法益批判论
发布日期：2014-03-10 文章来源：互联网
【关键词】法益侵害 法益批判 犯罪未完成形态
随着我国社会主义市场经济体制的建立、发展和完善，社会经济呈现一片大好繁荣景象，经济的蓬勃发展促使人际交往多维度发展，利益冲突剧烈增加，从而在刑法上导致法定犯增加，危险犯增多，出现法益保护前置化、法益范围扩大化、犯罪未完成形态犯罪化等情形，严重危及刑法保障人权功能。同时现代社会中经济活动范围拓展明显，出现了很多新型犯罪。如春节前后票务紧张，群众订不到票，于是夫妇俩为他人代买火车票，收取10元服务费，公安机关拘留夫妻二人，人民检察院以非法经营罪批准逮捕。这个案例中，作为犯罪定义者的公权力机关，实质上是从维护铁路垄断地位的利益为出发点，依据法益侵害理论，对夫妇俩的行为追究刑事责任。还比如开“黑的士”也可以构成非法经营罪吗？POS机套现的行为如何定性？通过帮助官员的子女出国留学实行行贿行为，可以构成行贿罪吗？通过微信手段海量搜索嫖客，招揽客源组织卖淫，可以构成组织卖淫罪吗？但从某种程度上说，根据我国现行的法益侵害说，可以相对比较合理地解决上述行为入罪的问题：开“黑的土”扰乱了社会的士管理秩序，POS机套现扰乱了我国金融管理秩序，帮助官员子女出国留学侵犯了我国公务员职务廉洁性，通过微信组织卖淫侵犯了我国性风俗社会秩序，非法人体器官移植侵犯了公民生命健康权，这些行为都具有社会危害性。是否都应该以法益理论入罪呢？刑法中的任何学说都是处在相互制衡，相互融合，相互对抗之中，刑法有保护法益机能，那也具有保障人权的机能；刑罚正当化理论根据中有报应主义，也有功能主义；有主观主义就有客观主义；有行为无价值，就有结果无价值；既然有法益侵害原则，那就有规范保护原则。在理论上，前述二者之间并不存在天壤之别，反而可以趋于融合，但在实践中二者的确是具有针尖对麦芒之势。
一、解读法益在我国刑法理论上的地位、概念、分类及其功能
（一）法益侵害是犯罪的本质
一般来讲，法益是从个人本位的“权利侵害说”发展而来，成功地囊括了权利侵害说无法合理涵括的国家利益和社会利益。“权利侵害说”的提出是为了增加其实证的特性，即在实践中被证明和显示的性质，出于保障公民权利的角度，前提是个人本位。等到发展出的“权利侵害说”进化为“法益侵害说”后，法益侵害说继承了“权利侵害说”具有的实证特性，并且能够更好地维护国家和社会等集体利益。此后宾丁揭示了法益的规范机能，认为法益作为规范背后的载体，规范是先于法益而存在，受制于立法机关主观上的决定，犯罪虽然形式上违反了刑法规范，但实质上是侵犯了法益，最终法益侵犯说使得犯罪概念实质化。⑴那么在探究犯罪本质等深层次难题时，法益侵害说就是犯罪的本质。这是法益理论的本来面目，也是法益侵害理论在我国现行刑法中应有的体系地位。法益侵害说除了是犯罪本质外，在我国刑法体系中还拥有什么位置呢？我国台湾地区的刑法基本原则之一是行为原则，是指国家刑罚权应当处罚的是侵害法益的行为，不是行为人，也不是思想等。⑵这里侵害法益的行为原则是从限制刑法上的国家权力，保障人权出罪的角度来论述的，而不是在法律条文没有明确规定的情况下，根据实质解释的合目的性使得法律条文变得明确起来。更不是从正面把一些犯罪形态予以入罪化的依据。
（二）法益是指刑法规范以内的受刑法保护的利益
法益保护属于刑法机能之一和刑法的主要任务，类似于我国刑法中的犯罪客体，英美刑法中的伤害原则。法益理论是德国刑法学上的核心理论。在德国，对法益的本质、范围、内涵等基础理论现在有争议。⑶法益概念提出之初是指规范的保护客体。⑷对于法益理论的运用前提是遵循规范，而不能越位于规范，但其适用时往往号称其符合法律规范。德国学者李斯特认为法益是法律所保护的利益。这个定义简单易记。张明楷教授认为法益是指刑法所保护的人的生活利益。生活利益是指这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。⑸但毋庸置疑的是法益概念具有不确定性，其认定遵循的原则具有抽象性，从而出现模糊性，导致缺乏可操作性。张明楷教授界定法益概念必须遵循的原则是，法益与利益、法、利益可侵害性、人和宪法相关联。其以外专业抽象术语来理解法益概念，让人有种摸不着头脑之感。有学者概括法益学说的基本内容，认为法益包括下列三个层面：法益是刑法理论的原始概念；犯罪是对法益的侵害和刑法是对法益的保护。⑹笔者对此表示赞同，但是没有给出到底什么是法益的一个相对明确的概念。法益理论到了德国学者宾丁处被赋予了规范批评功能，认为法益是一种状态说，并且其法益概念只是处在实体法保护下的一种附属地位。
