中国刑法学二十世纪的回顾、反思与展望（之一）

　　二十世纪是人类社会发展最迅速的世纪，也是中国法制发生巨大变化的世纪。打破中国历史的传统分期，将近代、现代和当代连成一体，回顾百年来中国刑法学发展的坎坷历程，明晓二十世纪中国刑事法制建设和刑法学研究的利弊得失，将会进一步促进我国刑事立法和刑法学研究的独立、健康发展，迎来刑法学的真正繁荣。

　　一、二十世纪中国刑法学的发展历程

　　（一）中国刑法现代化的开端

　　二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程。现代是相对于传统而言，但与传统并不矛盾。现代化是以继承传统为前提，没有传统就没有现代化。二十世纪的中国法学是指本世纪以来受西方影响的现代法学（有的认为是指十九世纪后半期以来至今受西方影响的近现代法学），有别于此前主要受儒家思想影响的传统法学（律学）。清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱， 是中国法律现代化的开端。 晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。

　　沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）不仅如此，在西方资本主义文化东进、 新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”（注：同上，《监狱访问录序》。）的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：同上，《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。

　　沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中。而“各法之中，尤以刑法为要”（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，第845页。）， 因而致力于修改和制定新刑律。由他主持，日本法学博士冈田朝太郎等起草的《大清新刑律草案》采用了西方国家（主要是德国）刑法的基本原则和刑罚制度，冲击和破坏了中国的封建法律和旧的风俗礼教，充分反映了沈家本关于中国旧律的修改意见以及如何吸收资产阶级法律精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。

　　在他主持修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性质的法典法规。删除了以野蛮严酷著称的《大清律例》中的凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改答杖为罚金，减轻刑罚等，改名为《大清现行刑律》；同时，编纂了《大清新刑律草案》。该草案“完全是法家的精神-而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会·儒家思想与法家思想》。）。它与传统的刑事法律制度有着很大不同。从内容上看，“删除比附”，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑（包括有期徒刑和无期徒刑）、拘留和罚金，而死刑的执行方式只有绞刑一种，从刑为褫夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类犯罪及其处罚方法。总则内容丰富完备，较之名例内容具体而微，显属刑法体系史上空前的变化和进步。总则篇分为法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例等十七章。其中缓刑、假释、时效都是新制度，不为罪也是新概念。分则规定了侵害皇室、内乱、外患、妨害国交、泄露机务、渎职、妨害公务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货币、伪造文书及印文、伪造度量衡、亵渎祀典及毁掘坟墓、鸦片烟、赌博、奸非及重婚、妨害饮料水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃损坏等罪共三十六章。这个体系的特点在于抛弃了既不概括罪名，又不便于检索的传统章名，而以罪名为章名，各章之上不作任何概括和分类，实际上排斥了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序。既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。

　　沈家本先生的主要著述（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄移。清代归安（今浙江吴兴人）。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。）被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种，《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议，《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是刑法中一些过重的规定。该奏折中，沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑，学习西方刑法的轻刑主义，对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要刑法观点的著作之一，他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点，分析综合，科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害，为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是关于刑法的论述，同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅；明刑弼教；持平用法；严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。

　　与沈家本共同主持修律的另一法制改革家-伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为：“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”（注：《大清法规大全，法律部》卷三。）刑罚的目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的刑法思想。

　　当然，晚清修律成果的取得不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之功，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文，减少以至废除刑讯，免除酷刑，改善狱囚待遇等形式方面，而对传统刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护，张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下，把反对传统刑法规范的矛头直指刑法的本质。严复认为，以保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权利为目的，是西法优于中法之所在，其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权，反而以“毁人身家”为务，摧残民智、民德、民力（注：张晋藩等著《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第124页。 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第329页。）。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。

　　晚清修律虽然大部分没有施行，在清末尚未产生显著的效果，但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体，中国法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然，中国刑法的现代化是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期刑法现代化的起步史，对于如何进一步提高我国的刑制改革，将具有一定的参考价值。

