信托公司分立前与设立证券公司前的债务应如何承担

中国工商银行兰州市金城支行诉兰州华龙证券有限 责任公司、兰州市信托投资公司等借款担保合同纠 纷案所涉信托公司与证券公司分业经营前无约定债 务分业后应如何划分的研究
【指导点评】
本案属于公司分立后，公司原有债务由谁负担的典型案例。根据公司法 理和相关政策规定，以及最高法院《改制司法解释》精神，本案保证人之 一兰州信托与其他公司合并成立新的信托公司，而将自己所辖证券营业部另 行组合成立证券公司，实际上有效资产分成两块，自己不持有证券公司股 份，也不再实际存在。按说公司分立时应将债权债务承担方案提交各个债权 人审议、征求意见，否则，可以视为对债权的蔑视。但是，本案属于政策性 划拨，并不属于正常、平等民事主体之间的财产、股份转让、划拨，也就是 说，不论是否征求各个债权人的意见，都不会影响到本次公司的分立，不影 响公司资产的划拨。虽然在财产分立的程序上有一定的瑕疵，但并不能对偿 还工行金城支行债务产生实质性影响。
2001年6月29曰，兰州信托在《中国证券报》公告载明：“我公司与 甘肃省信托投资公司、天水市信托投资公司、白银市信托投资公司合并，根 据《公司法》、《民法通则》等法律规定，公司债权债务由合并后的公司承 继。对本公司债务安排有异议的单位、个人，请在公告之曰起90天内与我 公司联系。” “经中国人民银行、中国证券监督管理委员会批准，我公司下 属深圳证券营业部、兰州武都路证券营业部、兰州合水路证券营业部、兰州 民主西路证券营业部、上海武昌路证券营业部已入股华龙证券有限责任公 司，其债权债务由华龙证券有限责任公司承继。”在这份公告里面巳经明确 了以兰州信托拖欠的债务由合并后的信托公司承担，以证券营业部名义拖欠 的债务由华龙证券承担。偿债责任主体已经划分清楚，应当没有任何争议。
然而，主要问题还是出在债权人自己身上，比如，工行金城支行向原审 法院提起诉讼，“请求判令民科院偿还贷款本息并确认该行享有威信公司所 提供抵押物的优先受偿权，判令兰州信托对其所担保的2000万元贷款承担 保证责任，华龙证券与兰州信托共同承担连带责任”。要知道，公司分立重 设之后，兰州信托就不复存在了，工行金城支行还主张由兰州信托承担保证 责任，无形中为自己设置了债杈实现的障碍。正确做法应当是起诉请求兰州 信托分立合并的信托公司承担保证责任，而非兰州信托与华龙证券承担连带 责任。
实务操作中应当注意的问题是：一是要分清是否政策划转资产、股份的 行为，如果是政府行为，不能提起诉讼，法院也不会支持原告的该项请求。 二是应当重点关注债务人根据要求所刊载的公告，如果对于债务负担方案有 异议的，还来得及提出修改意见；同时，也要关注政府文件规定，比如政府 对新公司设立态度，债权债务分配方案，以及责任主体的确定，都可能有利 于债权人及时提出自己的权利主张，维护好自己的合法杈益。三是在诉讼中 法官应当及时行使释明权，告知当事人法律关系变化情况，以及可能出现的 诉讼风险，让当事人及时变更诉讼请求，争取一案解决争议。而类似本案， 由于原告并不能在本案中解决所有问题，必定还要进行第二次诉讼，实际上 给当事人增加了诉累，不利于当事人合法权益的保护。
——最高法院民二庭原审判长、高级法官吴庆宝教授点评
上诉人（原审原告）：中国工商银行兰州市金城支行。住所地：甘肃省 兰州市.城关区庆阳路I63号。
被上诉人（原审被告）：兰州华龙证券有限责任公司。住所地：甘肃省 兰州市城关区静宁路136号。
原审被告：甘肃民族科技研究院。住所地：甘肃省兰州市天水路555号 东方大酒店9搂。
原审被告：兰州威信药业股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区 枣林路21号。
原审被告：兰州市信托投资公司。住所地：甘肃省兰州市城关区民主西 路5号22搂。
一、案件基本事实
甘肃省髙级人民法院经审理查明：1998年12月31日、1999年4月28 日，中国工商银行兰州市分行营业部（1999年7月14日中国人民银行兰州 中心支行以兰银复[1999] 33号批复核准撤销，名称变更为工行金城支行） 与甘肃民族科技研究院（以下简称民科院）分别签订了编号为工信B字 (98) 007号、工信B字（99 ) 001号两份借款合同，约定的借款金额均为 1000万元；利率一年一定，第一年的利率确定为年息6.66%，期满后由贷 款方根据国家当时规定利率档次重新确定下一年的借款利率；借款期限分别 为自1998年12月31日至2001年12月10日、1999年4月28日至2002年
