第三人侵害时有限公司股东代表诉讼的 前置程序及法院对调解协议的审査

浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资 有限公司、通和置业投资有限公司与广厦控股 创业投资有限公司等股东代表诉讼纠纷案
【指导点评】
本案是有限责任公司经营过程中因股权转让所产生的权益受损，如何寻 求法律保护问题的集中体现。正确处理公司所涉代表诉讼等问题，是处理好 公司法案件的重要前提。结合本案所反映出的法律问题，我们认为应当重视 以下几个方面问题的研究：
第一，股东代表诉讼的前置程序问题。《公司法》规定了股东提起代表 诉讼必须履行一定的前置程序，主要是要向公司监事会、监事提出主张权利 的请求，只有被拒绝后，股东才有权利代替公司向侵权者提起诉讼。该规定 的目的是为了避免股东随意诉讼，妨害公司正常经营活动，以及可能产生的 损害公司客户利益的行为。当然，中小股东提起代表诉讼，还需要满足持股 时间、持股累积达到公司股本10%以上的基本要求。所作这些规定，一方 面是为了限制可能发生的小股东的恶意诉讼，另一方面也是为了满足有效 的、积极的、必要的代表诉讼，最终目的是为了保护公司利益免受侵害，或 者弥补公司利益的减少。
第二，公司利益受到侵害，其保护手段问题。公司利益在各个环节都可 能受到损害，其保护手段应当从《公司法》中寻找，应当从公司章程中寻 找。其实，不外乎这样几种：一是及时从各个股东反映的信息中发现公司权 益受损的苗头、现象、后果，董事会及时提出解决对策，提交股东会审议; 二是公司从正常经菅中发现自己权益受到损害的情况，及时按照公司议事规 则规定程序提出解决方案，避免错过最佳保护时期；三是通过年度会计报告 发现潜在的问题和风险，例如大股东占款、交易对方欠款、或有担保责任可 能成为现实，应当尽快研究解决方案。总之，对于已经发现的利益受损风险 和后果，应当尽快提出解决的办法，是协商、仲裁或者诉讼，尽可能减少甚 至避免负面影响。至于股东代表诉讼，应当作为特例对待，而不能作为一种 常态，如果一个公司中出现两次以上的股东代表诉讼，那么，该公司的管理 层就应当逬行改选了。
第三，司法调解所应达到的效果问题。当案件只是涉及两方当事人时， 调解协议只是由这两方签署即可，但是，当案件利益关系涉及多个公司、股 东时，可能就不是那么简单了，不能只是由某两三个当事人签署，必须由所 有当事人签署，甚至案外没有参加诉讼的利害关系人，也应当在调解协议上 签署意见。实践中，应当注意的是：能够一次性在调解协议上签字的，尽量 让各个主体都在协议上签字；如果能在调解的当时让所有当事人签字表示同 意的，其也不一定非在协议上签字不可，因为其毕竟巳经表示同意的意思 了，这是指的那些非主要争议者；对于已经出具书面意见表示同意调解协议 方案的，应当以意思表示真实为准，不一定要表述得像法律文书，不宜对各 个当事人釆取过于严格的要求，只要是其公司的真意，就是一种同意。所 以，要灵活对待当事人的主张和意思表达，不宜作出过于严格的要求和解 释。
第四，法官如何看待一案中存在的多个诉讼请求问题。一起案件中不同 的当事人可能会提出不同的主张，表面上看似乎都指向同一个当事人、同一 个标的，但细细审核起来，就会发现当事人的主张并不相同，可以说不一定 与对方当事人一一对应。对此，应当考虑诉讼经济原则，方便诉讼原则，如 果可能在同一案件中一并处理的，不宜再分案处理，不要让当事人再另行起 诉，除非当事人起诉的事由和当事人确实无法捏合在同一案件中解决。不 过，需要注意的是，一个案件中最多2-3个诉讼理由和请求，不宜把一个 案件审成5-10个案件，一定要同时考虑法官方便执法，方便得出处理结 果，不能让一个案件与其他案件互相牵制，长期得不到解决，反而给执法活 动带来被动。故而，要把握一般规律性，让方便当事人诉讼与方便法官执法 真正结合起来，不断提高诉讼效率。
