租赁合同纠纷二审民事代理词

二审民事代理词
尊敬的审判员、书记员：
云南圆合圆律师事务所受文山州司法局指派，委派我担任本案上诉人某某的诉讼代理人，依法参与本案诉讼活动，接受委派后，我认真查阅了本案卷宗，了解案情。现就本案事实及法律发表如下代理意见，供法庭合议时参考采：
一、 原审判决认定事实不清
1、上诉人与被上诉人不属于租赁关系，而是雇佣关系
上诉人为被上诉人开车，往返昆明一次交给被上诉人300元。文山上昆明的乘客是被上诉人安排，乘客价格由被上诉人与客人约定，什么时候走是被上诉人说了算。昆明回文山的乘客价格由上诉人灵活掌握，车油费是被上诉人负责，为能尽可能的多有一点报酬，上诉人负有乘客员满才能开车回文山的默认义务。充分体现多劳多得的市场经济惯例。以上事实充分说明上诉人仅是被上诉人的雇员，是明显的雇佣关系。
2、被上诉人存在藐视司法的欺诈行为
首先，2009年10月4日，被上诉人的朋友‘王某’租车是被上诉人同意的。该车被‘王某’“盗” 走后，上诉人及时到昆明市公安局官渡区分局关上派出所作了报案记录，被上诉人却要求上诉人到派出所撤销案子。2009年10月8日，被上诉人在上诉人强烈要求下才到文山州公安局交通警察支队交了档案锁定申请。2009年10月11日，被上诉人告知上诉人车在某飞手里正要过户给他人。上诉人提出报警却遭到被上诉人阻止。经交警报警后，110赶到将某飞和被上诉人带到文山县公安局卧龙派出所接受处理（上诉人不知道处理情况）。2010年7月28日，上诉人在昆明找到该车时，驾车人某生则称是从被上诉人处购得该车，现车主为某某某（某生的妻子）。
其次，文山县人民法院（2010）文民巡初字第93号《民事判决书》是2010年6月13日上诉期限届满生效。2 0 10年6月17日，被上诉人向法院递交强制执行申请。2010年6月24日，被上诉人向文山州公安局交通警察支队车管所递交解锁档案申请。2010年7月5日，被上诉人将本案标的物‘云HHZ987号车辆 ’卖给某生并过户到某生的妻子某某某名下，将车牌号变更为‘云H81547号’这一系列过程仅用时12天，均系被上诉人私自操作，上诉人全然不知。2010年7月29日法院下达执行裁定书，被上诉人仍然隐瞒该车被其出售的重要事实。之后，仍然多次打电话要上诉人付款132000元。
综上事实，云HHZ987号车辆没有被盗，而是一直在被上诉人手中，从被盗到该车过户及变更号牌都是被上诉人一手掌控，是一个欺诈骗局。某飞不可能明知是被盗车辆仍然收购出售，不可能将81600元买来的车辆以59500元低价出售。被上诉人向法院主张上诉人赔偿其“损失”，是在藐视我国司法的公正性和藐视司法工作人员的工作能力。
二、再审法院判决上诉人赔偿被上诉人赎车款59500元，明显证据不足
我国《民事诉讼法》第十七条 “符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：〔一〕申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；〔二〕涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；〔三〕当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。
对某飞、张某调查笔录不属于该条规定的可以申请人民法院调取的证据，人民法院不是举证责任主体，依法，不应由人民法院调取作为定案依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十五条 “证人应当出庭作证，接受当事人的质询”；第五十四条 “当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。
本案中，被上诉人，申请法院对某飞、张某调查笔录程序违法，且超过举证期限。尽管对某飞的调查笔录称某生将款转入某飞账上；对张某的调查笔录称某生向其借款。也仅能说明某飞、某生、张某三人之间的民间借贷关系，与上诉人毫无关联。是否有张某此人，上诉人也全然不知，经上诉人到砚山县查找，砚山县只有2人叫张某，其收入均是仅能维持生计，并且该2人否认有人向其借过钱，自己也没有那么多钱。
因此，该证据程序违法、证人未当庭接受质询、与本案无关联性，缺乏证据三性特征，依法不能作为定案依据。
三、本案不应作为民事案件立案处理，依法上诉人不应承担任何赔偿责任
被上诉人的车既然被‘盗’，并且已经向公安司法机关报了案，该车的出现，应向报案部门(公安司法机关)汇报实情。2009年10月11日被上诉人知道车在某飞处，当天某飞被带到文山县公安局卧龙派出所时就已经知道该车被“盗”这一事实。而再审中某飞笔录称：“车是其以81600元从曲靖晏云飞处购买，被上诉人于2010年6月29日以59500元将该车赎回，钱是某生转在其账上”。张某笔录称：“某生向其借款59500元。”以上相关人员或是被上诉人的战友，或是被上诉人的亲戚朋友，或是虚拟的人名。该车是被盗或者是骗局，只有公安司法机关对以上人员进行相关侦查、调查才能明白真相。而不是当事人为达到自己所谓的“目的”提供一些毫无关联的所谓“证据”就能以民事纠纷解决的问题。这样，不仅干扰了我国公正廉洁的司法制度，同时也会助长不法行为人的嚣张气焰，破坏依法治国的理念。对此上诉人保留必要的诉权。
如今，该车既然已经出现，又是被上诉人出售给某生，同时变更车牌号并过户到某某某名下，从合同的相对性上看，被上诉人没有任何损失，无损失依法就不应得到赔偿。若要上诉人赔偿，于法于理该车均应由上诉人享有。
综上所述，再审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，判决错误。恳请终审法院调查核实，依法支持上诉人上诉请求，维护司法公正，保障法律正确实施，促社会和谐稳定，维护当事人正当合法权益，以上代理意见敬请法庭合议时予以充分考虑并采纳。
谢谢法庭！
 
                                                                   云南圆合圆律师事务所
                                                                       韦延武 律师
                                                                         年月日