4月28日。合同还约定，兰州市信托投资公司（以下简称兰州信托）为民 科院的上述借款提供保证担保。两份借款合同签订当日，兰州信托作为保证 人与中国工商银行兰州市分行营业部签订了编号为工信C字（98) 0079号、 工信C字（99) 014号两份保证合同，承诺愿为民科院的借款提供保证担 保。保证范围为贷款本金及其利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收 的复利和加收的利息）、违约金和实现债权的费用；保证期间为两年，自借 款人不履行债务之日起计算；保证方式为连带责任等。上述合同签订后，中 国工商银行兰州市分行营业部分两次共向民科院发放了 2000万元贷款。
1999年12月29日、2000年12月4日，兰州威信制药厂（以下简称威 信药厂）与工行金城支行签订了编号分别为工信F字（99) 007号、兰工银 金工商（2000)年F字0008号两份最髙额抵押合同，约定：威信药厂为民 科院在工行金城支行1999年12月29日至2002年12月21日、2000年12 月4日至2001年12月3日的借款分别在人民币3000万元最髙额贷款余额 内提供抵押担保，担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚 息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。合同还约 定了双方的权利义务及违约责任等其它事项。2000年12月4日，兰州市工 商行政管理局安宁分局为2000年12月4日最高额抵押合同出具了安工商 (2000)押鉴字第34号《经济合同鉴证书》。
2000年12月4日、同年12月21日，工行金城支行与民科院签订了四 份流动资金借款合同，合同编号分别为兰工银金工商（2000)年A字第 0132号、兰工银金工商（2000)年A字第0〗35号、兰工银金工商（2000) 年A字第0M9号、兰工银金工商（2000)年A字第0148号，合同约定的 借款金额分别为1000万元、500万元、200万元、300万元，借款期限均为 12个月，借款利率均为月利率5. 85%。2000年12月4日两份借款合同约定 的总额1500万元借款由威信药厂以兰工银金工商（2000)年F字0008号最 髙额抵押合同约定的抵押物提供抵押担保，2000年12月21日两份借款合 同约定的总额500万元借款由威信药厂以工信F字（99 ) 007号最高额抵押 合同约定的抵押物提供抵押担保。上述借款合同签订后，2000年12月5 日、同年12月21日，工行金城支行分4次向民科院发放了总额2000万元 贷款。
上述六笔借款到期后，民科院归还了 1998年12月31日编号为工信B 字（98) 007号借款合同项下的借款本金4. 3万元，2000年12月21日编号 为兰工银金工商（2000) A字0W9号借款合同项下的借款本金()? 94万元。 2003年11月28日，工行金城支行就民科院拖欠上述贷款进行了催收。民 科院及其法定代表人王继浩在该行《逾期贷款催收通知书》上签字并加盖 了公章。至2003年U月20日，民科院尚欠工行金城支行贷款本金3994. 76 万元，利息7682793. 35元未还。
为此，工行金城支行向原审法院提起诉讼，请求判令民科院偿还贷款本 息并确认该行享有兰州威信药业股份有限公司（以下简称威信公司，以威 信药厂等资产设立）所提供抵押物的优先受偿权，判令兰州信托对其所担 保的2000万元贷款承担保证责任，兰州华龙证券有限责任公司（以下简称 华龙证券）与兰州信托共同承担连带责任，并由被告承担本案诉讼费用。
原审另査明：威信公司系由民科院与甘肃富邦投资管理有限责任公司等 七家公司法人于2000年发起设立，民科院的出资额为4051万元，占总出资 额的84.4%。2001年11月27日，民科院与威信公司筹委会签订一份“威 信公司（筹）股东资产移交清单”，约定：根据威信公司（筹）发起人协议 书第24条及第26条规定，拟设立的威信公司的最大股东——民科院以其全 资所属的威信药厂的全部经审计后的经营性资产87874031.59元，负债 47363578. 40元，净资产40501453. 19元，向威信公司移交。2000年12月 28日，经威信药厂申请，兰州市工商行政管理局安宁分局以兰工商安企销 字（2000)第10号《企业注销登记核准通知书》核准威信药厂注销。
1998年5月18日，兰州信托与民科院签订一份合同书，约定：民科院 为取得银行贷款资金进行设备、技术、生产投资。其戒毒药“福康片”业 经国家卫生部正式批准生产。兰州信托作为民科院的担保单位于1998年在 工行甘肃省分行贷款4000万元，民科院若无力偿还银行本息，兰州信托负 连带责任。届时如民科院不能按期偿还银行贷款，即将“福康片”生产项 目的全部资产抵押给兰州信托。该合同书未约定具体抵押物，亦未办理抵押 物登记。