（三）法益的分类应该专属于刑法规范
根据法益与实定法的关系对法益进行的分类属于跨学科而非专属于刑法的分类方式。关于法益分类，这种问题也会在民法法益的研究中被提出来。法益是前实定法还是实定法的概念？“法益是位于‘法’之前应当由‘法’保护的应然范畴，还是已经在‘法’规范保护范围内的实然范畴。”⑺这些问题仍然处在不断讨论发展中。根据法益与实定法之间的关系不同，法益分为：（1）先法性法益概念，或前实定法的概念，是指法益含义具有先在性，根据自然法其是事先就已经存在于刑法之中的，我们能做的就是去发现它，而不是随着时代发展社会进步而根据现实情况创造它。因为法益的内容即利益本身在实定法之前就已经存在，所以法对这种利益只是予以确认并加以保护，就使之成为或上升为法益。该概念在法哲学上极具意义，但回归到刑法释义学上，该概念对具体刑法问题的解说所起的直接指导意义微乎其微，如果真把该概念运用到具体刑法问题解析中时，反而会使法益概念虚置而无用武之地。（2）宪法性法益概念。即对“法益”下定义时，其中“法”可以理解为宪法。一个要在刑法范围内提出的在刑事政策上具有拘束力的法益概念，只能产生于宪法即基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国和宪政国的使命，这个基本法的使命就是对国家刑罚权规定了明确的界限。该观点把宪法上保护的利益，囊括在刑法上的法益概念之中，但具体如何界说最终还是要回归到作为从母法中脱胎的刑法规范上来。（3）后刑法法益概念是在法益论发展历程中最初提出的，核心思想认为法益是刑法规范的客体，即在任何刑法规范中，均可以找到所需保护的法益。刑法法益可以表述为实定法禁止侵害或者威胁，依刑法规范加以保护的“财”。保护法益即法益必须根据刑罚法规来确定，要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行刑法，离开现行刑法就不可能理解法益。现行刑法这一文本有创制主体，同时也有解释这一个文本的主体，根据主体间性原理，在遵行罪刑法定原则和存疑有利于被告原则下的确能够在刑法各个方面发挥较大的意义和作用。同时从法益的内容是客观事实层面还是抽象价值层面这个角度，又可以把法益分为事实性法益概念和规范性法益概念。实定法下的规范性法益概念具有有限性，前实定法下的事实性法益概念是无限的。不可否认，从历史长河的发展脉络来投射，如果把法益概念认定为前实定法，那么法益的确是处在不断发展之中，近来还有学者提出了生态法益的概念。笔者认为应从位于刑法规范活动之下的法益理论来理解生态法益的概念，同时需要立法上真正地规定破坏生态法益的罪行后，才能在司法实践中解释此种犯罪本质时运用生态法益理论。笔者认为法益应该是刑法规范上的利益，是实定法的概念，属于法规范保护之内。
二、法益理论在犯罪未完成形态中重点概念澄清、处罚正当性依据和从轻或减免处罚根据中的适用
（一）法益理论对犯罪未完成形态中相关核心概念解读不足
对犯罪构成要件的某些组成部分尤其是“行为”的解释结论，必须明确其侵犯了刑法规定的该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪设立该条文的目的得以实现，这就是目的解释论。特别是对于实质解释论者来说，对构成要件要素的解释必须以法律规定的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。
