归纳与探索：“法益可恢复性犯罪”的刑法评价思考

发布日期：2014-06-26 文章来源：互联网

【内容提要】按照一般的观点，行为成立犯罪且处于既遂状态后，那么对于该行为的刑法评价也就止于停止形态，进而随着程序的推进，行为就会被纳入定罪量刑的诉讼程序。然而，我们需要注意的是：犯罪既遂后，尤其是财产犯罪、经济犯罪成立既遂形态后，行为被纳入诉讼程序被实际处理，只是应然意义上的理论设想。实际上，在财产犯罪、经济犯罪成立既遂形态后，行为人大有可能在某种动机的驱使下通过实际行为恢复被其先前“犯罪行为”侵害的刑法上的法益，从而在概率论上很大程度的导致了对行为人的行为评价只能停留在理论角度。既然如此，我们的刑法理论是否应当反思：对于犯罪既遂后行为人自行、自愿恢复法益的情形，刑罚处罚的必要性是否还依然存在，或者说是否应当保持克制？“法益可恢复性犯罪”的刑法评价思考由此展开。
【关键词】犯罪既遂法益可恢复性犯罪法益

　　按照传统的犯罪构成理论，司法实践中的某些行为已然成立犯罪且停留在既遂状态，但经笔者观察总结，《刑法》和相关司法解释却规定将满足一定条件的犯罪既遂行为予以“出罪”、“有罪免刑”或者大幅度减轻处罚（并非《刑法》第13条“但书”后段规定的“不认为是犯罪”）。比如，对于拒不支付劳动报酬罪、盗窃罪、涉税犯罪、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的处理均是呈现此种趋势。通过归纳可以发现，这种立法趋势所涉及到的罪名比较零散，没有统一的指导性理论予以释明和支撑，这种零星的立法、司法趋势，到底是突破刑法理论和刑事法律底限的“乱象”，还是值得我们应该认真反思研究的法律“现象”？经过研究，笔者认为，这种处理趋势是一种类型化的法律现象。这种类型化的法律现象所指向的犯罪行为具有特定的共性和规律，笔者将此共性和规律归纳概括为“法益可恢复性犯罪”，即：在犯罪行为完成以后（可能停留在既遂状态），行为人通过积极有效的补救措施，将原本被其犯罪行为所侵害的法益予以完全修复的一种犯罪类型。“法益可恢复性犯罪”概念的提出，是以立法、司法实践中的具体规定为基础归纳得出，对其如何进行刑法规范意义上的评价，则需要从理论的角度予以回应。

一、问题的提出：性质相同、后果不同的行为在刑法评价（定性）角度是否应该有所区别
　　司法实践中普遍存在这样两种典型的案例，引起了笔者的注意。
　　[案例1]行为人甲盗窃人民币50万元后用于个人挥霍，按照犯罪构成的传统理论，甲成立盗窃罪（既遂），无其他从轻或者减轻处罚的量刑情节，假定判处有期徒刑11年。
　　[案例2]行为人乙盗窃人民币50万元，但是乙基于某种动机（比如害怕刑罚惩罚、良心发现等）将此赃款完璧归赵（甚至是在被害人知晓自己的财产被盗窃之前）。按照我们传统的刑法理论，乙的行为也要承担盗窃罪既遂的刑事责任。因为乙存在退赃的酌定量刑情节，因而法院可以在法定刑幅度内判处从轻处罚，假定判处乙有期徒刑10年。
　　以上2个案例如果作为个案来观察，应该没有什么问题，但是一经比较，我们可以发现一个不易察觉的问题：为什么在后果方面完全不同的两种行为却在刑法规范解释角度的定性上却是完全相同、甚至在量刑的范围内几乎没有什么本质的区别？这种结论的得出是否与民众内心中的刑事正义理念预判相抵触？是否契合人们的法感情？这种解释结论是否能够得到社会公众的普遍认同？⑴这些问题引起了笔者深深的思考。
　　刑法作为国家的基本法，是以国家的强大权力后盾为保障、按照本国人民的共同意愿，对严重危害社会存在之状态的各种失范行为予以否定性评价的法律规范。刑法作为国家机器运转的重要保障，自从国家形成的那一刻起也就随之而产生，在某种意义上来讲，国家的权力象征就是制刑权、求刑权、量刑权和行刑权及其有效实施。然而自启蒙以来，随着法治意识的逐渐萌生，人们逐渐认识到，刑法不仅仅是国家治理和国家统治的工具，不仅仅是一般社会秩序维持和民众生活安定的大宪章，也是犯罪人权利保障的大宪章。在此认识的基础上，古今中外的先哲们对刑法的惩治对象和适用范围进行了深度的反思。依据刑法的概念和功能，我们首先要明确的是，什么样的行为才能被评价为“严重侵害社会之存在状态”？这个问题就涉及到犯罪本质和对犯罪行为进行评价所依据标准的根基。对于犯罪本质的叙说和追问，刑法学说史上先后出现了诸如权利侵害说、法益侵害说、义务违反说等理论。但是关于犯罪本质的各种理论，都是在特定的历史阶段内出现的，带有浓烈的时代气息。现阶段为成文法国家所广为接受的犯罪本质学说是法益侵害说，但是毫不讳言，从规范的角度分析，法益侵害说的概念和蕴含是否明确则是一个见仁见智的问题。例如，有学者尖锐地指出，法益侵害其实并不是一个明确统一的概念，而是一个充满争议的问题，法益侵害说只是在名称上取代了权利侵害说，但是没有解决权利侵害说所面临的问题，这种取代并不成功。⑵对于上述学者的疑问，笔者也是深有感触：对于犯罪本质的厘定和认识，是否必须从静态的法益侵害角度去分析判断？是不是还可以从其他的角度进行思考？带着上文中提到的两个对比性案例，笔者展开了探寻性研究。

