聚众赌博行为与开设赌场行为的区别

司法实践中，赌博罪是指以营利为目的，为赌博人员联系场所、提供赌具，组织、招引他人参与赌博的行为。其主要有两种表现：聚众赌博和以赌博为业。而开设赌场罪是指以营利为目的，营业性地位赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。实践中，聚众赌博行为与开设赌场行为具有很大的相似性，极容易混淆，导致误判；因而有必要将二者的关系问题进行分析研究。
    （一）二者的共同点。
    1、在主观上，二者均具有主观故意，即以营利为目的；以此可以将不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等从这两项罪名中区别开来。2、在主体方面，二者均是一般主体，即年满16周岁的人均可构罪。3、在行为方式上，二者均有提供赌博场所、赌博用具等物质便利条件的行为。4、在客体方面，二者均侵犯了社会的善良风俗和勤奋的国民生活方式，均有导致“二次犯罪”的潜在危险，损害了正常的社会管理秩序。
    （二）二者的区别。
    首先，在客观方面存在区别。开设赌场在客观上主要表现为开设以行为人为中心、在其支配下供他人赌博的场所，包括建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。从本质上讲，属于为赌博者提供赌博服务的非法经营行为。既然是经营行为，必然要具备必要的资金、设备；有固定的供开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长期的、稳定的赌博的各种赌具和设施。聚众赌博，在客观上主要表现为行为人通过其人际关系和影响力，临时性地召集、组织多人进行赌博的行为。实践中，二者区别如下：1、赌博场所上的不同。因为开设赌场行为从本质上讲属于经营行为，故其一般会拥有专门的、固定的赌博场所，即人们所称的“赌场”。同时，为了更好地服务赌博人员进行赌博活动，赌场内会配备专门的赌博用具和设施，且有专门的服务人员。而聚众赌博行为的场所一般由赌博组织人、召集人，即赌头临时确定，有时会设在临时租赁的房屋、宾馆房间内，有时会设在家中，有时甚至会在田间地头等偏僻的野外进行，因而具有很大的随意性和不固定性。并且其专业性也较差，表现为赌具较少、设施简陋、没有专门的服务人员等。2、赌博规模上的不同。开设赌场因为具有固定的、专门的赌博场所，种类繁多、齐全的赌博设备和优质的赌博服务，其对赌徒具有较强的吸引力，集群效应较好，因而赌博规模一般较大。而聚众赌博参与人员主要靠赌头的召集和组织，因而其规模通常受赌头的人际关系和联系能力所影响，通常参与人数波动较大，规模较小。3、赌博时间和发生频率的不同。开设赌场因为是一种经营行为（虽然是违法、犯罪的），故而其赌博行为是日常性、连续性的。赌场会在一定时期内连续、不间断得为赌博人员开放；只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。聚众赌博因为其召集、发起的临时性和偶然性，导致其赌博活动也具有短暂性、间断性和低频率的特点。4、赌博行为管理上的不同。由于开设赌场是一种日常经营行为，并且具有规模大、参赌人数多的特点。因而为保证正常的经营秩序和获取最大的收益，赌场的所有者会加强对赌场的管理力度，建立详细的管理制度和成立专业的管理队伍；并且会对管理人员进行严格的等级设置和职能分工。聚众赌博活动由于具有偶然性、临时性、短暂性的特点，故而一般不需要对参赌人员进行管理。5、是否营利及营利方式的不同。虽然在刑法上开设赌场罪没有将“以营利为目的”规定为主观构成要件要素，但实践中开设赌场是以获取利润为宗旨的。其获利主要有以下三种方式：一是收取场地费或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利（即以庄家身份参与赌博，获取利润）；三是通过在赌场向赌徒提供高息赌资获利。（聚众）赌博罪虽然将“以营利为目的”作为本罪的主观构成要件要素，但是犯罪行为人是否真正营利，并不确定。因为，行为人的营利目的表现在：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物；二是通过抽头渔利获取财物。因而司法实践中，对聚众赌博的召集者、组织者仅仅为了满足赌博欲望（意欲通过赌博赢取财物），而聚集在一起赌博但不抽头渔利的情况，也可认定以营利为目的。故在实践中，聚众赌博和开设赌场的犯罪行为人在是否盈利及盈利的方式上也是有区别的。6、参赌人员上的区别。开设赌场由于对外开放（半公开状态），因而前来参与赌博的人往往并不特定,与赌场所有人也没有特别的关系；而聚众赌博的参赌人员往往是由赌头通过人际关系召集而来的，因而参赌人员往往比较固定，与赌头也有一定的社会关系。
    其次，社会危害性及刑期上的区别。开设赌场行为与聚众赌博行为相比，具有更大的社会危害性，因而刑法在处理上也较重。现实生活中，开设赌场行为除了导致参赌者财产损失，经济管理秩序受损外，还具有更大的社会危害性，即诱发其他一系列犯罪。比如，因维护赌场正常的管理秩序，滋生寻衅滋事、故意伤害及故意杀人等恶性刑事案件；因偿还高利贷赌资，诱发盗窃、抢劫、绑架等恶性财产犯罪案件；为保证赌场经营活动的安全，赌场所有者会纠集邪恶势力，组成黑社会性质组织并寻求公权力保护伞，导致黑社会性质组织犯罪、渎职犯罪及洗钱等金融犯罪的发生。同时，网络赌场的泛滥也严重侵害了国家网络安全管理秩序。因此，针对开设赌场的严重的社会危害性，刑法设置了比赌博罪更加重的法定刑，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的基础上，规定开设赌场情节严重的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”