——最高法院民二庭原审判长、高级法官吴庆宝教授点评
上诉人（原审原告）：浙江和信电力开发有限公司。住所地：浙江省义 乌市江滨中路368号。
法定代衮人：曾汉权，该公司董事长。
委托代理人：潘灿君，浙江裕丰律师事务所律师。
委托代理人：方军，浙江凯富律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：金华市大兴物资有限公司。住所地：浙江省金华 市区青春路147号。负责人：方岳林，该公司执行董事。
委托代理人：潘灿君，浙江裕丰律师事务所律师。
委托代理人：方军，浙江凯富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通和置业投资有限公司。住所地：浙江省杭州市 曙光路15号世贸中心B座8楼。
法定代表人：王晓鸣，该公司董事长。
委托代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：姚克力，该公司职员。
上诉人（原审被告）：广厦控股创业投资有限公司。住所地：浙江省杭 州市玉古路166号3楼。
法定代表人：楼忠福，该公司董事局主席。
委托代理人：姚克力，该公司职员。
原审被告：上海富沃企业发展有限公司。住所地：上海市浦东昌里路 335 号401 室。
法定代表人：金建中，该公司执行董事。
委托代理人：戴锡华，该公司员工。
原审第三人：通和投资控股有限公司。住所地：浙江省金华市八一南街 588 号。
法定代表人：曾永强，该公司董事长。
委托代理人：陈宗霞，北京市君泽君律师事务所律师。
一、案件基本事实
上诉人浙江和信电力开发有限公司（以下简称和信公司）、金华市大兴 物资有限公司（以下简称大兴公司）为与上诉人通和置业投资有限公司 (以下简称通和置业）、广厦控股创业投资有限公司（以下简称广厦创业）、 原审被告上海富沃企业发展有限公司（以下简称富沃公司）、原审第三人通 和投资控股有限公司（以下简称通和控股）损害公司权益纠纷一案，不服 浙江省高级人民法院（2007)浙民二初字第5号民事判决，向最高人民法 院提起上诉。
原审法院查明：通和控股成立于1999年4月30日，注册资本金为6. 8 亿元。其中和信公司出资5000万元，占出资比例的7. 35%，大兴公司出资 1830万元，占出资比例的2. 69%，深圳市恒信德威实业发展有限公司（以 下简称恒信公司）出资34824万元，占出资比例的51. 21%,浙江广厦股份 有限公司（以下简称广厦股份）出资1.25亿元，占出资比例的18. 38%。 通和置业系2002年6月13 0设立的有限责任公司，其中通和控股持有95% 的股权，金华市金威产权管理服务有限公司（即恒信公司的原名，2004年 11月12日该公司从浙江金华市迁人广东深圳市登记注册，企业名称变更为 恒信公司）持有5%的股权。2004年12月21日，通和控股、恒信公司与富 沃公司、浙江金科实业有限公司（以下简称金科公司）以及通和置业订立 的框架协议约定，通和控股将其持有的在通和置业的35%的股权转让给富 沃公司，将60%的股权转让给金科公司，恒信公司将5%的股权转让给富沃 公司。该次股权转让完成后，通和置业的股权结构和股东名册变更为：富沃 公司持有40%股权，金科公司持有60%股权。股权出让方出让通和置业股 权应获得的总收益款为6亿元，收益款由两部分组成：一是股权出让金，股 权受让方向股权出让方支付股权出让金为3. 5亿元，其中富沃公司应按受让 比例向通和控股支付1.225亿元；二是利润补偿款，通和置业应从其公司利 润中向股权出让方支付利润补偿款2. 5亿元，其中应按比例向通和控股支付