二、系统整理：性质相同、后果不同的行为“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”之归纳
　　司法实践中，对于上述甲、乙行为的刑法评价在定性方面所得出的结论——均成立“盗窃罪”，虽然这是根据刑法具体规定和刑法理论演绎出的一般性结论，但是在实际的实践操作中却缺乏相当的公正性依据和正当性，难以获得普遍的公众认同。笔者分析，之所以出现这种情形，在理论分析的角度可以认为：性质相同但是后果完全不同的行为在法律定性的评价层面目前还没有根本性的区分，⑶只是在诸如是否属于情节严重、情节恶劣以及行为人的人身危险性、事后态度、悔罪程度等量刑情节判断中具有区别的意义。笔者对于上述两种行为之评价的追问和思考，在司法实践中虽然可以依据犯罪构成的基本理论进行定罪量刑，但是在情、理、法的协调层面和公众的法律认同角度却难以自圆其说。
　　事实上，对于文章开篇列举的2个例子以及笔者的反思和疑问，有关司法解释已经给出了较为明确的规定。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第6条第2款规定：盗窃公私财物虽已达到“数额较大”，但是情节轻微，具有以下情节之一的，可以不作为犯罪处理：“…（2）全部退赃退赔的：…”对于这种处理理念，有学者认为这在很大程度上是一种刑事政策的体现，这种规定仅仅是作为宽严相济、刑法谦抑等刑事处理理念的外在表现形式，基本不具有理论上的研究意义。笔者并不否认这种规定是我国相关刑事政策的体现，但是笔者的疑问是：刑事政策所指向的内容是不是盲目的，是不是每一种罪名都可以冠以刑事政策的帽子而肆意突破法律的规定？这种刑事政策所指向的内容（罪名的处理）背后是否存在某种可以为我们认识和把握的共性和规律？按照上述司法解释，我们可以得出这样一个结论：对于类似于上文中所举的案例，如果在司法机关正式介入之前，行为人将其先前的犯罪行为所造成的法益侵害后果通过某种恰当的方式予以弥补，那么就可以大幅度的减轻处罚或者免除处罚。笔者揣测，这种立法表述是不是暗含了这样一种理念：如果某种犯罪在性质上是结果犯而非行为犯，那么只要没有造成严重的后果，或者说是在严重后果形成之前如果行为人实施了实质意义上的损害修复行为、积极的履行了法益侵害的修复义务，那么刑法对其否定性评价的“惩罚冲动”和“惩罚意志”在法规范意义上基本上就失去了发生学意义上的根据。
　　透视上述关于盗窃罪的司法解释的立法目的和技巧，仔细梳理刑法和有关司法解释等规范性文件中的具体规定，可以发现：辅以具体“修复条件”的涉嫌犯罪的行为往往可以成为刑事法律规制、处罚的例外，具体规定归纳如下。
　　1．拒不支付劳动报酬罪。《刑法》第276条之一第3款规定，“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”；（轻刑化，有罪免刑化）2．信用卡诈骗罪。（1）1995年4月20日“两高”《关于办理信用卡诈骗罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民法院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚，或者免予追究刑事责任”；（轻刑化，有罪免刑化）（2）2009年12月16日“两高”联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》第6条第5款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已经偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额巨大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不予追究刑事责任”。（有罪免刑化，无罪化）3．逃税罪。《刑法修正案七》第3条第4款前段关于涉税犯罪规定：有本条第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任。