2003 年6月3日，2004 兰州信托向工商银行甘肃省分行营业部信贷经营中 心发出一份“关于商请解除对甘肃省民族科技研究院贷款提供担保的报告” 称：1998年我公司担保民科院从贵行贷款2000万2005 元〔合同2006 号（98) 0367 号、（99) 0059号〕；因我公司资产情况发生变化，2007 现提出解除对该院贷款 担保的业务，2008 原因如下：1.我公司将下属证券营业部的人、财、物全部并 入华龙证券，2009 我公司优良资产全部被证券部带走，2010 公司资产锐减，2011 承受力下 降，2012 不2013 再具备2014 担保条件；2.我公司担保业务的存在，2015 直接有悖于省清理整 顿信托投资公司领导小组的要求，2016 原有业务应尽快消除，2017 以保障我省信托业 的合并顺利进行；3/该担保贷款均已逾期，2018 我公司不2019 再延续担保，2020 目前民 科院资力情况尚可，2021 足以偿付2000万2022 元贷款，2023 提请贵行加大清收力度，2024 与 该院重新签订贷款合同，2025 以保障信贷资金的安全。银行对此报告未作答复2026 。
1999年2月7日，国务院办公厅下发国办发（1999) 12号《国务院办 公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》，要求“信托业与证 券业分业经营、分别设立、分业管理”。1999年12月28日，中国人民银行 办公厅以银办函〔1999〕667号《关于甘肃省整顿信托投资公司方案的复 函》函复甘肃省人民政府办公厅，有关信托投资公司所属证券营业部重组 事宜，按照“分业经营、分别设立、分业管理”的原则办理，具体方案报 经该行同意后，报中国证监会审批。2000年1月20日，中国人民银行办公 厅以银办发[2000 ] 20号《关于甘肃省四家信托投资公司与所属证券部分 业的复函》再次函复甘肃省人民政府办公厅，同意甘肃省四家信托投资公 司与所属证券营业部分立，具体方案报中国证监会审批。2000年11月13 日，中国证券监督管理委员会以证监机构字〔2000〕261号《关于同意组建 华龙证券有限责任公司的批复》函复甘肃省人民政府，同意甘肃省信托投 资公司、兰州市信托投资公司、天水市信托投资公司、白银市信托投资公司 所属证券营业部联合组建华龙证券，注册资本54588万元，四家信托投资公 司所属证券营业部净资产21088万元暂由甘肃省财政厅持股。2001年4月 30日，华龙证券在甘肃省工商行政管理局登记注册成立。
 
甘肃省高级人民法院认为：工行金城支行及其前身中国工商银行兰州市 分行营业部与民科院签订的六份借款合同，当事人意思表示真实，合同内容 不违反我国法律和有关金融法规的规定，为有效合同。中国工商银行兰州市 分行营业部、工行金城支行按借款合同约定的期限、金额向民科院发放了贷 款，履行了合同义务。民科院在使用借款后，未按借款合同约定期限偿还全 部借款本息，巳构成违约，应依双方合同约定和《合同法》第205条、第 206条、第207条的规定，承担偿还借款、支付利息和逾期利息的民事责 任。
民科院关于工行金城支行有两笔总金额1500万元贷款已过诉讼时效的 抗辩理由，因工行金城支行诉讼中已提供证据证明，该行曾于2003年11月 28日发函向民科院就本案所涉全部贷款进行过催收，民科院及其法定代表 人王继浩在该行《逾期贷款催收通知书》上签字并加盖了公章，诉讼时效 中断。工行金城支行2003年12月8日提起诉讼并未超过诉讼时效期间。民 科院的抗辩理由不能成立。'
关于2000年四笔贷款中民科院答辩所称的借款3至借款6的利率是否 过高的问题。经查，根据中国人民银行1998年通知精神，自1998年12月7 日起，商业银行一年期贷款基准利率为6. 39% ,浮动范围和浮动幅度维持 原来比例不变。因此，四笔借款合同约定的5. 85%的月利率并不违反金融 法规。民科院的此项答辩理由亦不能成立。
威信药厂为民科院借款而与工行金城支行签订了两份最髙额分别为 3000万元的抵押合同。1999年12月29日签订的合同未办理抵押物登记， 因威信药厂提供的抵押物为特殊动产和不动产，根据《担保法》第42条的 规定，该抵押合同因未办理抵押登记而不生效，工行金城支行对抵押物不享 有抵押权。但威信药厂为民科院借款提供担保的意思表示真实，工行金城支 行向民科院发放贷款，也是基于对威信药厂抵押担保的信赖。根据《合同 法》第42条第（3)项的规定，威信药厂应承担缔约过失责任。对此份抵 押担保合同项下民科院不能偿还的贷款，应由威信药厂向工行金城支行承担 赔偿责任。