2. 375亿元。协议订立后，3. 富沃公司于2004年12月24日向通和控股支付 4500万4. 元，5. 欠下775Q万6. 元。2005年6月23日，7. 通和控股、富沃公司约定 富沃公司共应付通和控股9500万8. 元，9. 其中包括富沃公司下欠的股权出让金 7750万10. 元和通过调账方式形成的债务1750万11. 元。2005年6月富沃公司按照 约定支付通和控股500万12. 元。2006年2月28日，13. 通和控股作出股东会决议，14.  通过了《关于委托广厦创业代公司追回部分应收账款的议案》，15. 其中同16. 意委 托广厦创业代通和控股追收通和置业应付的利润补偿款15912. 5万17. 元，18. 以及 富沃公司受让通和置业股权的欠款7750万19. 元及利息，20. 通和控股不21. 再行使该 项权利。2006年11月，22. 富沃公司通过广厦创业向通和控股实际履行了 5112 万23. 元。通和置业应付通和控股的利润补偿款2. 375亿元一直未予支付。通和 置业的股权后来又经过了转让，24. 股东也发生了变化。
根据广厦股份（通和置业当时的股东）2007年半年度报告载明，通和 置业在报告期内，为广厦股份贡献净利润136926503. 08元。2007年3月12 曰、4月16日，和信公司、大兴公司作为通和控股的股东先后给通和控股 发出《关于要求公司立即通过诉讼追回被违法占用资金和转移项目的函》 和《关于要求公司立即通过诉讼追索应收债权，切实维护公司及其股东合 法权益的紧急催告函》，要求公司通过诉讼向通和置业、富沃公司追回公司 的巨额应收债权。2007年4月17日，通和控股总裁徐泉函复和信公司、大 兴公司等，称基于公司当时的状况及用章的审批程序，公司无法根据股东的 要求提起诉讼向通和置业、富沃公司追索公司的债权。2007年4月25日， 和信公司、大兴公司共同向原审法院提起诉讼，请求：通和置业立即向通和 控股支付利润补偿款2. 375亿元及利息1049. 71万元；富沃公司立即向通和 控股支付股权转让款9000万元及利息1419. 5万元；撤销通和控股对广厦创业委托代收款项的授权，若广廈创业已经收取部分债权，则应返还通和控股。
二、原审法院裁判要旨
浙江省高级法院经审理认为：《公司法》第152条是关于股东派生诉讼 的规定，即股东可以请求公司监事会或不设监事会的监事向法院提起公司诉 讼，如监事会或监事拒绝提起诉讼，股东可以以自己的名义直接向法院提起 诉讼。从该案的事实看，和信公司、大兴公司在提起该案诉讼前，已分别亍 2007年3月12日、4月16日先后两次向公司即通和控股发出了催告函，要 求公司通过诉讼向通和置业、富沃公司追回债权。该函虽然没有直接向通和 控股监事会提出，但通和控股作为诉讼第三人在庭审中证实，其收到催告函 后已在髙管层内进行了传阅，公司也于2007年3月通知全体董事与监事进 行商议，没有达成共识。鉴于通和控股当时已被金华市人民政府派出的工作 组接管，公章也由工作组接收，通和控股无法开展正常的对外活动等客观情 况，通和控股无法也无力通过诉讼追索公司的巨额应收债权，所以T 2007 年4月17日由通和控股公司总裁徐泉以公司的名义通知了和信公司、大兴 公司。由于通和控股当时正处于非正常的经营时期，股东向公司表达了请求 公司提起诉讼的愿望后，公司也已将函在公司高管层内进行了传阅和商议, 在公司明确拒绝提起诉讼的情况下，应认定股东已履行了股东代表诉讼的前 置程序，所以对于和信公司、大兴公司的诉讼主体适格应予认定。
和信公司、大兴公司在该案中提起的诉讼分别涉及利润补偿款、股权转 让款的支付以及解除委托关系等三项请求，而请求的对象虽涉及三个不同的 主体，但由于这些请求是以实现股权转让款这一同一标的作为其事实h的牵 连而构成了必要的共同诉讼，该案可以合并审理。