（无罪化）4．抢夺罪。2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“抢夺公私财物虽然达到本解释第1条第（一）项规定的“数额较大”的标准，但是具有下列情节之一的，可以视为《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚：“（二）主动投案、全部退赃或者退赔的”；（有罪免刑化）5．诈骗罪。2011年3月1日“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准，但是具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的”。（有罪免刑化）6．挪用资金罪。依据《刑法》第272条的规定，可以解释认为：挪用公司、企业或者其他单位的资金，非数额较大（巨大）、进行营利活动、非法活动的，3个月内予以归还的，就不作为犯罪处理。（无罪化）
　　一般来讲，某种行为是否成立犯罪，是否需要承担刑事责任，承担什么样的刑事责任，按照传统的犯罪构成理论进行分析就会得出基本的结论。但是，正如“世界上没有两片完全相同的树叶一样”，世界上也没有完全相同的两个犯罪行为，每一个犯罪行为都带有自身的特殊性，这也是刑法中规定的各种法定量刑情节和酌定量刑情节存在的基础性事实。对于司法实践中各种带有“例外性质”的行为、情节进行不同的刑法评价和认定，也就会顺理成章的成为刑法理论研究的对象。上述归纳的几项规定，就是刑法立法和有关司法解释在刑法理论之外规定的“例外性”处理倾向。
　　事实上，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在规范意义上进行解释可以认为，这是一种依据具体事实和情节所作出的“法定（减轻）量刑情节”。单独分析这一法定的量刑情节，我们可能认为其“合乎常理”而应然所致。但是掩卷沉思，这种在思维中大抵不需要任何理论论证的“合乎常理”的规定，到底有没有规范意义上的理论依据？
　　笔者揣测，我们大多数人在解释、回答这个问题时总会有一种模糊的印象，这种模糊的印象总是带有那么一种“只可意会、不可言传”抽象感觉。笔者不禁要问，为什么在具体明确的结论面前我们的感觉是合乎常理，而在追问这种合乎常理的渊源之时我们又会感觉到“合乎常理”背后的“常理”是那么的不可捉摸？思忖良久，笔者认为，这其中的缘由大抵在于对这种“合乎常理”的规定背后的依据没有经过规范的理论探源和论证，没有形成统一的、具有普遍指导意义的评价标准。笔者将尝试对此根基性的评价标准予以展开探寻，并在归纳的基础上探索其中的共性和规律。

三、理论分析：“法益可恢复性犯罪”概念的提出及其具体展开
　　（一）“法益可恢复性犯罪”概念的提出和依据性解释
　　笔者以类型化思维为基本分析思路，遵循犯罪分类的一般理论，在归纳总结刑法和有关司法解释具体规定的基础上，对于文章第二部分列举的“出罪”、“有罪免刑”、“轻刑化”的犯罪行为和罪名进行了规范意义上的分析和反思，并在此基础上提出“法益可恢复性犯罪”与“法益不可恢复性犯罪”的概念。⑷所谓“法益可恢复性犯罪’，是指，在犯罪行为完成以后（可能停留在既遂状态），通过行为人的积极补救措施，将原本被其犯罪行为所侵害的法益予以完全修复的一种犯罪类型。顾名思义，与“法益可恢复性犯罪”相对应的则是犯罪类型就是“法益不可恢复性犯罪”。
　　“法益可恢复性犯罪”作为笔者在归纳的基础上提出的一个全新概念，是否具有理论依据、正当性和司法实践的必要性，需要结合概念本身的涵摄、我国现阶段的刑事政策和蕴涵人性理念的法治精神进行深度阐释。
　　1．本体性依据：被犯罪行为所侵害的法益能够恢复至“完好如初”的状态
　　一般说来，刑法所保护的法益在被犯罪行为侵害后，在后果层面往往会出现两种完全不同的存在状态：第一，法益在性质上具有唯一性和不可逆性，一旦被侵害就不可能被实际恢复，如故意杀人既遂，被害人的生命权法益在现有的医疗技术条件下不管行为人如何进行修复和弥补，也不可能恢复；第二，法益在性质上具有柔韧性和可替代性，即法益被侵害后，可以经过某种措施予以及时补救，法益可以完全恢复至完好如初的状态，如盗窃他人10万元，行为人在犯罪既遂后出于某种动机继而将此赃款悉数奉还（甚至是在被害人未知晓自己的财物被盗之前归还）；⑸故意毁坏被害人的非特定财物，虽然不能将此财物予以复原，但是可以通过其他的替代性补偿措施予以补救。上述举例中，虽然行为人的盗窃行为在事实上侵害了他人对财产的占有权，侵害了被害人的财产性法益，按照刑法的一般理论也成立犯罪既遂，但是行为人在某种动机下“完璧归赵”的悔罪行为在事实上修复弥补了被害人的财产性法益；虽然行为人的故意毁坏行为侵犯了他人的财产所有权和使用权，但是由于此财物不是特定唯一的，完全可以通过类似物或者其他替代物予以补偿、恢复．被害人的财产性法益也就能够得到完全的恢复。这样一来，从刑法法益保护任务的视角分析，行为人先前的盗窃行为（既遂）、毁坏行为是不是还仍然需要处以刑罚并使其承担刑事责任？对与行为人先前的盗窃行为、毁坏行为还有没有苛以刑罚的依据？