　　总之，清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求，由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰，带来了刑法意识与刑事法制的变革，是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。

　　（二）中国刑法学的初创

　　民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期，刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改，二、三十年代是中国百年刑法史上刑事立法最为集中的时期，中西刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上，中国刑法学也得到了一定程度的发展。

　　1.民国时期刑事立法思想的论争

　　民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是发布了若干刑法法令，进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑法的目的在于“维持国权，保护公安”：“非快私人报复之私，亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。“一概不准刑讯，鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前之不法刑具，悉令焚毁。”审理刑事案件，“不准再用笞仗、枷号及不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。”（注：《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。）要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。

　　北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中国民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）除《大清新刑律》关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。随后将《大清新刑律》删修为《暂行新刑律》，并随之颁布了《暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法，其矛头指向人民群众和革命活动。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了《暂行新刑律》第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法律家宝道（即《第二次刑法修正案》的顾问）起草的暹罗《刑法》，同时也继承了旧律中的优良部分，斟酌本国情势而制定的。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。 据不完全统计， 自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有3900多件，公布的解释例有2000多件。这既补充了成文法之“未备”，又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题。

　　南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。1927年4 月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、357条， 是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。

　　有必要说明的是，民国时期的刑法典及其修正案多是仿制世界上先进的立法体例和内容，但往往在刑法之外，根据形势的需要制定许多单行刑法，这为国民党的法外制裁、镇压革命人民的反抗提供了工具。

　　2.民国时期的刑法基础理论研究

　　如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国法制现代化的进程，那么民国时期的法律家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初步发展做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；赵琛的《刑法总则》；蔡枢衡的《刑法学》等。

　　3.重建中华法系的主张

　　到40年代，随着领事裁判权的废除和日本的战败投降，一些法律家不仅研究了刑法基本理论问题，而且批判性地总结了前一时期刑法学研究状况，并提出了建立新的法律体系的主张，居正、蔡枢衡是其主要代表。居正对于清末的法理派和礼教派有不同看法。他认为，《大清新刑律》以及民国时期的第一次、第二次刑法修正案及其他刑事特别法草案，“或仍因袭前此的礼治，或者完全继受他国的法律，东抄西袭缺乏中心思想。”（注：居正：《为甚么要重建中华法系》，第54、55页。）对后期的国民党政府刑法，他持肯定态度。认为：“这些法典的内容既不因袭古代陈规，亦非继受外国法系，而是秉承遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。”对抗战以后的刑事立法，他认为国民政府于1945年完成的刑法修正案，由于主旨在于“斟酌删补”，因而更为“合理化、完整化。”他在肯定和称道民国时期刑事立法的同时，提出要在民国立法的基础上重建中华法系的主张。并且指出，重建中华法系，不仅是少数立法或司法者的任务，也是全国人民的任务。因为每一个人都是生息于法律规范之内，而须受法律的保护和约束。要由过去的礼治进入现代的法治。由家族本位进入社会本位。建立什么样的法律体系呢？他说不是“提倡复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新纪元。他要建立的中华法系是主张法治，保护农工业发展，重视公共利益。以整个民族而非家族为本位，这是发展经济、提倡民权、实行平等的利国利民的正确主张。但他提倡的由礼治进入法治，不仅要肯定礼在今后社会中的作用，辅助法律治理社会，还要大力宣扬孙中山的“八德”和蒋介石的“四维”；既要有家庭本位进入社会本位，又要承认家族在今后法律中的地位。他是基于“法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前”为出发点来建构法律体系的，其出发点无疑是正确的，但其具体方案却难以行通。