2000年12月4日签订的抵押合同，因威信药厂在签订抵押担保 合同时，故意隐瞒其全部资产已由民科院移交威信公司筹委会的事实，以自 己不享有所有权的资产提供抵押，根据《合同法》第52条第（1)项的规 定，该份最高额抵押合同应认定无效。威信药厂应向工行金城支行承担赔偿 责任。威信药厂的赔偿责任范围，以民科院的资产经强制执行后仍不能偿还 的借款本金、利息、逾期利息为限。因威信药厂已于2000年被注销，其全 部资产及负债由民科院移交威信公司筹委会，与他人共同组建威信公司。根 据最高人民法院《改制司法解释》第5条“企业通过增资扩股或者转让部 分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份 有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”的规定，威信药厂在 本案中的民事责任，应由威信公司在接收威信药厂的资产范围内承担。威信 药厂关于其不应作为本案被告、两笔借款已过诉讼时效、四笔借款利率违法 等答辩理由均不能成立。
兰州信托为民科院两笔借款2000万元提供担保的意思表示真实，担保 合同有效。在合同约定的保证期间，兰州信托虽然向工商银行发函商请解除 为民科院借款的担保，但未获同意。兰州信托应按保证合同约定，对民科院 的债务承担连带清偿责任。因兰州信托提供担保的两笔借款分别于2001年 12月10日、2002年4月28日到期，而保证合同约定的保证期间为两年， 即分别自2001年12月10日至2003年12月10日、2002年4月28日至
2027 年4月28日止。工行金城支行于2003年12月8日提起诉讼，2028 并未超 过合同2029 约定的保证期间。兰州信托关于保证期间已过，2030 其不2031 再承担保证责任 的答辩理由不2032 能成立。
兰州信托与民科院1998年5月18日签订的《合同书》，属于反抵押担 保合同，但该合同约定的抵押物为“福康片”生产项目的全部资产，且无 抵押物清单，对抵押物约定不明，仅根据该抵押合同无法补正或者推定。根 据最髙人民法院《担保法解释》第56条第1款的规定，应认定该反抵押担 保合同不成立。兰州信托在承担保证责任后，可依《担保法》第31条的规 定向民科院追偿。
工行金城支行起诉华龙证券，要求华龙证券对兰州信托担保的2000万 元贷款与兰州信托共同承担连带责任，主要依据是：兰州信托下属证券营业 部净资产41584406元人组华龙证券；最高人民法院《改制司法解释》第7 条“企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人 以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张权利的，新设公司应当在所 接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。经审查，根据最髙人民法 院法复〔1996〕4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受 理问题的批复》第1条“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、 划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部 门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受 理”之规定，及最高人民法院《改制司法解释》第3条“政府主管部门在 对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法 院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，因行政行为发生纠纷提 起民事诉讼的，人民法院不予受理。依据本案事实，兰州信托与所属证券营 业部实行“分业经营、分别设立、分业管理”是按照国务院办公厅国办发 (1999) 12号《国务院办公厅转发中国人民银行 < 整顿信托投资公司方案> 的通知》，由甘肃省人民政府决定并组织实施，资产转移是无偿的，与企业 改制中的资产转移的平等自愿、等价有偿行为有本质区别。且兰州信托所属 证券营业部的资产投入华龙证券后，由甘肃省财政厅持股，兰州信托不享有 股东权益。故兰州信托与其所属证券营业部资产发生变化，属政府对国有资 产的调整、划转行为。华龙证券关于其不应作为本案被告的答辩理由成立。 工行金城支行起诉华龙证券不当，应予驳回。
