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何某犯行贿、倒卖土地罪一审判五年,二审改判行贿罪免罚,倒卖土地罪缓刑

发布日期:2016-01-05    作者:刘凌龙律师
(2 01 5)郴环刑终字第5
    原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
    上诉人(原审被告人)何某兴。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪,201471日被刑事拘留,同年82日被逮捕。2 01 51 012日经本院决定予以取保候审,现取保候审在家。
    辩护人刘凌龙,湖南永安和律师事务所律师。
    辩护人李某人,女。系上诉人何某兴之妻。
    湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控
被告人何某兴犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪一案,于
2 01 561 2日作出(2 01 5)桂阳法刑初字笫8 7号判决,原
审被告人何某兴不服,提起上诉。桂阳县人民法院于2 01 57
2日将该案全部案卷材料移送本院。本院同日受理后,依法组
成合议庭,于2 01 582 0日在桂阳县人民法院公开开庭进行
了审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓元青出庭履行职
务。上诉人何某兴及其辩护人刘凌龙、李某人到庭参加诉讼。审
理期间,因案情重大疑难复杂,经湖南省高级人民法院批准,延
长审理期限两个月。本案现已审理终结,审理时间11 8日。
    桂阳县人民法院判决认定:
    ()非法转让、倒卖土地使用权事实。
    1、沙子冲地块。2 01 33月,被告人何某兴与何洪文、刘
阳军以7 8万元的价格从桂阳县城郊乡城北居委会新荆山组村民
邓军、邓臣处购买一块宅基地。该块土地邓军、邓臣于2 011
办理了建设用地许可证、批准书、规划许可证,规划为一栋二层,
用地面积4 4 25平方米(占地面积:36 0平方米),建设规模6 8 5
平方米。所有权性质为集体宅基地。何某兴等人购来土地后,在
未办理任何商品房开发手续的情况下在该地建设商品房(违法建
设七层总面积2 5 8 3平方米)并公开向社会销售。经鉴定,该建
筑已销售房产预测面积1 4 5 56 0平方米,成本单价11 4 0元,已
销售房地产总价1 8 38 1 4 02 4元,已销售房地产成本1 6 5 9 38 4
元,差价1 7 8 7 5 624元。未销售房地产预测面积1 2 089 5平方
米,未销售房地产成本1 37 8 2 0 3元,未销售房地产总价
1 7 6 7 4 849 O元。
    认定上述事实的证据有:  (1)转让协议;  (2)建设用地规
划许可证、批准书、规划许可证;  (3)非法建设入户调查表,
集资建房合同、收据及收条;  (4)湘远扬鉴字[2 01 5]6 9 1
司法鉴定意见书;  (5)何某兴的供述。
    2、尾巴塘地块一。2 0 0891日,何某兴以7392万元
的价格从桂阳县城关镇五云观社区居民财产管理小组购买了尾
巴塘三建前41号土地。面积35 95平方米,土地性质为集体。
何某兴在未办理任何商品房开发手续在该地上建设商品房(违法
建设七层总面积2 4 8 23平方米),并公开销售。经鉴定,该违
法建筑已销售房产预测面积8 2 59 1平方米,已销售房地产总价
1 4 4 8 8 8 68 9元,已销售房地产成本9 2 4 1 9 32 9元,差价
524 69 36元。未销售房地产预测面积8 3448平方米,未销售
房地产成本9 3 3 7 8 31 2元,未销售房地产总价1 1 9 7 4 7 88元。
    认定上述事实的证据有:  (1)征地协议书;  (2)非法建设
入户调查表,购房合同、收据及收条,尾巴塘水落户明细表;(3)
湘远扬鉴字[2 0 1 5]6 9 1号司法鉴定意见书;  (4)何某兴的供
t
还。
    3  尾巴塘地块二。2 0 071 21 9日,何明生等人与桂
阳县城关镇五云观社区财产管理小组签订征地协议,以1 O5 6
元征用尾巴塘三建前24栋面积。7 9 2平方米的土地。2 0 1 0
1 02 9日,何明生将尾巴塘三建前24栋面积1 1 0平方米的
土地转让给刘少华等人。2 0 1 151 3日,刘少华将该1 1 0
方米土地以1 85万元转让给张荣军。2 01 192 8日,何知
兴以3 0万元从张荣军处购买该1 1 0平方米土地。该土地性质为
集体。何某兴与该土地旁边的何洪文、何德纯土地联合,未办理