　　蔡枢衡先生（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书，大多具有一定的影响，晚年所著《中国刑法史》是他长期研究音韵、训诂学的一项成果。）认为清末以来至民国时期的刑法是高度发达的工商业社会的现象，而当时的中国国民还没有从传统的农业社会中解脱出来，因而“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系。”（注：蔡枢衡：《中国法律之批判·第四今日的中国法之新认识》。）他在批判了中国法（包括刑法）的幼稚、不科学之后，也提出了建设新法的主张。他要建立的新的中华法系，即他自己所谓的第三阶段的法律意识与立法，是自己创造的、觉醒的、有体系的，而不是摘拾和祖述前人的。所创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。而且，这个第三阶段的立法，不是现阶段中国法原状的保存，而是对现阶段法律加以批判修改而成。但根本不提三民主义为最高指导原则，也不谈什么封建道统，而是要抛弃礼教派即反沈派的法律道德合一论（注：转引自藩念之主编，华友根著《中国近代法律思想史》，上海社会科学院出版社1993年版，第241页。）。与此同时，瞿同祖在1947 年出版的《中国法律与中国社会》一书对近代立法也提出了批评。他既批判礼教派即反沈派的法律道德合一论，又赞赏采用西法，但并非抄袭外国，而是祖述中国法家的精神。他对近代法以及对礼教派、法理派的看法与居正、蔡枢衡都有不同之处。可见，40年代后期，对中国近代立法褒贬不一，对于建设新的中华法系的认识也有所不同。但都没有绝对否定半封建、半殖民地法律及其思想，这又是不同之中的相同。

　　清末至民国的刑事立法和刑法学研究状况表明：西方法律精神对本世纪上半叶的中国刑法学研究产生了巨大影响。移用西方刑事法律概念体系并借鉴其他学科，如人类学、社会学以及其他学科的研究角度、方法来研究刑法学，是当时的主导性趋势。沈家本以后的刑法学者的著述多以此种方式进行（注：除此，还有阐释刑法精义的著述，如赵琛的《刑法总则》（上下）（民国三十四年，上海，初版；民国三十六年出版），扼要阐明了1935年刑法的术语、立法理由，对疑难条文详举事例，其价值在于实用，故学说及立法例从略。）。仿制西方法律而不考虑中国实际，固然是学问的盲目与幼稚，但也正是在翻译、介绍、移植外国法的过程中，西方刑法中的进步观念得以在中国扎根，中西刑法理念和立法取得了一定程度上的一致性，这就使中外刑法的比较研究成为可能，由此不仅产生了比较刑法学这一新的学科，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初级阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚。

　　（三）中国刑法学的转型和发展

　　如果说清末修律昭示着中华法系的解体，大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立；那么中华人民共和国成立后，对当时社会主义家苏联刑法及理论的大量采用，又使我国刑法转向苏联刑法模式，以刑法为研究对象的刑法也不可避免地套用了苏联刑法理论体系。建国后刑法学的发展大致分为两个阶段：1949年至1954年的转型时期和1954年以后中国刑法学的独立发展时期。1949年10月中华人民共和国的成立标志着我国刑法学进入了转型时期。1954年9 月中华人民共和国第一部宪法颁布实施，同年10月我国刑法的起草工作也正式开始。从此，中国刑法走上了独立发展的道路。1979年《中华人民共和国刑法》的颁布实施，标志着我国刑法学研究春天的来临。1979年刑法颁布后，适应同犯罪作斗争的需要，在总结已有的司法经验、并借鉴国外立法的基础上，全国人民代表大会常务委员会陆续颁布了24个单行刑事法律。随着刑事立法的逐步完善，司法实践经验的不断丰富，刑法学研究也取得了很大进展。1997年3 月八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法（修订草案）》。新刑法总结了我国建国后，特别是改革开放以来同犯罪作斗争的经验，根据新时期形势发展的客观要求，对1979年刑法作了系统的修订和完善，使之成为一部更具科学性和可操作性的法典。新刑法的颁布，将进一步推动刑法学向更广、更深的方向发展。