　　以上述盗窃案件为例，依据现行的刑法理论和量刑规则，上述事例中的盗窃行为因为“数额特别巨大”恐怕难以逃脱刑法的制裁，而将事后归还的悔罪行为仅仅视为“一种法定的量刑情节”而予以从轻处理。笔者认为，刑法之所以将此归还行为视为一种悔罪表现和量刑情节继而还要继续追究行为人的刑事责任，这与其说是保护刑法的法益，不如将其界定为刑法一般预防泛化的“乱象”。或者说，这是刑法对于行为人行为时的主观恶性在法益侵害后果消失后进行延伸性否定评价的结果，这种否定性延伸评价其实是主观主义刑法观的根本体现。笔者认为，行为人主观上的恶性或者说是危险性成为刑法的规制对象必须依附于在“主观恶性、人身危险性的驱使下实施了特定的犯罪行为而产生一定危害后果或者危险”，也只有这样，行为人主观上的恶性抑或人身危险性才能具备可罚性的依据。如果被行为人所侵害的法益已然被恢复．那么按照一般的逻辑推理，行为人的主观恶性和人身危险性是否还需要用刑罚来规制就成为一个不得不考虑的问题。笔者认为，从应然的角度讲，被犯罪行为侵犯的法益在犯罪行为完成后（包括通过补救措施进行修复）所展现出来的两种相反的法律后果——可恢复和不可恢复以及是否实际予以恢复，在刑法的定性评价上应该有所实质上的区分，基于这个理由，将犯罪列分为“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”具有相当的理论必要性。
　　2．政策性依据：宽严相济刑事政策的内在诉求
　　宽严相济的刑事政策是我国立法机关和司法机关在面对社会转型期的复杂社会环境，在处理形式多样、内容庞杂的犯罪行为实践中所提炼出的重要原则，目的就是将有限的司法资源集中在严重危害国家安全、公共安全、人身安全的犯罪上，亦即“好钢用在刀刃上”。犯罪是侵犯刑法所保护之法益的行为，但是司法实践中行为人完成犯罪行为后在某种动机的支配下事后通过一定的补救措施使得被其先前的犯罪行为所侵害的法益在刑法介入之前即完全恢复，这种犯罪就是笔者所归纳得出的“法益可恢复性犯罪”。一般来讲，“法益可恢复性犯罪”在性质上比较平和而非恶劣，行为人在事后表现出的悔罪行为使得刑法对其否定性评价的盖然性大大降低，结合宽严相济的刑事政策考虑，“法益可恢复性犯罪”应该纳入到这一范畴统摄之内，因而具有实践可行性。
　　3．理念性依据：刑事法治主义蕴含的人性精神
　　英国著名哲学家休谟曾经指出，一切科学对于人性总是或多或少的有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。⑹由此论说可以认为，人性是一切科学尤其是社会科学应该具有的品格。但是，何为人性？对这样一个充满哲学韵味和价值旨趣的概念，就连休谟本人也没有给出答案。应该认为，从不同的角度进行解释和厘定，人性的涵摄也就有所迥异。比如，人性在伦理学意义上的解释，主要集中于人性本善还是人性本恶的争议；在认识论意义上进行分析，所要讨论的人性主要体现在理性主义和经验主义之间。⑺本文所探讨的刑法人性主义，并不过多的涵摄哲学、伦理学层面的理解，而是主要通过刑法学本身所内含的人性思想来阐释。刑法是行为规制规范中最为严厉和苛刻的法律．适用的范围应当局限在国家意志和社会公众均认为达到值得科以刑罚处罚的范畴，刑法不仅仅是被害人的大宪章，更是行为人的大宪章，这是刑法人性理念的最鲜活的论述。根据刑法人性理念的精神，我们在把握入罪和出罪的分寸上应该尤为谨慎。刑罚是一把双刃剑，用之得当两相受益，用之失当则伤及自身。质言之，在刑罚运用的判断层面，应该对特定行为的入罪和量刑、特殊主体是否需要承担刑事责任、承担何种刑事责任进行最严格的区分，以契合刑法的人性精神。《刑法修正案八》中规定的对于老年人犯罪一般不适用死刑、未成年人前科报告义务免除等内容，就是刑法人性主义的最新体现。与此立法思路一致，笔者认为在当前的时代背景下，刑法也应该考虑：犯罪行为完成后根据行为人不同的事后表现以及对整个行为完成之后的犯罪结果进行综合把握。换句话说，犯罪完成、法益被实际侵害后是否具有恢复的可能以及行为人客观上是否真实完整的实施了恢复性的行为，在刑法意义的后果层面还是有所区别的。现代社会中所倚重并为人道主义理念所倡导的人性主义刑法观应当对这一区别有所认识和重视。