任何商品房开发手续在三人土地上非法建设商品房(违法建设七
层总面积38 4 1..7 0平方米),并公开销售。经鉴定,该违法建筑
已销售房地产预测面积3 3 69 3平方米,已销售房地产总价
6 2 0 8 4 96 8元,  已销售房地产成本4 1 3 7 5 004元,差价
2 07 09 96 4元。未销售房地产预测面积1 0 028 1平方米,未销
售房地产成本1 2 31 4 5 068元,未销售房地产总价
1 5 7 9 4 2 57 5元。
    认定上述事实的证据有:  (1)征地协议书、土地转让合同
书;  (2)国土资源违法案件补办手续通知书;  (3)行政处罚决
定书;  (4)罚没收入缴款书;  (5)土地勘测定界技术报告、土
地权属证明书;  (6)建房合同;  (7)非法建设入户调查表,购
房合同、收据及收条;  (8)停工通知书及拍照8张;  (9)湘远
扬鉴字[2 01 5]6 9 1号司法鉴定意见书;  (1 0)何某兴的供述。
    4、轧钢厂地块一。2 0 0 731 0日,何某兴等人以22 2
万元向桂阳县城关镇五云观社区原居民财产管理小组购买位于
银矿、罗汉向度45号的土地一块。2 0 1 01 21 8日,因
超占面积9 2平方米,何某兴又补交14 2万元。面积2 1 04平方
米,土地性质为集体。何某兴未办理任何商品房开发手续在该地
非法建设商品房(违法建设七层总面积1 44 8平方米),并公开
销售。经鉴定,该土地违法建筑已销售房产预测面积9 0 044
方米,已销售房地产总价8 3 8 4 057 8元,已销售房地产成本
让给何某兴。面积为2 2 67平方米,集体土地。何某兴未办理任
何商品房开发手续在该地非法建设商品房(违法建设七层总面积
1 5 6 18平方米),公开销售。经鉴定,该违法建筑已销售房产
预测面积7 2 09 1平方米,已销售房地产总价9 7 1 06 96 8元,已
销售房地产成本6 7 6 9 344 9元,差价2 9 4 1 3 51 9元。未销售房
地产预测面积8 4 98 7平方米,未销售房地产成本7 9 8 02 79 3元,
未销售房地产总价1 02 3 2 4 34 8元。
    认定上述事实的证据有:  (1)征地协议书、转让协议书;
(2)非法建设入户调查表,购房合同及收据、收条;  (3)湘远
扬鉴字[2 0 1 5]6 9 1号司法鉴定意见书;  (4)何某兴的供述。
    非法转让、倒卖土地使用权罪的综合证据有:
    (1)接受刑事案件登记表、立案决定书;  (2)刑事案件犯
罪线索移交函;  (3)抓获经过说明;  (4)桂阳县国土资源局关
于何某兴所建设楼房用地情况说明、地类分类技术报告书;(5)
规划局关于何某兴违法建设的认定书及相关资料;  (6)住房和
城乡建设局关于对何某兴六栋楼房建设事实的认定书及相关资
料;  (7)房产管理局对何某兴六栋建设房屋无资质开发、销售
的证明文件;  (8)公安消防大队对何某兴违法建设情况说明;
(9)房产局测绘队测绘图;  (1 0)土地勘测定界技术报告书及
现场照片;  (11)证人李某人、彭国庆、肖柏俊、成满菊、肖贤
良、侯华兵、张先姣的证言;  (1 2)被告人何某兴的供述。
()行贿事实
    12 0 11年,被告人何某兴在桂阳县城尾巴塘违法建房。因
担心桂阳县城市建设管理综合执法大队到其违法建房工地执法,
何某兴于2 0111 01 7日,约桂阳县城市建设管理综合执法
大队副大队长雷避.弘饭。席间,何某兴告诉雷-I_j工’j建房手续没
有办下来,希望给予关照,让他把房子建上去。饭后,两人去了
“芙蓉娱乐中心”唱歌。期间,何某兴将装有1 0 0 0 0元钱的黄
色信封放入雷二’二.之、的手提包里,并电话告诉话,-。.忠。其后在雷.j‘:
0关照下,何某兴把房子建到了第3层。2 0 1 2年上半年,何知
兴的工地被执法大队强制停工。同年111 1日,何某兴再次约
雷又’j吃饭,希望雷j‘:.关照,并请雷■._j向执法大队长张-’~一1
和副大队长李j:~’I打招呼。饭后,何某兴在雷j一:家楼下,将装
1 0 0 0 0元的黄色信封送给雷_.‘jj。之后,何某兴的工地复工
再建。
    认定上述事实的证据有:  (1)何某兴记账笔记本;  (2)
人雷元忠证言;  (3)何某兴的供述。
    22 012年上半年,被告人何某兴尾巴塘的工地被执法大队
强制停工。11月,何某兴通过雷’:’,认识了桂阳县城市建设管
理综合执法大队大队长张,…,’?1111日,何某兴在东塔公园
执法大队办公室内送给张r、二、2 0 0 0 0元。何某兴的工地复工后,
-j..通过向队员打招呼的方式没有对何某兴的工地进行严格
执法。
    认定上述事实的证据有:  (1)记账笔记本;  (2)证人张,,.