综上，甘肃省髙级人民法院依照《合同法》第42条第（3)项、第52 条第（1)项、第58条、第205条、第206条、第207条，《担保法》第21 条第1款、第31条，最高人民法院《改制司法解释》第5条的规定，判决 如下：一、民科院偿还工行金城支行借款本金3994. 76万元，支付利息 7682793. 35元（计算至2003年U月20日），并按中国人民银行同期逾期 贷款利率支付2003年11月21日至本金全部付清之日的逾期利息；二、民 科院的上述债务，其财产依法经强制执行后仍不能偿还的部分，由威信公司 对其中1999.06万元本金及相应利息、逾期利息在接收威信药厂的资产 40501453, 19元范围内承担赔偿责任；三、兰州信托对民科院上述债务中的 1995. 7万元本金及相应利息、逾期利息承担连带清偿责任；兰州信托承担 连带清偿责任后，有向民科院追偿的权利。四、驳回工行金城支行对华龙证 券的诉讼请求。上述债务，限判决生效后30日内履行完毕。一审案件受理 费285400元，由民科院负担。
三、当事人的上诉和答辩意见
工行金城支行不服甘肃省高级人民法院的上述民事判决，向最髙法院提 起上诉称：原审判决查明的事实与认定的事实不符，适用法律有误。首先, 关于事实部分。原审判决查明“华龙证券于2001年4月30日在省工商行政 管理局登记注册成立，四家信托投资公司所属证券营业部净资产21088万元 暂由甘肃省财政厅持股”。但原审判决在认定事实部分却变成“且兰州信托 所属证券营业部的资产投入华龙证券后，由甘肃省财政厅持股，兰州信托不 享有股东权益”。显然，原审判决偷换概念，将已查明的“暂时持股”的事 实改变为是“持股”，进而得出兰州信托不享有股东权益的结论，该认定事 实有误。省财政厅依法行使的是行政管理职权，其持有公司国有股股权违反 法律规定和政策规定，其只能是“暂时持有”。其次，关于适用法律。本案 中，上诉人与华龙证券之间根本不存在企业国有资产以改变隶属关系或者分 设新企业等方式进行调整、划转的情形，更谈不上“要求收回已被调整、 划转资产”。显然，原审判决对最高法院法复〔1996〕4号《关于因政府调 整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》的理解以及在说理 部分的运用是不正确的。上诉人不是兰州信托，不是被调整、划转资产行政 行为中的当事人，是与兰州信托、华龙证券具有平等民事活动地位的债权 人。本案纠纷的发生与企业改制后果密切相关。兰州信托入组华龙证券的净 资产为41584406元，华龙证券的成立是在兰州信托分立的基础上进行的， 当兰州信托将其优质财产转移出去，留下企业债务时，就构成了兰州信托企 业财产与债务的分离。这是一种恶意逃债行为，与企业法人财产原则相悖。 按照债务随着资产走的原则，华龙证券必须在其接收的财产范围内对兰州信 托的债务承担连带清偿责任。综上，请求撤销原判第四项，改判华龙证券与 兰州信托共同承担对上诉人提供担保的2000万元贷款的连带责任；上诉费 由被上诉人承担。
华龙证券答辩称：一、原审判决查明的事实与认定的事实不存在“不 符”与“偷换概念”问题。华龙证券是以省内四家信托投资公司为基础， 并增资扩股组建的有限责任公司。原审判决认定“且兰州信托所属证券营 业部的资产投入华龙证券后，由甘肃省财政厅持股，兰州信托不享有股东权 益”是符合客观事实的法律判断。工行金城支行对于“暂时持有”的理解 是错误的。对四家信托投资公司的国有股，甘肃省政府在未最终决定由国有 资产管理部门还是授权其他机构持有前，决定由“甘肃省财政厅暂时持 有”，也是原审判决认定“省财政厅持有”的原因，绝不是工行金城支行上 诉状中所谓暂时持有意味着信托投资公司的证券营业部净资产的所有权仍然 属于原公司，“只是变相托管给省财政厅而巳”这种概念，故不存在“偷换 概念”的问题。二、甘肃省财政厅持有四家信托投资公司国有股权既不违 反国家法律，更不违反国家政策。省财政厅根据国务院政策依法行使职权， 不是省财政厅投资办企业，其持股行为和行政机关与所办经济实体脱钩的政 策也不相关。三、原审判决适用法律正确。兰州信托的改制是政府对国有资 产的调整、划拨行为，资产的转移是无偿的，与企业改制中的资产转移的平 等自愿、等价有偿行为有本质的区别。四、1999年4月28日，工行金城支 行与兰州信托签订担保合同时，国务院办公厅国办发（1999) 12号文件已 经下发满两个月21天，中国人民银行《整顿信托投资公司方案》下发3个 月10天，工行金城支行在明知兰州信托分业后担保能力下降的风险后果仍 然与之签约，这种风险转嫁到2001年4月30日才成立的根本没有兰州信托 财产权益的华龙证券身上不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。
四、二审法院补充查明的事实