　　（二）“法益可恢复性犯罪”的判断依据
　　分析本文第二部分归纳的刑法和司法解释中有关“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”的规定，笔者认为可以从以下3个方面来具体界定“法益可恢复性犯罪”与“法益不可恢复性犯罪”的区分标准。⑻
　　1．以被侵犯法益是否具有人身附属性为标准区分
　　我国《刑法》分则中的具体罪名涉及的法益基本可以归纳为国家法益、社会法益和个人法益3大类。⑼一般来讲，行为人的犯罪行为侵犯国家法益和社会法益的层面，一般不会直接涉及到个人法益。在侵犯个人法益的犯罪行为中，又可以分为侵犯人身法益的犯罪和侵犯财产法益的犯罪，前者如故意杀人罪、强奸罪等，后者如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等一般的财产犯罪。当然，刑法中的有些犯罪行为同时侵犯了个人的人身法益和财产法益，如抢劫罪、抢夺罪、绑架罪等。笔者认为，单纯侵犯财产法益的行为，在财产权能够完全追回、财产权法益能够完全恢复的同时，被侵害的法益就会得到完全的弥补，因而可以认为是“法益可恢复性犯罪”；而侵犯人身法益和侵犯人身法益、财产法益双重法益的犯罪行为则不同，这是因为一旦人身法益被侵犯，无论怎么修复都不可能达到“完好如初”的状态，比如将他人杀害就绝对不可能修复生命权法益，从这个角度可以认为是“法益不可恢复性犯罪”。
　　2．以犯罪行为是否以暴力方式为标准区分
　　《刑法》中的某些犯罪行为大多是以暴力方式进行的，比如抢劫罪、抢夺罪、绑架罪等，从实证的角度分析，以暴力方式进行的犯罪往往具备紧迫性和强制性的特点而极易侵犯被害人的人身权法益。从上文的分析中可以认为，人身权法益一旦被实际侵犯那么几乎没有修复的可能，因而笔者认为，以暴力方式进行的犯罪行为可以认为是“法益不可恢复性犯罪”，而以平和、非暴力方式进行的犯罪则可以考虑认为是“法益可恢复性犯罪”。
　　3．以是否涉及公权性法益为标准区分
　　一般情况下，依据上述两种标准就可以区分“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”。但是，在涉及公权性法益的角度分析，还应该予以特别考虑。这是因为，公权性法益具有国家权力的色彩，国家权力性法益由于政治性强，其代表的是国家意志，并且以人民的信任和拥护为基础，在此角度上应该明确其不可能降格为与公民个人所普遍享有的一般性法益的格调。一般性的公民法益被侵犯，仅仅是公民个人的权益丧失，而国家公权力法益被侵害，则意味着国家利益被践踏，民众对于国家权力、权威的信任和拥护也就可能出现动摇，比如，国家工作人员贪污公款10万元，事后将此赃款上交，这种既不涉及人身法益又不是以暴力手段获得的利益之所以不能纳入到“法益可恢复性犯罪”评价体系中去，原因就是贪污罪所保护的国家公权性法益为国民共同遵守、信仰而不可侵犯，一旦被侵犯则不能随行为人个人的退赃行为而必然恢复。
　　（三）“法益可恢复性犯罪”刑法予以“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”处理的适用条件
　　第一，前提条件。纳入到“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”评价体系的犯罪必须是“法益可恢复性犯罪”，这一点上文有大量论述，此处不再赘言。
　　第二，限度条件。即犯罪行为侵害的法益不是很严重、性质显著轻微，如数额较小、破坏性较小、法益恢复难度不大等。如果犯罪行为侵害的法益性质严重，如盗窃金融机构数额特别巨大、盗窃文物、诈骗数额巨大、抢夺数额巨大、恶意透支超过10万元等等，那么就超出了“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”处理的限度。至于限度条件的具体认定，则需要有权机关根据具体个罪的不同情况以司法解释或者其他形式进行专门的规定。
　　第三，实质性条件——恢复法益。行为人侵害刑法保护之法益后，应该积极、主动的依据有关规定进行悔罪，并将其所侵犯的法益进行完全的补救。如将盗窃、诈骗等财产犯罪所得归还被害人；将所欠的税款、恶意透支的款息完全缴纳；将违规生产的各种伪劣商品及时上交、销毁等等。