框架协议约定通和置业从其开发的项目所产生的税前利润中向股权出让 方支付利润补偿款，并明确力争在2005年12月底前支付1亿元，2006年 12月底前支付1.5亿元，补偿款的支付时间明确。但从通和置业提供的财 务报表看，2006年之前企业处于亏损状态，应认定通和置业尚不具备支付 的条件。根据广廈股份2007年半年度报告，通和置业的净利润为 136926503. 08元，该数额可以作为通和置业按照框架协议约定向通和控股、 恒信公司给付补偿款的依据，而框架协议订立当时，通和控股持有通和置业 95%股权，因此通和置业支付通和控股的补偿款数额应确定为 130080177. 93元。据此，对和信公司、大兴公司提出的要求通和置业支付 补偿款的请求可部分予以支持，对其余请求因支付条件尚未成就不予支持, 应另行解决。此外，和信公司、大兴公司主张通和置业应支付利息1049. 71 万元，因通和置业在2006年12月31日前处于亏损状态，2007年上半年的报告虽然产生盈利，但由于无法确定具体的时间，对该部分请求不予支持。
富沃公司于2005年6月22日、同年6月29日支付通和控股共计500 万元，其积欠的数额为9000万元。广厦创业提供了 2006年11月7日通和 控股向广厦创业出具的委托付款书，要求广厦创业将收回的富沃公司股权转 让款5112万元直接支付给浙江大学生物科技股份有限公司。同年11月10 曰，广厦创业作为付款人支付5112万元。据此，该款项应认定为富沃公司 的还款，其积欠数额应调整为3888万元，富沃公司应按约定分段支付资金 占用期间的利息。和信公司、大兴公司提出的要求富沃公司向通和控股支付 股权转让款9000万元及利息的请求可部分支持^
广厦创业代通和控股向通和置业、富沃公司催讨欠款。从查明的事实 看，广厦创业虽在2007年向通和置业进行过催讨，也在2006年11月收到 富沃公司支付的5112万元股权转让款。但由于通和控股在形成股东会决议 授权广厦创业代为行使权利当时，广厦创业已享有通和置业50%的股权， 在2006年10月又享有100%股权，广厦创业的代理行为，实际存在代理人 和债务人同一的状况，有违民事活动的诚实信用原则，应认定广厦创业有滥 用代理权的情形。虽然此后广厦创业将其在通和置业的股权全部转让给广厦 股份，但广厦创业与广厦股份之间存在关联关系。和信公司、大兴公司在通 和控股怠于行使任意解除权的情况下，提起代表诉讼，理由正当。
综上所述，原审法院判决：一、通和置业于该判决生效之日起10日内 支付通和控股利润补偿款130080177. 93元；二、富沃公司于该判决生效之 日起10日内支付通和控股股权转让款3888万元及利息（从2005年7月1 日至2006年11月10日止，款项为9000万元按还款协议约定的年利率 8. 5%计付；2006年11月11日至付清之日止，款项为3888万元按还款协议 约定的年利率8.5%计付）；三、撤销通和控股对广厦创业的委托代收债权 的授权；四、驳回原告和信公司、大兴公司的其他诉讼请求。案件一审受理 费1802760元，由和信公司、大兴公司共同负担901380元，通和置业负担 630966元，富沃公司负担270414元。
三、当事人上诉及答辩情况
一审判决后，和信公司、大兴公司、通和置业、广厦创业均提起上诉， 富沃公司未提出上诉。
和信公司、大兴公司的上诉请求是撤销原审判决主文第一项。其仍然主 张通和置业支付补偿款2. 375亿元及其利息，理由是一审判决后广厦股份发 布的2007年年报中显示通和置业在2007年度仅为股东广厦股份贡献的净利 润就是234168174. 04元，所以通和置业产生2. 5亿元利润款没有疑义。通和置业的上诉请求是撤销原审判决主文第一项。理由是：第一，该案 派生诉讼前置程序不合法。《公司法》第152条规定股东应当向监事会提出 诉讼的请求，在监事会拒绝提起诉讼时，股东才可以启动代表诉讼。本案中 股东没有向监事会提出请求，仅仅是将催告函在通和控股高管之间传阅，这 不能认为是合法的前置程序。第二，原框架协议中约定通和置业向通和控股 支付的利润补偿款，是附有条件的，即通和控股应当按照协议的约定向通和 置业“提供连续三年的融资担保责任”，以及通和控股应向通和置业管理人 员依约兑现奖励政策后，通和置业才向通和控股支付利润补偿款。而通和控 股并没有先履行其义务，所以，通和置业不应向其支付利润补偿款。