　　1.中国刑法学的转型

　　建国初期完全否定旧中国的刑法学。随着中苏关系的全面热化，在刑法学领域也以苏联为师，聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法，翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。大量引进苏联刑法理论，这对新中国刑法学体系的建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书，我们学习了马克思主义刑法理论。1952年开展的司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判，西方刑事古典学者建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系，被苏联刑法学者建立的社会危害性中心论的刑法学体系取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系，为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。

　　从1949年到1958年的短短10年间，除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外，仅翻译的苏联刑法著述就多达30部。主要有：《苏维埃刑法原理》、《苏维埃刑法总论》、《苏维埃刑法分则》、《苏维埃刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法中的犯罪概念》、《苏维埃刑法对社会主义所有制的保护》、《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》、《苏维埃刑法中错误的意义》、《审判-检察机关实践中的刑法总则问题》等，还有其他社会主义国家的刑法学著作，如《德意志民主共和国的危害公共安全罪》等。其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》（薛秉忠等译，中国人民大学出版社，1958年版）一书的翻译出版，对中国刑法学产生了巨大影响。

　　1954年9月，我国第一部社会主义宪法公布实施。同年10月， 我国刑法的起草工作正式开始。如果说“五四宪法”公布前，中国刑法学是照搬苏联的话，在此之后，就开始结合中国的实际来进行研究，中国刑法学走上了独立、健康发展的征程。建国之初，为巩固新生的人民政权，恢复和发展经济，国家开展了镇压反革命和“三反”、“五反”运动，相应地制定了《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等单行刑事法规。与此同时，我国刑法学研究也开始起步。1950年7 月中央人民政府法制委员会组织刑法专家草拟出《中华人民共和国刑法大纲（草案）》；1954年9月， 又拟出《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》，同年10月正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月， 已拟出第22稿。为配合、参与《刑法》起草工作， 刑法学者对重大理论及司法实践问题，进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上，我国学者也逐渐注重总结中国经验，编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。

　　这一时期的刑法学教材主要有：《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）。这些教材为新中国刑法学特别是刑法总论体系勾画了大致的轮廓，为我国刑法学研究奠定了良好基础。但囿于历史局限，这些教科书只包括总则而没有分则，这是由于我国当时还没有颁布刑法典，刑事立法又不完备，这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在相当不足，无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。李光灿的《论共犯》（法律出版社，1957年版）是新中国第一部刑法学专著。该书介绍并分析了苏联刑法学者关于共犯的学说，并结合中国的实际，对共同犯罪的概念、共同犯罪种类及其刑事责任、犯罪的牵连行为及对资本主义刑法中共犯学说的研究与批判五个方面的理论问题作了难能可贵的开拓性探索。

　　这一时期发表的论文主要涉及刑法中的因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪。结合当时的政治斗争的需要，着重对刑法溯及力、犯罪概念、刑法因果关系问题进行了研讨。其中刑法因果关系问题在50年代受到我国刑法学界高度重视，是理论界探讨时间最长、争论最大的问题。主要涉及刑法中的因果关系与哲学上因果关系的异同，哲学上因果关系在刑法中的运用，刑法因果关系的内容等方面。当然，在新中国刑法学还是初生婴儿的时候，刑法理论的探讨是在肤浅层面上的，深入的研究是不可能的。如对于刑法因果关系能否分为必然因果关系和偶然因果关系，只有极少数人主张偶然因果关系的存在，即便如此，也没有阐明理由，因而必然因果关系与偶然因果关系之间的理论争议就没有展开正面交锋。刑法因果关系的大论战的展开是此后20多年的事情。虽然在当时没有也不可能达成共识，但却为刑法因果关系问题的最终解决作了理论上的铺垫。