　　第四，时间条件。行为人应该在侵犯法益的犯罪行为被公安机关立案前、最迟在公安机关立案后法院一审宣判前将被侵害的法益予以恢复，这是法益恢复时效性要求的应然蕴涵。

四、“法益可恢复性犯罪”：刑法的应然评价及其适用展开
　　（一）理论定位：“法益可恢复性犯罪”的刑法评价分析
　　新近几年中，我国立法机关和有权解释机关对于诸如拒不支付劳动报酬罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等财产经济犯罪的定罪与量刑等作了“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”的处理，虽然立法规定的比较分散，但是透视这些分散的规定，辅以刑法理论的分析，还是可以得出统一的共性和规律：立法中纳入到“出罪化、轻刑化”的犯罪都可以认为是“法益可恢复性犯罪”。对于这个经由理论上归纳得出的全新概念，结合刑法立法和有关司法解释分析，可以认为“法益可恢复性犯罪”在本体性质、宽严相济的刑事政策背景、人性主义精神引导等层面具有天然的优势。另外，依据法益侵害说和结果无价值论的刑法理论分析，也可以认为“法益可恢复性犯罪”不具有刑法惩罚的必要性和正当性。结果无价值理论是刑法客观主义的精髓体现，它在认定行为是否具有刑法惩罚的必要性的功效上已经得到学界的普遍认同。结果无价值理论认为，认定行为有无危害性和惩罚必要性，应该关注的是结果而不是行为。⑽如果一个行为性质恶劣，但是没有造成任何的法益侵害或者威胁，（当然，行为犯除外）那么也不能成为刑法惩罚的对象。笔者深感认同这一理论观点，并进一步认为：犯罪行为完成后，出现了法益侵害的结果或者危险状态，但是经由行为人事后的积极补救和恢复，进而将此侵害的后果或者危险状态的“结果”覆盖、消除，在刑法的评价上也应该纳入到结果无价值的评价理念范畴之内，抑或称之为“结果彻底无价值”。申言之，在性质上具有结果无价值或者“结果彻底无价值”的行为在应然意义上应该纳入到“无罪”、“有罪免刑”、轻刑化的评价体系中去，以契合客观主义刑法观的当代刑法思潮。
　　（二）可能存在的问题及其回应：“法益可恢复性犯罪”的刑法评价与犯罪既遂理论的冲突与协调
　　由上文的分析得出，“法益可恢复性犯罪”刑法予以“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”的评价在理论上完全不同于传统的犯罪既遂、犯罪成立的理论，如此相对立的双重理念该如何取舍和安排？对于这一问题的思辨，笔者参阅大量资料认为，这在性质上趋同于近几年来刑事和解制度与传统诉讼制度之间的结构性安排。现阶段，学术理论界对于“法益可恢复性犯罪”刑法评价理念的研究还远远未形成集体性的学术意识，因而对于其与传统犯罪既遂理论之间的结构性统筹和安排的讨论也就无从谈起。所以，笔者认为，借助于刑事和解制度与传统刑事诉讼机制之间的契合关系，将学术界的有关研究结论类比于形式基本类似的“法益可恢复性犯罪”的刑法评价理念与传统犯罪既遂理论的结构性安排是具有合理性的。在这个问题上，复旦大学的杜宇副教授在《刑事和解与传统诉讼体制之关系》一文中对于刑事和解制度与传统的诉讼体制之间的关系模式总结为以下3种，笔者简要归纳介绍如下。⑾
　　第一种模式是近代恢复性司法运动的先驱霍华德．泽尔提出的“替代性安排”。这种安排的基本思路是，以刑事和解体制全面取代传统的诉讼体制，诉讼体制在刑事解纷中的地位、作用被和解体制彻底统合。这种模式的内涵是，现代诉讼体制因为刑事司法理论上的无尽困惑和实践效果的巨大失败将会不断消退、萎缩，其刑事解纷机能将为和解机制全面覆盖，最终将会退出历史舞台。
　　第二种模式是“平行性安排”。此种安排的基本思路是，和解机制与传统诉讼机制乃是相互平行、相互独立的二元体系，两者在功能上既分庭抗礼又相互补充，任何一方都不能取代对方，任何一方也不融入他方。此种观点的提出者同样也是霍华德·泽尔。他指出，尽管和解机制在实践中显现出了旺盛的活力，但是试图以和解全面取代诉讼机制，仍然是过于天真的想法。继而泽尔教授又指出，两种机制各有其不可替代的独特功能，将作为两种相互竞争的机制长期并存下去。⑿
　　第三种模式是“整合性安排”。在这一思路看来，和解机制与传统的诉讼体制既非相互取代的关系也非平行并立的关系，而是一种融合的关系：两种模式彼此镶嵌在一起，你中有我，我中有你。