文的证言;  (3)何某兴的供述。
    3  201 32月份,被告人何某兴没有审批手续在桂阳县
城关镇五云观社区尾巴塘违法建房。建到三层时,李7.。■嘻带队到
该工地执法,并采取断电断水措施。2 01 33月,何某兴通过
雷三‘,0请李j?,’,:吃饭,席间雷≯:.请李_{i多关照何某兴,李_i
;:j答应。饭后,何某兴送给李乏。,。:j一个装有1 0 0 0 0元钱的信封,
j r1.≯予以收受。其后,李ijj’没有再去何某兴在尾巴塘的工地
执法。201 34月份,何某兴位于尾巴塘的违法建房准备建第
六层时,何某兴再次请孪ij‘,’‘;-’吃饭,希望继续关照。饭后,何知
兴送李0一一个装有1 0 0 0 0元的信封,李于:,¨予以收受。其后,
何某兴顺利把房子建好。
    认定上述事实的证据有:  (1)记账笔记本;  (2)证人李F,:、
j:,SE~-  (3)何某兴的供述。
    42 01 38月底,被告人何某兴因在桂阳县新荆山沙子岭
违法建房一事,请桂阳县城市建设管理综合执法大队副政委付《
一·‘吃饭,告诉付三。。己建房手续只办了3层,请付上’’jj.关照,让他
把房子建上去。饭后,何某兴将装有1 0 0 0 0元钱的信封送给付
上一’?‘,付予以收受。2 01 311月的一天晚上,何某兴为感谢付
_:‘_‘的关照,请付__吃饭,饭后,何某兴将装有1 0 0 0 0元钱
的信封送给付-。:。孑,付!了可:予以收受。收钱后,付,。:.一.就没带队
到何某兴工地执法,该工地少批多建顺利建成。
    认定上述事实的证据有:  (1)证人付i’..t的证言;  (2)
  知六明伏还。
    另查明,被告人何某兴因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪
  被抓获后,在行贿罪立案前,向桂阳县公安局主动如实供述司法
  机关尚未掌握的行贿罪事实,到案后亦如实供述了犯罪事实,认
  罪态度较好,其行为构成自首。
    认定上述事实的综合证据有:  (1)立案决定书;  (2)桂阳
  县公安局出具的情况说明;  (3)到案说明;  (4)何某兴尾巴塘
  工程购地合同;  (5)沙子岭购地转让协议;  (6)关于何某兴违
  法建设认定资料;  (7)行政处罚决定书一;  (8)行政处罚决定
‘书二;(9)关于调整和明确综合执法大队领导班子成员的通知、
  职责分工、雷£:j、始职资料、张∥、,:任综合执法大队长的说明;
  (1 0)何某兴的供述;(11)户籍资料;(1 2)健康检查登记表。
    原审法院认为,被告人何某兴以牟利为目的,违反土地管理
  法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节特别严重;为谋取不正
  当利益,给予国家工作人员以财物;被告人何某兴的行为已分别
  构成非法转让、倒卖土地使用权罪,行贿罪,公诉机关指控被告
  人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪,行贿罪,犯罪事实清
  楚,证据确实充分,罪名成立。被告人何某兴辩称他只是卖房子,
  并未倒卖土地,且没有获利,不构成非法转让、倒卖土地使用权
  罪,两辩护人也提出鉴定意见不能作为被告人何某兴非法获利的
  依据,被告人何某兴不构成非法转让、倒卖土地使用权罪,经查:
被告人何某兴以牟利为目的,违反土地管理法规,在非法取
抓获后,在行贿罪立案侦查前,向桂阳县公安局主动如实供述尚
未掌握的行贿罪的犯罪事实,到案后亦如实供述了犯罪事实,认
罪态度较好,其行为构成自首,依法可以从轻或减轻处罚。被告
人何某兴犯数罪,依法应当数罪并罚。综上,对被告人何某兴适
用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条,第三百八十九条第
一款,第三百九十条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第
一、四款,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十七条
第一款,第六十九条,《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑
事案件具体应用法律若干问题的解释))第二条()项,依照《中
瓢民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第()项之规定,
遂判决如下:一、被告人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪,
判处有期徒刑四年,并处罚金二十万元;犯行贿罪,判处有期徒
刑一年六个月;决定执行有期徒刑五年,并处罚金二十万元。二、
对被告人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得
1 7 35 1 096 8元予以追缴,上缴国库。
    上诉人何某兴及其辩护人上诉称,上诉人不构成非法转让、
饲卖土地使用权罪,且量刑过重;一审判决对行贿罪适用法律错
误,量刑过重,请求二审改判,并宣告缓刑。
    郴州市人民检察院认为,一审判决认定事实清楚,证据确实、
充分,定性准确,量刑适当。
    二审中,上诉人何某兴另提出以下证据材料:
l_-1、桂阳县公安局经侦大队2 01 568日出具的《关于犯
罪嫌疑人何某兴到案后的情况说明》(复印件)
    22 01 463 0日桂阳县公安局第一次讯问笔录;
    3  (2 0 1 5)桂阳法刑初字2 3号刑事判决书(复印件)
    4  (2 0 1 5)郴刑二终字第3 5号刑事裁定书(复印件)