　　1957年以后，由于左倾思潮逐步泛滥，轻视法制，以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈，刚刚起步的刑法学研究工作逐步萧条。在“反右派斗争”中，把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后更是“禁区”林立，对一些重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为形势服务、为政治服务，刑法学教学内容随意削减和改变。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强的，或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等，对刑法学的基础理论问题很少有人研究。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，几乎完全处于停顿状态。现在唯一幸存的这个时期绝无仅有的刑法教材是北京大学法律系刑法教研室1976年印行的《刑事政策讲义（讨论稿）》。该讲义共十个专题，分别为：我国政法机关的性质和任务；实行党委领导下的群众路线；正确区分和处理两类不同性质的矛盾；执行“惩办与宽大相结合”的政策；重证据重调查研究；犯罪及其产生的根源；正确认定犯罪；镇压反革命和打击各种刑事犯罪（包括反革命罪、杀人罪、放火罪、强奸罪、流氓罪、盗窃罪、诈骗罪、贪污罪、投机倒把罪、破坏革命军人婚姻罪、破坏知识青年上山下乡罪）；正确运用刑罚方法同犯罪作斗争；对敌对阶级分子和其他违法犯罪分子的劳动改造。尽管这本讲义不可避免地打上了极“左”思潮的烙印，但是，从中可以看出在那种特殊条件下刑法工作者是如何完成自身使命的。

　　2.中国刑法学研究的恢复和发展

　　1978年党的十一界三中全会后，我国大力加强社会主义法制建设，刑法理论工作者在党的“解放思想、实事求是”方针指导下，冲破了过去人为设置的许多“禁区”，以我国第一部刑法典的颁布为契机，刑法学研究逐步深入地开展，取得了较大成绩。粉碎“四人帮”以后，全国人大常委会法制委员会（后改称法制工作委员会）在原有刑法草案基础上加紧刑法制定工作。1979年7月1日第五届全国人民代表大会颁布了《中华人民共和国刑法》，自1980年1月1日起实施。建国后第一部刑法典的颁布，标志着我国刑法学研究进入了一个新时期。刑法颁布的头两年，刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行，多是注释性的研究。1981年以后，适应经济发展和社会治安的需要，全国人大常委会相继颁行了24个单行刑法，对原有的刑法条文做了不同程度的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行，刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法学研究的系统、全面开展，1984年成立了刑法学研究会（系中国法学会的一个重要学术组织）系统、全面地研讨刑法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题。主要是刑法学的宏观理论问题、惩治经济犯罪和职务犯罪的问题、市场经济与刑法发展完善、刑法修改的宏观和微观问题。1988年底，全国人大常委会把刑法修改工作提上了议事日程，并成立了专门工作小组，对刑法修改问题进行调查研究。经过15年的研讨，取得了丰硕的成果。1997年3月14 日一部修订后的刑法典问世了。

　　这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材，而且密切联系刑事法制建设的需要，出版了数百部有理论深度的学术专著；不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作，而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题，如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、犯罪停顿形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深入的探讨。刑法学研究呈现以下特点：

　　第一、密切联系社会现实研究刑法学问题。随着社会经济生活的日益复杂化和现代化，严重危害行为的不断出现，自1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》颁行后，全国人大常委会相继颁布的一系列单行刑法及各种有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律都设有刑事罚则，规定了一些经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。经济犯罪的研究得到了相当的重视，许多论著从宏观上论述了经济犯罪的概念、分类及在刑法分则体系中的地位；论述刑法对打击经济犯罪和保证经济体制改革的作用与意义；探讨了当前经济犯罪的原因及治理对策。更多的论著是对若干突出的经济犯罪问题，如偷税抗税、生产销售假冒伪劣商品、走私贩卖毒品等进行了细致深入的研讨。在对经济犯罪深入研究的基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论。这一时期的经济刑法著述主要有：刘白笔、刘用生著的《经济刑法学》、杨敦先主编的《经济犯罪学》、夏吉先著《经济犯罪对策-经济刑法原理》等。中国法学会刑法学研究会多次将经济犯罪作为年会的中心议题，并出版多部论文集。