广厦控股的上诉请求是撤销原判决主文第3项，并认为其委托收款权不 应被撤销。理由是：第一，该案股东提起代表诉讼没有法律依据。因为 《公司法》第150条规定董事等执行公司职务时违反法律、行政法规或者公 司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。而通和控股在收到 股东的催告函后在公司内部进行了传阅，并向股东告知了公司不能提起诉讼 的原因，所以董事已经履行了相应的义务，通和控股的董事没有违反《公 司法》第150条的规定。而《公司法》第152条规定董事等具有第150条 规定的情形的，股东可以提起代表诉讼，而该案中这一前提条件不具备，所 以和信公司、大兴公司等股东不能提起代表诉第二，通和控股授予的委 托收款权不应被撤销。广厦创业为了通和控股的利益，积极行使了权利，没 有滥用代理权。
和信公司、大兴公司对通和置业的上诉意见答辩称，其已经合法地履行 了股东代表诉讼所需的前置程序，提起代表诉讼的程序合法。框架协议中并 没有明确约定通和控股在获得利润补偿款时应当履行的义务，通和置业将融 资担保等作为通和控股获得利润补偿款的前提条件是错误的。和信公司、大 兴公司对广厦创业的上诉意见答辩称，广厦创业滥用委托收款权，该项权利 应予撤销，原判主文第三项认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
四、本案二审的结案方式及程序
最高人民法院在二审审理中，召集本案各方当事人进行了调解。最终各 方当事人达成了调解协议，概述如下：（1)和信公司、大兴公司、通和控股 4通和置业一致确认：通和置业在23750万元的基础上扣除所交25%企业 所得税后向通和控股支付17812.5万元；（2)和信公司、大兴公司、通和 控股、广厦创业一致确认：自2008年5月13日（一审判决作出之日）起通 和控股委托广厦创业收取债权的代理权终止；（3)和信公司、大兴公司、 通和控股、富沃公司一致确认，富沃公司已经将所欠通和控股的价款 (3888万元）及利息（1827.245万元）共计5715, 245万元支付给了通和控 股；（4)案件受理费按照二审法院最终确定的数额分担。
本案各方当事人请求最高人民法院依照调解协议的内容制作民事调解 书，对此，最髙人民法院要求：（1)作为诉讼第三人的公司即通和控股应当 对调解协议的内容发表意见。进而言之，上述调解协议内容应当经过通和控 股书面同意；（2)除和信公司、大兴公司外，通和控股的其他股东应当对上 述调解协议发表意见。进而言之，上述调解协议应当经过通和控股其他股东 的书面同意。只有满足这两个条件，法院才能对调解协议进行确认。
由于通和控股的意思已经明确反映在调解协议中，其对调解协议内容表 示同意，所以通和控股无需再单独作出书面同意函。而包括和信公司、大兴 公司在内的通和控股的所有股东均按照法院的要求出具了书面同意函，对调 解协议全部内容表示同意。在此情况下，最髙人民法院对调解协议的内容进 行了确认，并制作了民事调解书，已送达各方当事人。本案以调解方式结
五、关于本案相关争议法律问题的分析
该案虽然以调解方式结案，但其至少涉及以下两个法律问题需要进一步 研究：一是在董事、监事、高管人员这些公司内部人之外的第三人侵害有限 公司利益时，股东依照《公司法》第152条的规定提起代表诉讼，应当履 行何种前置程序？ 二是在有限公司股东提起的代表诉讼中，如果双方当事人 达成调解协议，准备以调解方式结束诉讼，是否需要经过公司及其他股东的 同意？