　　在对刑事和解与传统诉讼体制之间的关系可能存在的三种安排模式进行阐述后，杜宇博士从规范和价值的双重角度，对于刑事和解制度存在功能上的盲区、有赖于正式体制的授权和监督以及需要正式体制的最后救济等需要重视的问题一一进行提示，先后否定了“替代性安排”与“平行性安排”的理论合理性，并最终倾向于“整合性安排”的一端，指出“和解机制与诉讼机制具有独立的运作空间，但都是作为解决纠纷整体机制的一环而存在，在此意义上，‘整合性方案’提供了一种相对合理的结构安排”。⒀和解机制与诉讼体制之间的关系主要表现为对犯罪行为的处理方式之理念的差异，是程序选择理念的碰撞；而“法益可恢复性犯罪”的刑法评价与犯罪既遂、犯罪成立之间的关系在规范意义上分析是实体上的理念差异。不管是程序上的选择标准不一还是实体价值的衡量尺寸各异，笔者认为这都是新的社会背景下对于原有制度、体制进行理性反思、总结和归纳的学术创新成果，这两对类似的矛盾关系可谓是“殊途同归”。按照杜宇博士的观点，我国现阶段对于和解机制和诉讼机制之间的冲突，应该采取第三种模式即“整合性安排”的方式来叙说和界定。由于和解机制和诉讼机制与“法益可恢复性犯罪”的刑法评价和犯罪既遂、犯罪成立之间具有处理理念的内在一致性，笔者认为可以借鉴和解机制和诉讼机制处理理念——“整合性安排”的方式来具体厘定“法益可恢复性犯罪”的刑法评价和犯罪既遂、犯罪成立之间的关系。具体而言，“法益可恢复性犯罪”的刑法评价作为一种新型的的犯罪评价方式并不具有完全性和普适性，其适用价值的定位是某些特殊领域、符合特定条件的犯罪行为，其非普适性的犯罪处理评价理念理应融入、镶嵌到具有普适意义的犯罪成立和犯罪既遂体系中去。当然，这种非共性的融入，需要占据主导地位的传统犯罪认定评价体系对非普适性但具有重要补充价值的“法益可恢复性犯罪”刑法评价的地位予以充分肯定。
　　（三）具体展开：“法益可恢复性犯罪”刑法评价的扩展适用
　　笔者经过系统的研究和论证认为，“法益可恢复性犯罪”概念的提出，为刑法和司法解释中出现的“出罪化、有罪免刑化、轻刑化”立法趋势提供了理论依据，也为未来的刑事立法和司法解释对于“法益可恢复性犯罪”的处理理念做了有益探讨。按照提出问题——分析问题——解决问题的逻辑思维，本文认为，以下具体罪名属于“法益可恢复性犯罪”，未来的刑法立法评价应该予以重视。
　　1．财产类犯罪。（1）盗窃罪；（2）侵占罪；（3）诈骗罪等。这些行为所侵犯的法益不具有人身份附属性、暴力性和公权性，因而具备“法益可恢复性”条件。在规定的期限内全部退赃退赔的，可以减轻处罚，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
　　2．经济类犯罪。（1）金融诈骗罪；（2）合同诈骗罪；（3）逃税罪等。行为所侵犯的法益不具有人身份附属性、暴力性和公权性，因而具备“法益可恢复性”条件。在规定的期限内全部退赃退赔、赔偿损失且没有破坏金融秩序的，可以减轻处罚，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
　　3．持有类犯罪。（1）持有假币罪；（2）持有伪造的发票罪；（3）非法持有毒品罪；（4）非法持有、私藏枪支弹药罪等。单纯持有假币、伪造的发票、毒品、枪支、弹药等行为本身，所侵害的法益不具有人身附属性、暴力性和公权性，具备“法益可恢复性”条件。持有违禁物品数量不大，在规定期限内主动销毁、上交的，可以减轻处罚，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

结语：个别立法、司法实践上升为一般性应用的理论期待
　　“法益可恢复性犯罪”的刑法评价理念及其司法适用是笔者在总结、归纳有关与传统犯罪评价模式所不同的具体立法规定、司法解释以及判例指导的基础上所提出的一个新的概念。笔者认为，这个概念最大的价值就是尝试对于性质相同但是后果不同的具体行为作出更为科学、细致的认定。世界上没有两片完全相同的树叶，同样世界上也没有两件完全一样的行为，法律对于行为的引导、规范和制裁也应该有所区分。我们一向习惯于成文法的传统和权威，面对不同性质的行为往往进行整齐划一的“一刀切”式评价，由此在社会中人们就会对如此的“权力傲慢主义”产生愤慨和不满。⒁法国著名法理学家保罗·利科在其名著《论公正》一书中对此问题有深刻的描述：让我们来总结一下愤慨的动机——不成比例的奖惩、不公平的分配。在认识到上述事实之后，我们为何不对法律所需求的正义秩序进行分析呢？难道我们没有发现在这样的愤慨中蕴涵着一种对法律正义公正的期待吗？⒂美国当代著名法学家庞德对此法理理念性的问题也有深刻论述，他认为法律应该以平衡人间之所求取，而不致有极大偏私流弊。⒃更有学者依据法律公正主义理念出发，义正词严地指出“只有充分依据的刑罚，才是最有根据的刑罚；只有最公平的刑罚，才是最能令人信服的刑罚”。⒄笔者提出的“法益可恢复性犯罪”刑法评价理念适用于刑法中的某些财产犯罪和经济犯罪，不但可以改善刑法保护法益的功能性疲软现状、使得犯罪人获取通向新生的“黄金大桥”，更重要的是，这种“和而不同”的评价理念妥切的契合了社会公众对于公平正义法秩序的情感期待。