1．关于“着手”的认定标准。有主观说、客观说和折中说，⑻其中主观说包括极端主观说和变通主观说，极端主观说是指行为人具有犯罪意图，在犯罪意图的支配下自认为开始实行犯罪行为即为着手。变通主观说是行为人具有的犯罪意图可以外在地被人识别时即为“着手实行”。客观说包括形式客观说和实质客观说。形式客观说是指开始实施法律所规定的犯罪构成要件中的行为时，就可认定为着手。实质客观说是指符合犯罪构成要件紧迫的、现实的、具体的侵害法益的行为。折中说是指行为人主观上的犯罪意图已经明确，行为人已经开始实施符合构成要件的，具有造成法益侵害现实危险性的行为。在我国，更多的学者赞同实质客观说。很明显实质客观说的着重点不是放在法益侵害上，而是放在实行行为上，该实行行为符合某种犯罪构成要件，即将直接针对行为对象展开危险侵害。此时只有实行行为凭借着行为的内容、时间、对象和针对法益侵害或危险的可能性四个标准才能很好判断着手的时点。至于有学者认为重点应该放在对法益现实、紧迫和直接的侵害或危险上，笔者认为，对法益现实、紧迫和直接的侵害或危险不可能没有任何媒介或根基就可以被判断出来，而媒介或根基就是行为，试问皮之不存，毛将焉附？只有依赖于行为，以行为为核心骨架才能支撑其法益侵害或危险一说作为“着手”认定的标准，在寻找普通犯罪形式的“着手”时，该行为实施的符合犯罪构成要件的行为对法益是否产生紧迫、直接、现实侵害或危险的时点一般比较容易予以判断。但在特殊犯罪形态中，着手的认定标准又不相同。此时法益侵害或危险一说也毫无用武之地。一般来说，故意的原因自由行为的着手判断时点为出现无罪责能力状态时。不纯正不作为犯的着手判断时点是最后的救助可能性。间接正犯的着手的认定，有利用行为说，被利用行为说，个别说（根据被利用者的具体情况）。同时对持有犯罪，根据法益理论中难以认定着手时点，甚至对其刑法规制之根据也无法阐述清楚。根据法益理论看似合理地论证持有犯犯罪化根据：持有行为危害了社会秩序法益。
2．中止犯的认定标准。按照我国通说观点，重点是放在“自动性”的判断上。关于中止犯的认定标准，各种学说林立，⑼主要有主观说，限定主观说和客观说。我国的通说是行为人以为可以继续实施犯罪行为并完成既遂，但出于本人意愿而放弃实施。此时对于自动性的判断也没有法益理论可以适用之说。有学者认为，我国“自动”属于标准的刑事政策含义，根本不用介入学说繁杂的“自动性”（日本刑法上的“任意性”）要件判断，根据中止行为在可以进一步侵犯或危险法益的时候主动停止实施接下来的行为就可以认定成立中止犯。⑽笔者对此不予赞同，该观点直接忽略掉我国现行刑法对“自动”性刑法明文规定的做法不可取。该学者采用该观点的前提是认为中止犯减免处罚的根据是刑事政策说，所以导出不需要对“自动”进行判断，笔者将在下面（三）对该问题展开论述。
3．“未得逞”的认定标准。在我国有犯罪结果说，犯罪目的说，犯罪构成要件齐备说和犯罪客体说等学说。犯罪客体说是指实行行为没有侵犯法益，重点放在实行行为没有造成法益侵害，才能成立“未得逞”，不是单独地无法益侵害。笔者赞同犯罪构成要件齐备说，⑾即实行行为没有齐备构成某种犯罪的构成要件，为未遂。犯罪结果说可以较好地论述结果犯的“未得逞”的未遂状态，犯罪客体说可以合理地论证危险犯的“未得逞”，但无法恰当地论证行为人的“未得逞”。至于犯罪目的说，完全依照行为人的主观目的来认定，实不可取。例如行为人开枪射杀A，但认错人误杀了B，此时犯罪目的没有达成，按照犯罪目的说应该是“未得逞”，但根据认识错误的法定符合说，行为人仍然构成故意伤人罪的既遂形态。
（二）法益理论对犯罪未完成形态预备犯处罚根据阐述不明
预备犯是指为了创造犯罪实施的条件，把犯意通过准备工具等行为表现出来，但由于意志以外的因素未能着手实行犯罪。预备犯主观上是为了顺利的实施犯罪，客观上并没有着手实行犯罪行为，而只是实行了犯罪的预备行为。⑿例如为了伪造货币、票证而准备纸张、油墨等犯罪工具，⒀为了故意杀人而买刀、磨刀和配置毒药等。如果把法益保护认为是刑法的第一机能、目的，从客观的法益侵害这样的犯罪结果或者结果发生的危险（法益侵害说）来寻求处罚根据。⒁但法益原则在此时不能作为预备犯处罚根据。因为预备犯中行为人既没有着手实行犯罪，主观方面的准犯罪意图只是通过犯罪的准备行为表现出来，没有相对明确的法益受侵害或危险。所以很多学者⒂建议，预备犯的立法模式从刑法典总则中对预备行为原则上予以处罚加以规定，转变为在分则中对个别条文进行特别规定，对犯罪预备行为应当有选择性处罚。欧陆法系国家就是在总则中不设处罚犯罪预备的一般规定，以不处罚预备行为为原则，只规定未遂，并以着手实行实行行为作为未遂的重要标准，在分则中通过单独设条处罚极少数作为独立的犯罪形态的阴谋、共谋等本质上的预备行为。