最高法院经二审审理，除认定原审法院查明的事实以外，还根据华龙证 券关于《调查取证申请书》的请求，调取了甘政发〔1999〕23号《甘肃省 人民政府关于报批整顿合并省内信托投资公司并组建证券公司方案的函》。 该方案中载明，“甘肃省信托投资公司、兰州市信托投资公司、天水市信托 投资公司、白银市信托投资公司进行整顿、合并重组，在此基础上，通过增 资扩股、设立甘肃省信托投资有限责任公司和华龙证券有限责任公司”； “四家信托投资公司在清产核资基础上，对到期或须偿还的债务进行偿还或 办理债务展期手续，留存的债权、债务分别由合并及组建后的信托投资公司 和证券公司承接。”
2001年6月29日，兰州信托在《中国证券报》公告载明，“我公司与 甘肃省信托投资公司、天水市信托投资公司、白银市信托投资公司合并，根 据《公司法》、《民法通则》等法律规定，公司债权债务由合并后的公司承 继。对本公司债务安排有异议的单位、个人，请在公告之日起90天内与我 公司联系。” “经中国人民银行、中国证券监督管理委员会批准，我公司下 属深圳证券营业部、兰州武都路证券营业部、兰州合水路证券营业部、兰州 民主西路证券营业部、上海武昌路证券营业部巳人股华龙证券有限责任公
司，其债权债务由华龙证券有限责任公司承继。”
五、最髙法院裁判要旨
最高法院经审理认为，本案各方当事人对于本案借款合同及担保合同的 效力均无异议。民科院、威信公司、兰州信托对一审判决结果也均无异议。 本案二审主要争议发生在工行金城支行与华龙证券之间，即华龙证券是否须 在其接收的兰州信托证券类资产范围内对兰州信托的债务承担连带责任。根 据1999年2月7日国务院办公厅国办发（1999) 12号《国务院办公厅转发 中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》关于“信托业与证券业分业 经营、分别设立、分业管理”的要求，经中国人民银行、中国证券监督管 理委员会批准，甘肃省人民政府将兰州信托与所属证券部分业，其证券类资 产转人新组建的华龙证券，兰州信托与甘肃省信托投资公司、天水市信托投 资公司、白银市信托投资公司合并重组为一家信托投资公司。甘政发 〔1999〕23号《甘肃省人民政府关于报批整顿合并省内信托投资公司并组建 证券公司方案的函》具体载明，“四家信托投资公司在清产核资基础上，对 到期或须偿还的债务进行偿还或办理债务展期手续，留存的债权、债务分别 由合并及组建后的信托投资公司和证券公司承接。”嗣后，兰州信托根据上 述文件要求及中国人民银行、中国证券监督管理委员会的复函，于2001年 6月29日在《中国证券报》上以公告的形式刊登其分业后的债权债务分配 方案，即兰州信托的债权债务由合并后的信托投资公司承继；兰州信托下属 证券营业部的债权债务由华龙证券承继。该公告方案将兰州信托分业前的债 权债务划分为证券类和非证券类，并分别明确了不同的承继主体，该行为非 为兰州信托与华龙证券平等协商、意思自治的产物，系根据国家政策要求及 有关行政文件精神作出的，亦与国务院办公厅国办发（1999) 12号、甘政 发〔1999〕23号文件精神相一致。同时，兰州信托在全国发行的《中国证 券报》上刊登此公告方案，履行了对债权人告知义务，并未损害债权人的 合法权益，该债权债务分配方案应认定为合法有效。公告还写明，“对本公 司债务安排有异议的单位、个人，请在公告之日起90天内与我公司联系”， 债权人工行金城支行未在90天异议期内向兰州信托提出异议，应视为对兰 州信托债权债务分配方案的认可。因本案担保债务并非兰州信托下属证券营 业部之债务，显属兰州信托的非证券类债务，依甘政发〔1999〕23号文件 精神及兰州信托公告的意思表示，应由兰州信托合并重组后的信托投资公司 承担。原审法院依据工行金城支行的诉讼请求判令兰州信托承担本案担保责 任并驳回工行金城支行对华龙证券的诉讼请求并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果亦无不当，最髙法院予以维 持。上诉人工行金城支行关于华龙证券应对兰州信托的担保债务承担连带清 偿责任的上诉请求不能成立，法院不予支持。最髙法院依据《民事诉讼法》 第153条第1款第（1〉项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审 案件受理费285400元，由中国工商银行兰州市金城支行承担。
六、本案争议法律问题的分析研究
本案争议发生在工行金城支行与华龙证券之间，即华龙证券是否应对民 科院的债务承担担保责任。上诉人工行金城支行认为，本案属于民事纠纷， 根据法人财产原则，兰州信托应以全部法人财产对外承担责任。现兰州信托 将部分财产剥离进入华龙证券，故华龙证券应在接收财产的范围内对本案债 务承担责任。被上诉人华龙证券认为，根据《改制司法解释》第3条“政 府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当 事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，法院应当 驳回工行金城支行对其的诉讼请求。