【注释与参考文献】
　　⑴对于刑法与刑法解释结论是否需要得到社会公众的普遍认同这一争议，学术界逐渐形成了两种倾向性意见，一种意见认为，涉嫌刑事犯罪的行为之定性需要在规范的解释下形成具有专业标准的结论，不能每个人都可以凭自己的感觉“随便啃上一口”；另一种意见认为，不管从什么角度解释涉嫌犯罪的行为，所得出的结论应该具备“常识化、常理化、常情化”的特点，应该重视社会公众对解释结论的认同感。笔者认同第2种意见。
　　⑵韩永初：“犯罪本质论——一种重新解说的社会危害性理论”，载《法制与社会发展》2004年第6期。
　　⑶在规范分析的角度可以认为，对于性质相同而后果不同的行为作统一的定性是刑法理论一贯性的表现，这是理论保持前后一致的必要性反应。如何对待后果不同的同类性质的行为，需要在统一的犯罪成立理论之外，寻求补充性的研究思路，本文研究的目的即为如此。
　　⑷犯罪分类的价值和意义在于其为观察罪名体系和犯罪结构性特征提供了类型化的思维和方法，将纷纭庞杂的“犯罪乱象”按照条、纲、目等特定标准整理成为人们能够科学认识、研究的对象。有关犯罪分类的理论具体参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页；白建军：“刑法分则和刑法解释的基本原理”，载《中国法学》2005年第4期；齐文远、苏彩霞：“刑法中的类型思维之提倡”，载《法律科学》2010年第1期。
　　⑸对于这个问题，有人认为在盗窃罪中即使行为人事后出于某种动机将赃物归还被害人，被害人的法益也不能被认为完全恢复。第一，在行为人将此赃拘归还之前，被害人因为丧失了对此财物的占有权，因而导致的损失（比如投资、看病等）不能恢复；第二，在入户盗窃的犯罪中，行为人对于被害人造成的伤害不仅仅是财产法益的侵犯，住宅安全这一刑法法益同样也受到侵犯，行为人归还赃款的行为即使是完全恢复了财产性法益，而住宅安宁权别无法恢复。笔者认为，这些疑问具有一定的道理，但是不能就此抹杀“法益可恢复性犯罪”这一理念的价值。对于第一种情况，因行为人盗窃行为而产生的各种关联性损害事实，因为其与行为人的盗窃行为不具有刑法意义上的因果关系，因而不能成立；对于第二种情况，入户盗窃的行为确实侵犯了被害人的财产性法益和住宅安宁法益，是一种双重法益，前者具有法益恢复的可能，后者因为具有人身附属性的性质而不符合笔者提出的“法益可恢复性犯罪”的评价标准。对于法益可恢复性犯罪的认定标准和判断依据，详见后文内容的阐述。
　　⑹[英]休谟：《人性论》，潘志华译，商务印书馆1980年版，第6页。
　　⑺陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人大学出版社2006年版，导言部分。
　　⑻更为详细的内容参见庄绪龙：“论经济犯罪的‘条件性出罪机制’——以犯罪的重新分类为视角”，载《政治与法律》2011年第1期。
　　⑼张明楷：《法益初论》，中国法制出版社2002年版，第34页。
　　⑽张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第112页。
　　⑾参见杜宇：“刑事和解与传统诉讼体制之关系”，载《环球法律评论》2010年第2期。
　　⑿[美]霍华德·泽尔：“恢复性司法”，章祺等译，载狄小华、李志刚主编：《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》，群众出版2005年版，第24页以下。
　　⒀同注⑾。
　　⒁庄绪龙：“财经犯罪刑法补充性评价——条件性出罪机制研究”，上海市2012年度优秀硕士论文，第41页。
　　⒂[法]保罗·利科：《论公正》，程春明译，法律出版社2007年版，第5页。
　　⒃何勤华主编：《庞德法学文述》，中国政法大学出版社2005年版，第52页。
　　⒄黄立：《刑罚的伦理审视》，人民出版社2006年版，第18页。

【作者简介】江苏省无锡市中级人民法院
【文章来源】《法律适用》2014年第1期

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