那为什么刑法分则还是有少数的预备犯呢？对于此种情况下预备犯的处罚根据几乎没有专门的论述。我国预备行为的可罚性，涉及刑罚权何时可以在打击犯罪、保护公民权利，防止客观法益侵害或危险的口号下介入私人领域。有学者认为预备犯中预备行为侵害的是重要价值的法益，如故意杀人、强奸、抢劫、绑架等，但是在笔者看来，即使是故意杀人的预备行为没有对法益产生危险，比如乙为了故意杀甲，通过微博查找甲的手机定位，这种预备行为不属于实行行为，能够危险或侵犯甲的生命权吗？为了强奸屋内的妇女甲，乙爬到屋外的一棵树上蹲守甲丈夫离开，甲对乙的存在不知晓，此种爬树的行为不属于刑法规定的实行行为，侵犯了甲的性自主权吗？对这两个问题，我们很难给予正面的回答。在我国刑法理论研究中反而很多学者认为应该对预防行为予以非犯罪化，但非犯罪化的根据不是行为对法益产生侵害或危险，而是从预备行为没有实行行为从而不能够满足构成要件等其他方面予以论述，笔者对此表示赞同。
（三）法益理论对犯罪未完成形态形态从轻或减免处罚依据论证不能或不透
1．我国现行刑法规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的正当根据。在司法实践中本来一般的刑事案件不会走到法院审判的诉讼阶段，所以谈不上从轻或减轻，对于刑法是否需要规定“免除”，在修改刑法的过程中存在过争论。不保留“免除”处罚字眼，就无法体现预备犯的处罚轻于未遂犯。⒃笔者认为如果刑法总则中删除规定预备犯的条文，就不存在这些问题。法益是不是一个可量化分级的概念，其在此处无法说明对预备犯可以从轻，或减轻，或免除的正当理由。
2．中止犯免除或减轻处罚的根据。我国现行刑法典规定对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。减免根据有李斯特著名的金桥理论，⒄也称为刑事政策理论，中止减免处罚为行为人搭建一座犯罪中途退却的黄金桥。还有赦免与奖赏理论，刑法对于可以将犯罪进行到底而自动中止实行行为，或者实行行为终了，主动有效地防止犯罪结果发生的行为人予以奖励或赦免。同时还有刑罚目的理论，中止犯减免处罚可以预防社会一般人实行犯罪，预防犯罪人不实施犯罪，也就是一般预防和特殊预防。法益保护机能分为一般预防机能和特别预防机能。很明显刑罚目的理论在为该问题提供正当依据时，距离感太强而不为学者们所青睐。用赦免或褒奖的刑法理论也让人难以接受，中止犯也是犯罪分子，怎么能够对其进行赦免或褒奖呢？张明楷教授引进日本的学说，采用综合说，认为犯罪结果没有发生，违法性减少；同时主观上放弃进一步实施犯罪行为或有效防止犯罪结果发生，责任减少说；有利于鼓励罪犯中止犯罪，避免给法益造成实际损害，刑事政策说。同时有学者⒅也有类似观点，考虑政策说和法律说，政策说是法律说的根基，法律说是政策说的具体体现和补强。法律说包含了违法性减少和责任减少。笔者赞同刑事政策说，追问犯罪减免根据时都是深及刑法理论上最本源的东西，而不能仅仅停留在法律说之上。谢望原教授认为，追求公平正义的刑事政策价值是我国中止犯减免处罚的根据。⒆也有学者认为，对中止犯减免处罚是出于诱导行为人关键时刻及时自我否定、防止犯罪既遂救助、保护法益的刑事政策的目的而设立的（李立众文）。笔者相对比较赞同前者的观点，探寻正当化根据而上升到公平正义的刑事政策高度，这是研究正当化根据应有的视角，而危害法益目的的解释无法上升到刑事政策的高度。
三、法益理论在实然状态下呈现的致命缺陷
法益侵害的内涵和范围呈现不断扩张之势，缺乏规范性，从而导致适用具有很大的灵活性。正也法益，不正也法益，某行为属于正义的，因为没有侵犯法益，某行为属于不正义的，因为侵犯了法益。同时社会危害性和法益侵害说，几乎已经被运用到我国刑法学中已被开发的所有问题中，⒇俨然成为了犯罪化正当性的原则，实际上其无法担此重任。并且以法益理论为基础的利益衡量说更加关注于哪种法益，生命权、身体权还是财产权？具体如何衡量？如果比较侵害法益的大小就可以证明存在法益侵害，犯罪化的正当化根据不是一句：存在法益侵害就论证成功了吗？法益理论在我国现行刑法学中主要具有以下几点缺失和需要我们加以注意之处。
（一）不明确性是法益理论的问题所在