　　第二、刑法学基础理论研究的深入。从近年来刑法学研究所涉及的领域和发表成果的数量和质量来看，尽管从总体上就事论事的一般著述仍居多数，但从深层领域去探讨刑法发展与完善且具有一定创建的论文与专著亦不在少数。不仅注重对现行刑法的理论阐释，而且也加强了对刑法史学的研究。蔡枢衡的《中国刑法史》（广西人民出版社，1983年版）是他潜心研究中国刑法历史发展20年的结晶。它广采古史传说及考古学中的新资料，阐明了从神权到君权的变化，讲清了中国历史上出现过的4种所有制和4个刑罚体系的更迭情况。周密主编的《中国刑法史》（群众出版社，1985年版）着重研究了中国历史上3种（奴隶制、 封建制、半殖民地半封建制）刑法制度和与之密切联系的诉讼制度。杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》是有关刑事政策的重要著述。陈兴良教授的哲学“三步曲”：《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》都是对刑法哲理的思考。其中，《刑法哲学》是以犯罪与刑法以及罪刑关系为内容的学术专著，是“从注释刑法学到理论刑法学”跨越的一次尝试。赵秉志的《犯罪主体论》、张智辉的《刑事责任通论》、张明楷的《犯罪论原理》等都是刑法基础理论研究的力作。

　　1996年至1997年，刑法学研究气氛异常活跃。围绕刑法修改与完善问题，发表了一大批刑法学论文。从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从有关犯罪的各种具体问题的规定到刑罚及量刑制度的修改；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则均不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作。

　　《中华人民共和国刑法》修正案通过后，又一次掀起了注释刑法的热潮，但刑法基础理论的研究并没有因此而停滞，刑法学研究从两个层面展开：一是围绕新刑法进行的注释，已出版100多部论著， 其中最具代表性的是高西江主编的《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社，1997年1—3版）；另一种是刑法基础理论的深入研究，新刑法颁布后注释刑法学与理论刑法学的研究相行不悖。刑法基础理论研究主要围绕刑法公正、刑法的价值取向（刑罚现代化）、新刑法与主、客观主义、经济犯罪与死刑、有组织犯罪、财产刑的正当理由、刑罚的经济分析（刑罚资源的有效配置）、犯罪构成要件的宏观体系等内容展开。樊凤林、周其华、陈兴良主编的《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社，1997年版）是一部富有新意的理论研究之作。该书从宣传、贯彻落实新刑法入手，比较全面地展示了近年来刑法理论的研究成果，对重大刑法理论问题和带有普遍性的新问题进行了较为深入研究和论证。此外，《中国法学》、《法学研究》等刊物围绕新刑法展开研讨，发表了一批有见地的理论研究文章。总之，刑法基础理论研究正日益引起学者的重视。

　　第三、尝试重构刑法学体系。随着基础理论研究的深入，刑法学的一些基本理论问题如犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、罪刑关系等越来越受到人们的重视，变革原有刑法学体系的呼声愈来愈高。许多有识之士发出了建立具有中国特色的社会主义刑法学体系的呐喊。1984年中国法学会刑法学研究会的成立大会将它作为一个重要议题。部分与会论文提出了建立学科体系的设想，但多是在现有刑法学体系的框架内作内容的增减， 没有也不可能突破现存的刑法学体系的束缚。 《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，由此开始了建立刑法学科体系的广泛而深入的研讨。此后发表了一批研究犯罪概念、定罪依据、刑事责任、罪刑关系的力作。《中国社会科学》1987年第4期发表的《罪刑关系论》（陈兴良、 邱兴隆）一文，阐述了犯罪与刑罚之间的辨证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”。这一观点在此后的《刑法学体系的反思与重构》（注：陈兴良、邱兴隆：《刑法学体系的反思与重构》原载《法学研究》1988年第5期， 后收入陈兴良著的《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第81页。）一文中得以展开，后来又在陈兴良的《刑法哲学》一书中得到充分论证。认为应以罪刑关系的基本原理为经，以罪刑关系的辨证运动为纬，建立以罪刑关系的辨证运动为基本原理的刑法学体系。