    5(2 01 5)桂阳法刑初字4 6号刑事判决书及桂阳县纪委对
何某兴的问话笔录等材料(复印件)
    6、桂纪(2 01 4)2 0号函及桂阳县纪委对何某兴的问话笔录
等材料(复印件)
    拟证明上诉人到案后正式讯问前主动交代倒卖土地和行贿
的事实,均具有自首情节。
    检察机关质证认为,证据1的客观性有异议,因公安机关已
2 01 462 9日对违法建筑案立案,这份说明没有相应的证
实材料,对其他证据的真实性无异议,但只能证明何某兴对行贿
罪有自首情节。
    本院对上述证据审查认为,证据1没有出具单位负责人或出
具人签字、盖章,证据形式不符合要求,检察机关亦有异议,不
予采信。证据23456证明何某兴对行贿罪的自首情节,
一审已予认定;该几份证据可证明对行贿行为的自首,予以采信,
但不能证明上诉人对非法转让、倒卖土地使用权系主动投案。
    经审理查明,本院查明的事实与原审判决认定的事实一致,
本院对原审判决所列举证据和认定的事实予以确认。
本院认为,上诉人何某兴为谋取不正当利益,给予国家工作
人员以财物,其行为构成行贿罪。上诉人何某兴以牟利为目的,
违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,非法获利一百
七十三万余元,其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉
人何某兴及其辩护人提出,一审判决对上诉人何某兴行贿罪适用
法律错误,量刑过重。经查,上诉人确于公诉机关追诉之前主动
交待了行贿的犯罪行为。《中华人民共和国刑法》第三百九十条
第二款规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减
轻处罚或者免除处罚。’’按照特别条款优于普通条款的法律适用
原则,对上诉人何某兴应按照刑法分则所规定的特别自首来确定
量刑幅度。上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见,本院予
以采纳。结合本案情况,依法可对上诉人何某兴犯行贿罪免除处
罚。上诉人何某兴及其辩护人提出,何某兴不构成非法转让、倒
卖土地使用权罪。经查,何某兴为谋取不正当利益,非法购买农
村集体土地使用权,在未取得相关许可的情况下,依附于非法所
购农村集体土地违法建房进行出售,并非法获利1 7 3万余元,其
行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。故该上诉理由和辩护意
见不成立,本院不予采纳。上诉人何某兴及其辩护入提出,上诉
人何某兴在非法转让、倒卖土地使用权罪中具有自首情节。经查,
觳机关在查获何某兴之前,即已掌握其非法购地建房出售的线
蒙,何某兴并非主动投案,不能认定为自首,上诉人何某兴及其
■妒入的辩护意见与事实不符,本院亦不予采纳。鉴于上诉人何
I洪归案后能如实交待其全部犯罪事实,且涉案的土地面积仅为
24 5亩,其再犯的可能性和对社会的危害性较小,依法可对其
适用缓刑。故上诉人何某兴及其辩护人提出“原审量刑过重,请
求二审改判,并宣告缓刑’’的上诉理由及辩护意见成立,本院予
以采纳。综上,原审判决适用法律不当,量刑过重,依法予以改
判。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三
百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、
第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条,  《最高人民法院
关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第()项,  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十
五条第一款第()项的规定,判决如下:
    一、维持湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第一项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪、行贿罪定罪部分以及并处罚金人民币二十万元的判决;
    二、维持湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第二项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪的犯罪违法所得1 7 35 1 096 8元予以追缴上缴国库的判
决;
    三、撤销湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第一项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪、行贿罪量刑部分的判决及决定执行部分的判决;
    四、上诉人何某兴犯行贿罪,免予刑事处罚;
    五、上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪,判处有
期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验
期从判决确定之日起计算,罚金限判决生效之日起一个月内缴
纳。)
    本判决为终审判决。
  判长    陈新德
      徐作顺
代理审判员  唐俊宇
二。一五年十一月二十三日
代理书记员    魏小 
 
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