“法益在其本体上并非完全是一个同一的概念，在不同的理论语境下会有不同的法益定义。”(21)同时法益概念具有流变性、灵活性和对集体法益的强调性。一般认为法益是法律规定的利益。法律是国家制定颁布的并由其贯彻执行，国家既是法律制定实施者，也是法益概念明晰确定者。法益概念不是静态的，相反它是开放式的，是在符合宪法目的所设定的范围内，随着历史的变化和经验知识的进步而流动。法益包括个人法益和集体法益，集体法益具体包括国家法益和社会法益。法益概念的存在范围逐渐扩大，其中也延伸到犯罪未完成形态理论中。法益出现精神化的迹象，并无实实在在的法益侵害，但因有危险法益的迹象所以也可以入罪。比如风险社会中，抽象危险犯逐渐出现并增加。由于被保护的错综复杂的法益中所谓具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地依重抽象危险犯的工具，根据经验或者它的大量出现创制具有抽象危险的行为。
（二）法益理论的扩张性和不可或缺性
法益理论对犯罪未完成形态具体问题不具有全面总括性解释或刑事政策机能，只能采法益原则为分析角度之一，不能全盘接受法益原则对刑法理论的解说。论述法益理论对于犯罪未完成形态问题的指导意义，是对法益理论不依赖任何体系，而直接的进行评价。(22)总则规定了各个犯罪类型的原理原则。构成要件法定性是指刑法规范中通过罪状形式明文规定各个犯罪类型。在分析个罪层面，比如故意杀人的“着手”，强奸的“未得逞”，此时对“着手”和“未得逞”的认定，的确是属于对构成要件即犯罪条文中罪状的解释。但只能根据法益原则从个罪角度进行分析，而不能从总则角度对犯罪未完成形态进行理论探寻。因为基于我国刑法典总则对犯罪未完成形态的规定，其属于总论的规定。我国刑法典总则中没有规定法益保护原则，本文第二部分也论证了法益侵害说运用的失败，所以此原则对我国分则中个罪解释与适用没有指南针性的决定性作用，充其量不过是有影响作用。法益目的解释功能在我国现行刑法学理论中的强大，使司法实践中很多行为的犯罪化得到了其大力支持。我国现行刑法中明文规定了聚众淫乱罪，根据法益理论，聚众淫乱扰乱了受法律所保护的社会性风俗秩序利益，所以南京副教授聚众淫乱案的判决结果为构成聚众淫乱罪。主审法官认为聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所，都不影响对此类行为的认定。(23)实际上，该案根据法益理论也可以得出不为罪的结论：私下、秘密而自愿聚众淫乱的行为既没有危害到其他人的法律利益，也没有破坏公共的秩序，只是在道德上侵犯了性生活对象单一性，属于道德层面的问题，刑法基于原初法益保护原则应不予插手。
（三）法益理论的根基应该是“尊重和保障人权”
实然层面上，在法益理论指导下的我国刑法重视社会保护机能多于人权保障机能。法益理论促使笔者对行为犯罪化正当性的哲学思考，法益理论是从国家的角度去保护国家认为应当保护的利益，但这种说法显示出刑法是维护社会秩序的工具，逼着刑法保障机能的生存空间不断缩小。保护社会秩序的恰当方式应是以规范保护说为基础的法益保护说。因为从应然层面来讲法益理论在我国刑法中应当确立起限制国家刑罚立法权，将对法益没有危害的行为排除出犯罪圈之中，体现法益对刑法处罚范围的限定作用，同时突出罪刑法定原则的人权保障机能。作为刑法学支柱的法益理论，不仅需要具有实证主义具体适用的意义，还需要具有立法规范批判的功能意义。“伤害原则具有作为批判性原则可以抵制法律道德化的做法。”(24)法益规范批判功能理论是犯罪论的实质基础。法益论应该表明之所以能够使得人类行为可以成为犯罪的要素，能够为确定哪些行为可以合法地成为值得刑事处罚的刑事不法提供指引。(25)如今法益概念被成功引入进我国刑法理论研究之中，亦有替换社会危害性地位的意图。同时也应该考虑危害评价中的主体性维度，(26)即犯罪定义者创制犯罪时应考虑行为的法益侵害性因素，对于不具有法益危害性的行为坚决不予纳入刑法的规制中，随着时代的变化，有些行为不具有社会危害性时，就要运用法益理论批判立法的不足，促使刑法规范条文逐渐完善，坚守罪刑法定原则，维护刑法保障人权的机能。法益保护概念中规范维度的丧失，标志着法益保护概念失去外在边界的意义限制。