　　第四、刑法教科书编写的发展、完善。教育结构的层次性决定了刑法学教科书也应该具有相应的结构，以适合不同层次，不同专业的需要。原有的刑法教科书大多适合于本科生、专科生以及法学爱好者使用，而没有刑法学硕士水平以上学生可用的教材。1981年北京大学出版社出版，杨春洗等主编的《刑法总论》是“文革”后第一部教材；王作富主编的《刑法分论》对刑法分则各问题进行了深入探讨。1982年法律出版社出版，高铭暄主编，马克昌、高格副主编的《刑法学》是在50年代刑法教科书的体系基础上，吸收前一时期刑法学研究成果编写的，它在内容和体系上都有新的突破，它所建立的刑法学体系为后来的各种刑法论著和教科书广为采用。但这些教材的体系和内容均来自于刑法典体系，理论深度不够，因而大多数刑法专业硕士生没有教材可用，这实为刑法学高层次人才培养中的一大缺憾。直至1992年，高铭暄主编，中国人民大学出版社出版的《刑法原理》（三卷）以及马克昌主编，武汉大学出版社出版的《犯罪通论》及其姊妹篇《刑罚通论》的问世，传统刑法教科书体系才得以改观。《犯罪通论》和《刑罚通论》是在总结我国刑事立法和司法实践的经验教训，充分吸收刑法学最新成果的基础上，从总体上对犯罪论进行系统、专门研究的著作。

　　第五、刑法基础理论研究方法的进展和新领域的开拓。近年来刑法学已不再局限于对刑法的注释性研究，也不完全是就刑法论刑法，一些学者已经致力于刑法哲学的研究，也已有学者把视野投向与刑法学研究密不可分的更为广阔的背景之内。储槐植先生的论文集《刑事一体化和关系刑法论》（北京大学出版社1997年版）由犯罪学、刑法学和监狱学三部分组成，集中反映了作者的刑事法学思想。他的关系分析方法拓展了理论刑法的一方天地。“刑法存活关系中-关系刑法论纲”是其关系刑法论的核心思想，系统研究了刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响；具体分析了刑法存在与刑法运作两大网络中的外部关系和内部关系。从价值观看，着重于5 对关系的分析：功利与正义，国权与人权，目的与手段，目标与过程，结构与功能。这种研究方法为理论刑法学的研究开辟了新视野。另外，也有著术采用多学科知识，对刑法进行了综合的、全面的经济分析和论证。

　　第六、外国刑法学研究不断加强。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论名著，如《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《犯罪与刑罚》、《犯罪学》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法学词典》（木村龟二主编）、《犯罪构成要件理论》（小野清一郎）等刑法学名著以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。与国外刑法改革运动的步伐相一致，有关外国刑法最新研究动态的评介文章也经常见诸于报章杂志。这些有关外国刑法的法典和著述勾勒出外国刑法的基本轮廓，为刑法学的外向型研究提供了方便。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作。如《外国刑法学（上下册）》（甘雨沛、何鹏著）、《美国刑法》（储槐植著）、《美国经济犯罪和经济刑法研究》（周密主编）、《各国刑法比较研究》（朱华荣主编）、《比较刑法学大全》（甘雨沛著）等。甘雨沛先生的《比较刑法学大全》（北京大学出版社，1997年版）把各种比较手法加以集中利用，并发挥其整体功能的“系统工程”模式，对古今中外的刑法思想理论及学说、学派，民族刑法和宗教刑法以及刑法法系，刑事立法、刑事司法、行政论、犯罪和刑罚的某些基本理论及其具体规则等作了充分、细致的比较。储槐植先生的《美国刑法》（北京大学出版社，1987年第一版，1996年第二版）收集了大量关于美国刑法的理论、原则、判例和法令，将静态叙述和动态分析结合起来，客观公正地介绍和反映了美国刑法的最新动态。另外我国学者还发表了一批介绍评述外国刑法的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及贝卡利亚、加罗法洛、安塞尔等人的刑法思想。