(一）第三人侵害有限公司利益时，股东代表诉讼的前置程序
从《公司法》第152条第1款前段“董事、高级管理人员有本法第150 条规定的情形的”和后段“监事有本法第150条规定的情形的”表述可以 看出，该款是追究第150条下责任的机制，而第150条规定的是董事、监 事、髙管人员执行职务违反相关规定应当对公司承担赔偿责任，所以，结合 起来分析，就是：第150条中董事、高管人员对公司的责任，如果未被履 行，股东可以请求监事会（或监事）代表公司提起诉讼；第150条中监事 对公司的责任，如果未被履行，股东可以请求董事会（或执行董事）代表 公司提起诉讼。上述情况下，如果监事会或董事会不提起诉讼，依照第152 条第2款之规定，有限公司股东可以以自己的名义直接向法院起诉。
从第152条第〗、2款规定的逻辑看，当有限公司利益受到董事、监事、 高管人员侵宮时，首先，应由公司向侵害人直接行使请求权，要求该侵害人 对公司承担责任。由于这是通过一般侵权法的机制来维护公司利益，其不属 于《公司法》的保护机制，所以《公司法》无需列明；其次，在公司未主 动提起诉讼时，公司股东可以请求公司提起诉讼，这实际上仍然是敦促公司 直接行使诉权，法律希望尽量通过公司直接诉讼的方式进行审理。但公司毕 竟是拟制的主体，而股东的请求必须向实在的对象作出，《公司法》将公司 机关作为这*对象的“人选' 当监事执行职务侵害公司权利时，《公司法》 规定股东应向公司经营机关董事会请求其代表公司提起诉讼，这不仅可以& 挥董事会作为经营机关的效率性优势，而且还可以防止作为侵害人的监事与 监事会间的利害关系影响监事会作出独立判断。而当董事、高管人员执行职 务侵害公司权利时，为防止作为侵害人的董事等与董事会间的利害关系影响 董事会作出独立判断，《公司法》规定股东应向公司监督机关监事会请求其 代表公司提起诉讼。股东向公司机关提出请求的程序被认为是股东提起代表 诉讼的前置程序。股东依法无论向哪一机关提出请求，都是为了实现公司的 直接诉讼；再次，只有在股东向公司机关请求无果、法律所期望的公司直接 诉讼无望时，股东才可以直接以自己名义向董事、监事、高管人员这些侵害 人提起诉讼，代替公司主张利益补偿（情况紧急的除外）。这是第152条前 两款展现给我们的受董事、监事、高管人员侵害时公司利益的救济程序，这 一程序实现了竭尽公司内部救济与股东（公司）利益保护之间的平衡。
当公司利益受到第三人（他人）侵害时，其救济程序体现在《公司法》 第152条第3款。但是该款没有明确规定应当如何救济，只是规定股东可以 依照同条第1、2款的规定向法院提起诉讼。这里“如何依照”值得探讨， 尤其是在股东请求公司提起诉讼时，应当履行何种前置程序。依照同条第 1、2款的规定，第三人侵害公司利益，公司不主动提起诉讼时，股东仍然 应3请求公司机关直接提起诉讼。而根据该两款的规定，作为经营机关的董 事会和作为监督机关的监事会都可以作为被请求的机关，在第三人侵害的场 合应当向哪一机关提出请求法律没有明确规定，对此有进一步解释的必要。 我们认为，第三人侵害公司利益时，该第三人与公司董事会间的关系一般不 如董事与董事会间的关系那样容易使机关丧失独立的判断，从公司诉讼的效 率化和程序便捷的角度考虑，由股东向董事会提出请求比较合理，即只要股 东向董事会提出了起诉的请求，董事会不提起诉讼时，股东就完成了前置程 序确定的义务，就可以直接对第三人提起诉讼。这样可以避免股东承担过重 负担，因为在第152条前两款的规定中，股东只需根据侵害人的身份就可以 准确地确定相应的请求机关，股东在选择请求机关上所付出的成本较少。同 样第3款也应当遵循相同的标准，应当方便股东选择恰当的机关，毕竟，对 第三人与公司机关间关系进行判断不是股东所能胜任的。
