民共和国民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

　　代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　 《中华人民共和国民法通则》第六十五条　民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　风险提示5：企业在业务人员离职后，应书面通知该业务人员负责联系的客户，告知客户离职情况，否则，企业可能承担不利后果。

　 【说明】

　　企业业务人员负责企业的对外市场拓展和合同签订、履行和结算，对外代表公司。部分企业的主要业务人员所开拓的业务甚至占企业业绩的大部分。对于企业客户而言，完全有理由相信与其联系的业务人员可以代表企业。如果在业务人员离职之后，企业没有通知其负责联系的客户，致使业务人员恶意加入正在磋商的合同、代为接受已订合同的履行、参与结算或终止合同等，均可能对企业产生法律效力，使企业失去订约机会或在合同纠纷中处于不利境地。

　 【案例】

　　甲公司与乙公司约定，甲公司向乙公司供应氮气64瓶，价款共计1600元。双方之间的业务主要由甲公司员工丙负责联系与执行。后甲公司以气款未付、7只气瓶未回收为由，向法院起诉要求乙公司付款1600元并返还气瓶款3500元。在诉讼中，乙公司以甲公司员工丙已经收取货款并取回气瓶为由进行抗辩。经法院查明，丙系甲公司员工，负责甲乙双方之间的业务往来。虽然丙已经离职，但甲公司并未通知乙公司。而且，丙持有证明其是甲公司员工的相关资料。法院认为，甲公司因工作失误导致丙拥有代理权的表象，并使乙公司有理由相信丙有代理权，故丙的行为构成表见代理，甲公司对丙的行为应当承担相应的责任。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国合同法》第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　风险提示6：企业对于自己意思表示不真实的合同，可以申请法院撤销，但务必自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则，法院将不予支持。

　　【说明】

　　合同应当以双方的真实意思表示为基础。非当事人真实意思表示的合同即为可撤销合同，可以向法院或者仲裁机构申请撤销合同。合同的撤销事由主要有受胁迫、受欺诈、乘人之危、重大误解、显失公平等几种情形。合同撤销权的除斥期间为一年，即当事人应当在知道或者应当知道撤销事由后一年内行使权利，否则撤销权消灭。企业在知道以上事由后应当尽快提出撤销的请求，并准备相关的证据，否则，可能因证据不充分而得不到法院的支持。

　　【案例】

　　甲公司因承建某博览会喷泉项目，与乙公司签订合同，约定由乙公司负责供应某型号水泵。在水泵安装后，甲公司发现水泵不能达到其要求的技术指标。经调查发现，乙公司是美国一家离岸公司，其在合同签订之前宣传的百年历史、世界品牌、遍及全球的工厂和销售网络等均属虚构，其根本没有生产能力，所销售的水泵均购自日本一家小型工厂。甲公司遂起诉要求撤销双方之间的合同，并要求乙返还300余万元货款。法院认为，乙公司确实存在严重的虚假宣传行为，有欺诈的故意，甲公司系因受欺诈作出错误的意思表示与乙订立合同，判决撤销双方签订的合同，乙公司返还甲公司货款。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国合同法》第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　 （一）因重大误解订立的；

　 （二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　《中华人民共和国合同法》第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

　　（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　《中华人民共和国合同法》第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　《中华人民共和国合同法》第五十七条　合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　《中华人民共和国合同法》第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》

　　69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

　　70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

　　71．行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

　　72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

　　风险提示7：企业如为保证合同履行而约定定金，则必须在合同中明确使用“定金”字样，否则法院将无法将其作为定金认定，而且，定金数额不宜过高。

　 【说明】

　 定金是双方为保证合同的订立、履行等，在合同订立或履行之前约定的金钱担保。定金应当以书面的方式约定，以交付作为成立的条件。在合同中约定定金事项时，务必使用“定金”二字。如果使用了“订金”、“保证金”字样，并且在合同中没有明确表述一旦交纳定金一方违约将不予返还、一旦接受定金一方违约将双倍返还的内容，则不能作为定金认定。“订金”与“定金”虽然只有一字之差，但意义差距甚大。“订金”在合同签订中经常使用，但法律并未明确其含义，一般将其作为预付款看待。如果对方违约，“订金”的支付方只能要求等量返还，而“定金”的支付方则可以要求双倍返还。不过，定金的数额不宜过高，法律规定不得超过合同标的的20%，超过部分法院将不予支持。