　　第七、国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法学是一门综合刑法学与国际法学、致力于人类和平与安全的学科。它在国外已经有了几十年的研究历史，研究成果颇丰，而在我国则是一门新学科，起步较晚。近年来，我国学者对国际刑法的概念、国际犯罪的构成以及国际刑法发展的方向进行了初步的研究。主要的著作有：《国际刑法概论》（黄肇炯著，四川大学出版社，1992年版）、《国际刑法学》（刘亚平著，中国政法大学出版社，1992年版）、《国际刑法通论》（张智辉著，中国政法大学出版社），《国际刑法与司法协助》（赵永琛著，法律出版社，1994年版）。港澳台刑法学的研究得到迅速加强。香港刑法的研究曾是空白，刑法修订之时，适逢香港回归之即，研究香港刑法的著述相继出版。香港城市大学中国法与比较法研究中心主持编写的《香港刑法纲要》及其阶段性成果《香港刑法》（中文版和英文版）、《香港刑法的罪与案》、《香港刑法导论》等的出版有助于国人对香港刑法及其实务的了解。此外，港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律使适用与司法协助问题也是得到研究。

　　第八、以刑法学年会为舞台，通过学术探讨，促进刑法学研究。中国法学会刑法学研究会是全国性的学术团体，自1984年至今的14年间，共组织和召开了13次年度性的刑法学术研讨会，除首次会议出席代表为60余位，其余历次会议与会代表都有百余人。这些代表都来自全国各地的刑法学教学、科研机构及司法实践部门。历次会议均根据刑事法治建设和刑法学发展的需要来确定研讨议题，会上进行论文交流和与会者研讨争鸣，会后有专人负责将优秀与会论文编辑出版，以在更大范围交流并促进刑法学研究。这13次研讨会的议题主要是：刑法学研究对象、经济体制改革与打击经济犯罪、刑事立法的完善惩治经济犯罪、清除腐败中的刑法问题、廉政建设与职务犯罪方面的问题以及刑法修改的问题、刑罚的执行等问题。总之，中国法学会刑法学研究会成立以来的10余年间，紧密结合刑事立法和刑事司法的新情况积极开展学术研讨，从而为我国刑法理论的繁荣发展做出了积极贡献。

　　第九、我国刑法学的队伍建设亦在这一时期取得了令人欣喜的成绩。到目前为止，全国范围内刑法学专业博士学位授予点已经有4个， 分别是：北京大学、中国人民大学、武汉大学、吉林大学。其中，北京大学、中国人民大学、武汉大学均成立了刑法学博士后流动站。各大院校基本上都有刑法硕士学位授予点。在专业方向上，已由中国刑法学、外国刑法学扩展到犯罪学、监狱学、刑事侦察学等多种。全国每年培养刑法博士生20多人，已有3名博士后出站， 这标志着我国刑法学专门人才的培养机制已日趋完善。另外，北京大学、武汉大学、中国人民大学，还建立了刑法学博士文库，以每年答辩的博士论文为选题范围，精选优秀博士论文结集出版，为刑法学界增添了较有份量的学术成果。

　　这一时期的众多法学刊物，尤其是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等核心期刊发表了大量的立法建议、司法适用及理论研究之作，并积极开展学术研讨，组织专家、学者座谈或笔会，鼓励学术争鸣与创新，这对刑法基础理论研究的深入起到了推动作用。中国人民大学书报资料中心创办了《刑事法学》月刊，专门刊登全国报章杂志上公开发表的优秀刑法学论文。为促进和繁荣我国外向型刑法的研究，加强中外学术交流，各大学法律院系派刑法学教师出国访问、考察，同时聘请一些国外知名刑法学者到国内讲学、作学术报告，并互派留学生研习刑法。

　　张文 何慧新