前述案件中，通和置业、广厦创业是通和控股之外的第三人，其不履行 到期债务侵害了通和控股的利益，通和控股的股东和信公司、大兴公司向通 和控股董事会请求其提起诉讼，董事会成员和相关高层人员认为受客观条件 限制其无法提起诉讼，并书面函告了股东，此时应当认定股东履行了相应的 前置程序义务，股东无需再向通和控股监事会请求提起诉讼。本案的股东代 表诉讼程序符合法律规定。
(二）股东和公司对调解协议的同意
我国《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿， 不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”调解协议性质上属于合 同，按照合同法原理，当事人双方间的合同不得损害第三人的利益，如果调 解协议损害了他人的利益，当然就违反了法律的规定，应当无效。
在通常的民事诉讼中，法院主持调解时，只要双方当事人达成协议，而 协议内容不违反法律时，一般无需经由诉讼外主体的同意，法院就可以依照 当事人的协议内容制作调解书，经送达后就发生法律效力。这是民事诉讼法 处分原则的内容，也是诉讼当事人行使处分权的表现。但是在股东代表诉讼 中，提起诉讼的股东在与对方达成的调解协议中处分的不是股东自己的利 益，而是公司的利益，这样的调解协议就有可能损害公司的利益，比如股东 由于道德风险被对方当事人所“俘获”，不以公司利益为重，在协议中随意 作出妥协和让步，使公司利益受损；甚至侵害人与公司部分股东串通，让部 分股东提起诉讼，然后在诉讼中通过调解达成协议，取得民事调解书，并以 此阻断公司或其他股东行使诉权。在调解协议损害了公司利益时，该协议应 当无效，法院不能确认其效力，更不能制作调解书。所以，在股东代表诉讼 程序中的调解，法院必须对调解协议的内容进行审查，只有该协议不损害公 司利益时才能对这些调解协议予以确认。
对是否损害公司利益的问题，法院在审查中应交由公司来判断，即调解 协议应当经过公司同意，法院才能确认。但此“公司之同意”应当由谁来 作出，是公司股东会还是公司董事会？回答这一问题必然又要涉及“股东 会中心主义”和“董事会中心主义”问题之争，我们在此无意展开这一话 题，只是认为所谓的“中心主义”在不同的立法模式下有不同的回答，我 国《公司法》在有限公司中授权公司章程对股东会和董事会的权力进行 “超额”规定，这也意味着我国公司中“以何为中心”很大程度上由公司章 程决定，但实践中的公司很少有在章程中对其作出比较系统和成型的规定 的，所以现实中的公司实践无法提供理论逻辑所需的基本资源，这也就决定 了我们对前述问题无法给出确定的回答，而只能采取比较务实的立场来处理 眼前的问题。
我们认为，考虑到有限公司股东与公司关系紧密、股东对公司利益也比 较关注，而且公司原本可以通过直接诉讼追究侵害人的责任，但是公司由于 种种原因没有行使此诉权，这不能排除公司有故意放弃权利、损害股东利益 的可能，为了让公司的意思能够得到充分的体现、最大程度维护有限公司股 东的利益，调解协议除了由董事会代表公司表示同意外，还应当由公司中除 提起代表诉讼的股东之外的其他股东表示同意，在公司和股东全体均同意且 调解协议没有其他违法事由时，法院才能对调解协议迸行确认，也才能相应 地制作民事调解书。实际上，在国外法例上，也有法院在股东代表诉讼和解 中征求公司和其他股东意见，保证他们行使知情权和异议权，这与该案中的 做法具有很大的相似性。该案中，通和控股的董事会代表公司对和信公司、 大兴公司与通和置业、富沃公司、广厦创业间的调解协议予以认可，通和控 股的其他股东也书面同意调解协议，所以，最高法院二审依照这些调解协议 的内容制作了民事调解书，确认了调解协议的内容。
最高法院民二庭法官杜军博士撰稿