　 【案例】

　　甲公司与乙公司签订了1份《铁屑收购协议》，约定甲公司销售铁屑给乙公司。甲公司由于采购钢材原料需要向钢厂提前支付预付款上百万元，资金紧张，因此，要求乙公司预交了15万元的订金。在合同履行过程中，铁屑价格大幅度上涨，双方合同约定的价格明显低于市场价格，甲公司遂向他人销售铁屑，导致其向乙公司的供货量下降，违反合同约定。乙公司遂起诉要求解除合同，甲公司双倍返还15万元订金，并承担损害赔偿责任。甲公司辩称，双方没有约定双倍返还订金，15万元只是预付款。法院审理认为，双方在合同中约定的“订金”，不同于法律规定的“定金”，而且，双方没有明确约定定金罚则，故对乙公司的双倍返还请求未予支持。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国担保法》第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　 《中华人民共和国担保法》第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　 第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　 第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　 第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

　　风险提示8：企业需要对方提供保证担保的，应当要求保证人作出明确的保证担保意思表示，否则保证合同可能无法成立。

　 【说明】

　　保证合同是保证人和债权人达成的约定当债务人不履行债务，保证人承担保证责任的协议。对于保证合同的形式，法律明确规定保证合同应当以书面的方式订立，体现法律对于保证合同形式的较高要求。保证合同作为诺成性合同，在双方意思表示一致后即成立生效。保证合同属于纯负担义务的合同，性质比较特殊，法律要求应当以明确的方式进行约定。在签订保证合同时，应当避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等法律含义不能确定的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。

　 【案例】

　　甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司向乙公司供应钢材，总货款为50余万元。在双方交易过程中，乙公司累计支付货款40万元，尚欠11万元未付，并向甲公司出具一张欠条，乙公司法定代表人的弟弟丙在欠条上签字。后甲公司起诉要求乙公司付款，丙承担保证责任。法院审理认为，保证人提供保证担保，应有明确的约定，虽然丙在欠条上签了字，但是，双方并未约定丙对该笔债务承担保证担保责任，欠条上亦无任何“担保”字样，无从推断双方存在保证合同的约定，因此，驳回了甲公司要求丙承担保证责任的诉讼请求。

　 【法律规定】

　 《中华人民共和国担保法》第十三条　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》：

　　1.保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。

　　2.保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。

　　3.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

　　风险提示9：企业为他人提供保证担保时，应当明确保证方式和保证期间，否则将以法律规定的保证方式和保证期间承担保证责任。

　 【说明】

　　保证担保分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任的保证方式；连带责任保证是指保证人与债务人承担连带责任的保证。一般保证与连带责任保证的区别主要在先诉抗辩权，在债务人被起诉并被执行前，一般保证人有权拒绝承担保证责任，而连带责任保证人则不能。保证期间是指在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间可以约定，如果没有约定或者约定不明的，则按照法律规定执行。企业为他人提供保证担保时，首先应当明确承担保证责任的方式，如果没有选择保证方式，法律则视为连带责任保证。其次，企业应当明确保证期间，保证期间对保证责任的存续有着决定作用，超过保证期间债权人未向保证人主张权利的，保证责任消灭。如果双方没有约定保证期间，法律将视保证期间为六个月，如果约定时间超过两年，法律将视保证期间为两年。

　 【案例】

　 甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司向乙公司供应绒线，总价款计340万元。甲公司完成供货后，乙公司未在约定时间内付清全部货款。经催要，乙公司向甲公司出具一份结算单，认可仍欠43万元货款，丙公司作为保证人盖章。后甲公司向法院起诉，要求乙公司和丙公司共同承担还款责任。丙公司抗辩称，应由乙公司先还款。法院审理认为，丙公司担保时并未明确担保的范围和方式，按照法律规定其应当对全部债权及利息承担连带保证责任。

　 【法律规定】

　 《中华人民共和国担保法》第十六条　保证的方式有：

　 （一）一般保证；

　 （二）连带责任保证。

　 《中华人民共和国担保法》第十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　 《中华人民共和国担保法》第十八条　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　 《中华人民共和国担保法》第十九条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　 《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　 《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　第三十一条　保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　第三十二条　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

　　风险提示10：企业作为债权人，应当在保证期间内向债务人或保证人主张权利，否则保证人的保证责任可能因超出保证期间而被免除。

　 【说明】

　　保证期间是指在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间是保证人保证责任的存续期间，债权人应当在保证期限内通过诉讼或者仲裁方式主张权利，逾期主张权利的，保证人不承担保证责任。企业作为债权人主张权利时，应当区分不同的保证方式选择不同的途径。如果是连带责任保证，则应当向保证人提出权利主张，而对于一般保证，则应当以向主债务人提起诉讼或仲裁的方式主张，否则保证人免除保证责任。同时，如果企业在保证期间内提出权利主张，则企业作为债权人对保证人的权利主张期限转变为诉讼时效，仍然应当注意在两年内行使权利，超出诉讼时效则丧失胜诉权，对债权的主张可能不会得到法院的支持。