【注释与参考文献】
⑴论者在概括犯罪本质理论时，第一点就阐述法益侵害说。陈兴良著：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第118—120页。
⑵陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第46页。
⑶舒洪水、张晶：“近现代法益理论的发展及其功能化解读”，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。
⑷张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第31—32页。
⑸张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第345页。
⑹焦艳鹏著：《刑法生态法益论》，中国政法大学出版社2012年版，第63页。
⑺高仕银：“法益的无限性与有限性——以计算机诈骗行为的分析为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第12期。
⑻参见陈兴良著：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第400—402页。
⑼参见张平著：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第89—102页。
⑽李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，载《法学研究》2008年第4期。
⑾于志刚著：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第232页。
⑿同注⑽。
⒀谢望原主编：《刑法学》，北京大学出版社2012年版，第131页。
⒁[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第22页。
⒂陈兴良著：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第394页。
⒃高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第26页。
⒄程红著：《中止犯基本问题研究》，中国人民大学出版社2007年版，第27页。
⒅王昭武：“论中止犯的减免处罚根据”，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2010年第2期，第48页。
⒆谢望原：“论中止犯减免处罚之根据——以比较法为视角”，载《华东政法大学学报》2012年第2期。
⒇方泉：“犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则”，载《法学》2012年第8期。
(21)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第12—30页。
(23)南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2010—05／20／c_12123832．htm，最后访问时间2013年1月22日。
(24)王耀宗：“现代风险社会中危害性原则的角色定位”，载《现代法学》2012年第5期。
(25)杨萌：“德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评”，载《学术界》2012年第6期。
(26)劳东燕：“危害性原则的当代命运”，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2008年第11期，第41—44页。
【作者简介】中国人民大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第10期
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