本案争议的焦点问题是，第一、本案的债务转移行为是民事行为还是行 政行为；第二、公告的方式是否可以视为债务人对债权人的通知；第三、债 权人在公告异议期内未以明示的方式对债务分配方案提出异议，是否可以视 为是债权人的认可行为。
(一）本案是否属于《改制司法解释》第3条的适用范围问题
多数意见认为，清理整顿全国信托投资公司是我国金融领域的一项重大 的举措。为此，国务院转发了人总行清理整顿信托投资公司的方案。该文件 为国办发（1999) 12号，在人总行整顿信托投资公司方案中明确要求将信 托业与证券业分业经营、分业管理；分别设立后的信托公司、华龙证券和证 券经纪公司业务分别由人总行和证监会管理；自该方案下达一个月内各省、 自治区均需根据该方案的要求对本地区的信托公司关闭或破产、撤销或重 组、合并、保留的方案，报人总行批准后执行。为此，甘肃省政府根据国办 发（1999) 12号文件的精神作出了甘政发〔1999〕23号“吴于报批整顿、 合并信托投资公司并组建证券公司的方案”，并以此向人总行报批。人总行 于1999年12月28日，以银办函〔1999〕667号“关于甘肃省整顿信托投 资公司方案的复函”，同意了省政府整顿方案。2000年1月20日，人总行 又以银办发〔2000〕20号“关于甘肃省四家信托投资公司与所属证券部分 业的复函”，同意四家信托公司与所属证券部分业，具体方案报证监会审 批。2000年11月13日，证监会以证监机构字〔2000〕261号“关于同意 组建华龙ffi券有限责任公司并增资扩股的批复”，同意甘肃省政府以四家信 托公司所属证券营业部联合组建华龙证券公司并增资扩股的方案。
根据国务院、人总行、证监会的上述文件，甘肃省政府〔1999〕23号 文件是政府的行政行为，应当是可以认定的。在该文件第2条“整顿、合 并信托投资公司并组建证券公司的方案”中，明确规定了对原四家信托投 资公司按分业经营的原则，划分信托类和证券类资产，取消原公司各自法人 资格，将原信托投资公司出资者转为合并组建的信托投资公司和证券公司的 股东，通过增资扩股组建注册资金分别为各5亿元的甘肃信托投资公司、华 龙证券公司；在该文件第3条“主要措施”的第2项清偿债务中，明确规 定了对四家信托投资公司留存的债权债务分别由合并组建后的信托公司和证 券公司承接。正是根据上述一系列的行政行为，原兰州信托的资产被划分到 甘肃省信托公司和华龙证券公司。 ’
从证监会证监机构字〔2000〕261号“关于同意组建华龙证券有限责任 公司并增资扩股的批复”中，可以得知甘肃省政府是以甘政函〔2000〕16 号《关于申请组建华龙证券有限责任公司的函》、甘政函〔2000〕111号 《关于申请批准成立华龙证券有限责任公司的函》的形式报经证监会批复同 意的。在该批复中，列出了华龙证券公司除了接收甘肃省四家信托投资公司 证券营业部的资产以外，还会同甘肃省财政厅、甘肃省电力建设投资开发公 司、酒泉钢铁（集团）有限责任公司、深圳市怡泉投资有限责任公司、酒 钢集团宏昌机械制造有限公司、永発水泥厂、甘肃皇台酒业有限公司等7家 新的股东共出资54588万元，共同组建了华龙证券公司。
华龙证券接收兰州信托5家营业部资产，是根据政府的行政行为而取 得，更重要的是华龙证券是根据上述行政行为增资扩股而成立的。所以，原 兰州信托的担保债权人诉请华龙证券承担民事责任，从根本上讲不能逾越上 述一系列的行政行为。
少数意见认为，《改制司法解释》关于“政府主管部门在对企业国有资 产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉 讼的，人民法院不予受理”之规定，其所调整的是参与企业改制的当事人 之间因为行政性调整划转行为所导致的纠纷，该“当事人”的解释应不包 括债权人在内的其他民事主体，而仅应限定在参与企业改制的当事人之间的 纠纷。本案纠纷发生在债权人工行金城支行与实行企业分立的兰州信托、华 龙证券之间，是基于借款担保合同形成的。工行金城支行并非是被调整、划 转资产行政行为中的当事人，不存在企业国有资产以改变隶属关系或者分设 新企业等方式进行调整、划转的情形，也不存在“要求收回已被调整、划 转资产”；同时，本案也不是兰州信托与华龙证券之间的分立纠纷。作为借 款担保法律关系中的债权人工行金城支行，与兰州信托、华龙证券所处的民 事主体地位是相同的，他们之间的争议是基于平等法律地位的主体之间发生 的以民事权利义务为内容的借款担保纠纷，属于民事纠纷的范畴，不属于行 政诉讼的调整范围，故不属于《改制司法解释》第3条的适用范围。