　 【案例】

　　2010年7月甲贷款公司向乙借款30万元，约定借款期限20天，月利率为4%。同时由丙出具担保书，约定“丙自愿对借款提供保证担保，如乙不能按期偿还，保证人承担偿还全部本金及利息的责任”，后乙未按期还款，甲公司一直与乙商讨，但是并未起诉要求付款，后于2011年10月，甲起诉乙与丙，要求承担还款责任。法院经审理认为，乙应对借款本金及利息承担责任，但丙提供的担保是一般保证，其承担“不能按期还款”后的责任，同时双方没有约定保证期间，按照法律规定保证期间应为6个月，甲公司起诉时已超出保证期间，所以丙不再承担保证责任。

　 【法律规定】

　 《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　 《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　风险提示11:如果企业需要合同相对方提供抵押担保，应当在抵押合同签订后尽快办理相关登记手续，否则会影响抵押权的成立或实现顺位。

　 【说明】

　　担保分为人的担保和物的担保，人的担保即为保证，只需要签订保证合同即可，物的担保即形成担保物权，而担保物权作为一种物权，具有物权的公示性。仅有抵押合同而没有办理抵押登记手续的，将可能使抵押权丧失实现的基础。对于不动产抵押，不经登记则抵押权不成立；对于汽车等大额动产，虽然不经抵押登记仍然能够主张抵押权，但是，不得对抗善意第三人；另外，已登记的抵押优先于未登记的抵押。因此，企业在签订抵押合同之后，应当立即办理抵押登记，不必要的拖延和耽误可能使权利劣后于之前办理登记手续的其他企业或个人，甚至影响到抵押权的实现。如果提供抵押物一方在合同签订后，故意拖延或拒绝办理抵押登记手续的，企业应当尽快向人民法院起诉，请求法院强制对方办理抵押登记手续。

　　【案例】

　　甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行向乙公司提供350万元借款，同时约定，以乙公司股东丙、丁所有的房屋、汽车作为抵押。在签订抵押合同后，对丙所有的房屋进行了抵押登记，但对丁所有的汽车并未进行抵押登记。因乙公司未能按期归还借款本金及利息，甲银行诉至法院，要求乙公司还款并主张对抵押物的优先受偿权。经查，丁在签订抵押合同后已将汽车擅自处理，转卖给第三人。法院认为，因汽车作为大额动产，不办理抵押登记不得对抗善意第三人。故对甲银行要求对汽车行使优先权的诉讼请求未予支持。

　　【法律规定】

　　《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　《中华人民共和国物权法》第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　 《中华人民共和国物权法》第一百八十八条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。　　

　 《中华人民共和国物权法》第一百八十九条　企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　 《中华人民共和国物权法》第一百九十九条　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：　　

　　（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

　　（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　《中华人民共和国担保法》第四十二条　办理抵押物登记的部门如下：

　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

　　（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　《中华人民共和国担保法》第四十三条　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　　第四十八条　以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　第五十九条　当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　 第六十一条　抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　风险提示12：企业需要对方提供质押担保的，应当在签订质押合同时立即办理质押担保物或权利凭证的交接手续。仅签署合同未实际占有质押物的，法院将无法保护企业的质权。

　　【说明】

　　 质押是物的担保中效力更高的一种形式，与抵押不同，质押最大的特点是转移对物的占有。质权人必须占有出质物，质权方成立并生效。企业在设定质押时，必须实现对质押物的占有，否则法院将无法支持企业实现质权的请求。动产以占有作为所有权的表象特征，签订质押合同后，如果不及时转移占有质押物，则可能因第三人的善意取得而导致企业无法实现质权。为此，企业应尽量在签订质押合同时即完成对动产质押担保物的占有。如果双方设定的是权利质权，出质财产是汇票、支票、债权、仓单、提单等权利凭证的，应当移交凭证。如果以知识产权、股权等出质的，则应当参照抵押权的设立程序，及时办理出质登记。

　　【案例】

　　甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行分三期向乙公司提供300万元贷款，乙公司以自己所有的9台挖掘机提供质押担保。在合同签订后，甲银行按期发放贷款，乙公司却未向甲银行交付挖掘机。借款到期前，甲银行发现乙公司存在擅自处置挖掘机的行为，于是宣布贷款提前到期，诉至法院要求实现债权及优先受偿权。法院认为，按照物权法的规定，质权在交付时成立，未经交付不能设立质押权。因此，甲银行主张的优先受偿权不能成立。

　　【法律规定】

　 《中华人民共和国物权法》第二百一十条　设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

　 《中华人民共和国物权法》第二百一十二条　质权自出质人交付质押财产时设立。

　 《中华人民共和国物权法》第二百二十四条　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　 《中华人民共和国物权法》第二百二十五条　汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

　 《中华人民共和国物权法》第二百二十六条　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　 《中华人民共和国物权法》第二百二十七条　以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　 《中华人民共和国物权法》第二百二十八条　以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

　　第八十五条　债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　第八十七条　出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

　　第八十八条　出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　第八十九条　质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。