兰州信托与华龙证券之间的债务分配方案是依据国务院办公厅的有关文 件以及省政府的请示所作出的民事行为，该民事行为与国务院办公厅关于信 托业与证券业分业经营的行政命令是不同的。该两种行为的性质不能混淆。 政府部门对国有资产的行政性调整划转是政府及其所属主管部门针对国有资 产作出的行政决定，是具有强制力的行政行为。而本案中，兰州信托虽然是 按照有关文件精神分离部分资产与他人成立证券公司，但这些文件并非针对 兰州信托的分立，而是具有普遍性的指导意见。那么上级主管部门的批复， 是否应被视为行政性调整划转行为？少数意见认为，该批复是上级主管部门 根据兰州信托与他人共同设立证券公司的请求作出的批复，是作为政府部门 同意的表示，是一般行政行为，与政府部门直接划转企业资产的强制性行政 行为有着本质区别。根据《国有企业财产监督管理条例》规定，凡是国有 企业产权变动的，必须由政府及其部门或者授权机构进行审批。如果将这些 审批作为认定是否属于行政性划转的依据，显然扭曲了当事人平等协商、共 同设立企业的性质。本案中，兰州信托分离资产与他人共同设立华龙证券是 建立在出资各方平等协商的基础上，虽分立行为是根据有关文件精神作出 的，且协商一致后经过有关部门批复，但其权利义务内容是各方意思自治的 产物，故不应属于行政行为。
(二）公告方式对债务处置与債权人主张权利的影响
公告的方式是否可以视为债务人转移债务时对债权人的通知；债权人在 公告异议期内未以明示的方式对债务分配方案提出异议，是否可以视为是债 权人的认可行为。
多数意见认为，关于兰州信托分立以及由此产生的事实上债务转移的性 质问题，尽管这种分立是根据国家政策并以行政手段实施的，但从其行为性 质尤其是行为后果上看，所引发的依然是民事后果，应当在?一般的民事范畴 内考察这个问题。从民事角度看，这个后果就是使得债务主体发生了变化， 在这个意义上讲，也可以称其为偾务的转移，但是，这种转移是基于特定的 法律事实而形成的，也可以说是一种法定转移，并非协议转移。协议转移债 务必须要经债权人同意。而类似本案的这种转移，其首先涉及到的是企业的 分立，分立后使得不特定的全部债务概括性的转移，在此情形下，是否要像 协议转移一样征得各个特定的债权人的同意？多数意见认为不一定要事先征 得同意，分立后债务当然的依法转移，具体债务的承担有特别安排的，有关 当事人可以以公告的形式公开并允许有关债权人提出异议，从而也起到了通 知的作用。所以，兰州信托的公告是可以起到通知的作用的，在异议期内， 债权人没有异议的可以视为同意。这种认是建立在兰州信托分立过程中有 关主管部门和当地政府批准的方案和分立经营的整体政策事实之上的。
少数意见认为，公告方式视为债务人的通知行为未尝不可。但是，本案 债务虽为或然债务，然而在诉讼行为发生之前，兰州信托就以函件的方式与 债权人协商请求解除本案担保合同，该行为表明，兰州信托对本案债务的存 在是明知的。那么，在其债务转移时，其应当以书面通知的形式通知到债权 人。但是，其仅是以公告的方式进行通知，这不能不说是个问题。
然而，最关键的问题是，根据《民法通则》第91条的规定，合同一方 将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同 意。本案中兰州信托将本案担保债务留给分立后的兰州信托是否取得债权人 的同意，兰州信托在其公告中规定了 90天的异议期，债权人兰州工行未在 该期限内提出异议，少数意见认为该行为的性质不能视为债权人对债务人转 移债权的认可。理由是：在以法律行为行使权利时，权利人行使权利的目的 必须通过语言文字等形式表达出来，让相关人知晓。权利人追求的目的是通 过其意思表示依法产生法律效力的途径来实现。简而言之就是明示的方式。 那么，本案中，债权人未以明示方式提出异议，所导致的法律后果，应当是 该债务转移方案不得对抗债权人，即债务转移方案是无效的。由此，债务人 应当对其分立前产生的债务由分立后的法人对债务承担连带责任。
结论：目前证券市场上问题很多，尤其是证券公司，?一些处于一种高风 险境地，资金链条非常脆弱。本案中华龙证券所承接的兰州信托的资产是证 券类资产，而不是其他类资产。如果本案判决华龙证券在承接证券类的资产 范围内对债权人承担担保责任的话，就很可能在全国范围内产生一个判例效 应，使这类因分业经营政策而接收信托公司证券营业部的证券公司有可能引 发许多诉讼，其结果将会对资本市场产生普遍的负面影响。这种情况下，令 证券公司承担民事责任显然与其直接违反合同义务或者其侵权行为所产生的 民事责任存在明显区别。故本案作出前述判决，也是兼顾法律效果与社会效 果相统一*的结果。
最高法院民二庭高级法官沙玲撰稿