重拾一种被遗弃的刑法研究范式：评黎宏《刑法总论问题思考》

　最近，清华大学法学院的黎宏教授又有一部力作问世，这就是《刑法总论问题思考》。该书被遴选为中国人民大学出版社组织出版的“21世纪法学研究生参考书系列”。其学术含金量不言自明。笔者在认真拜读过之后，受益非浅。作者在本书自序部分开宗明义地指出：“刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论，无不起源于刑法所具有的保护法益机能和人权保障机能之间所与生俱来的紧张与冲突，刑法学特别是刑法解释学的任务，就是在这两者之间进行折中与平衡。”[①]通读本书，笔者认为，在这本专著里，黎宏教授基于实现协调与平衡刑法所具有的保护法益机能和人权保障机能之间所与生俱来的紧张与冲突的目标，对刑法总论当中有待披荆斩棘和精耕细作的法学学术与实务领域的20个问题进行了深入的专题研讨，正如本书内容提要部分所言：“本书从协调与平衡刑事司法实践当中经常处于紧张状态的保护法益机能和人权保障机能之间的关系的视角出发，对传统刑法理论当中所存在的定罪主观化、分析过程模糊不清的倾向进行深刻的反思和批判，大胆提出在犯罪社会危害性的认定上，仅只考虑行为所引起的法益侵害结果等客观要素，而将行为时行为人的主观心理状态统统纳入行为人主观责任范畴，并基于这种立场，选取社会危害性、犯罪构成、正当防卫、紧急避险等刑法总论当中向来存在争议的二十个重要问题进行讨论，得出了许多非同凡响的新见解。”当然了，这些非同凡响的新见解无疑对于指导刑事司法实践具有重大参考价值，但是笔者认为这本专著的刑法方法论意义更值得我们刑法学人进一步挖掘，它的刑法方法论意义就在于提倡一种刑法学研究的折中范式。

　　黎宏教授指出：“近代以来，刑法的一个基本理念就是，强调刑法既是法益保护法，也是人权保障法，即刑法既有保护法益的机能，也有保障人权的机能，二者之间处于对立关系，过分强调对法益的保护，必然将对法益侵害的处罚无条件地正当化，招致对加害人人权的侵犯；相反，过于重视保障加害人人权的话，就会招致犯罪的增加，难以对法益进行有效的保护，而上述任何一种局面的出现，都会使得人们失去对刑法的信赖引起社会秩序的混乱。因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，就是当今刑法学上的基本问题。”“要想缓和（不是消除，不可能消除）刑法所具有的保护法益和保障人权之间的紧张与冲突，实现二者的协调与平衡，最好的方法，莫过于……”[②]

　　可以说，本书是作者对刑法的保护法益机能和保障人权机能的协调与平衡的艺术性尝试，对于此书我们绝不应该把它肤浅地认为又是一本主张“妥协和中庸”的著作。“毋庸讳言，长期以来，我们刑法学缺乏一种思想的棱角，对于许多问题采用的是‘一方面，另一方面’这种貌似全面而辨证的公式化论述，似乎什么都说到了，但是又什么也没有说具体，也说不下去了。这个放之四海而皆准的公式既是结论，又是理由，仅此而已。正是因为对这种状况的不满，所以才出现甘冒‘违背马克思主义辨证法’或者‘走片面极端’等天下之大不讳的‘片面的深刻’和‘客观主义’（刑法学派之一）之提倡的主张，对于此笔者是持欣赏态度的，这种研究思路有其针对性意义，从很大程度上讲，‘不片面无以致深刻’的命题是成立的。打一个比方，‘庖丁解牛’要做到游刃有余，其工具必须是一种‘刀’，刀的构造必须是‘片面的，而不能是方圆的。’给庖丁一把圆木状的‘刀’，恐怕他也只能将对象打死、砸成肉酱，而不可能做到游刃有余地深刻解剖、筋骨分明，只有使用片面之刀的庖丁才会深刻地研究自己所面对的不断变化的活生生的解剖客体的体形、体质、结构，才会思考怎样更好地使用刀，从哪里入手，什么地方难行或不可行，不断地从解剖实践中总结实践，才可能形成解剖之道术”。“学派意识就是刑法研究者手中之刀，它使每个研究者意识到自己的理论核心，不轻易动摇基本立场，批判时认清他人背后的根基，证明时尽量保持具体观点与基本立场的一致性；否则就只能是使用大棒的庖丁，反正最后都是一堆迷糊的肉酱，也就无所谓什么解剖之道术了，反正是左右逢源，此亦可，彼亦可，怎么砸都行。”[③]该论者同时正确地指出：“从某种意义上讲，思想都是片面极端的，严格地说，都要经过片面极端的形式表现出来。不片面、不尖刻，就无以一针见血，无以刻骨铭心，无以产生强烈的刺激和反应。”“但是也必须注意，正常社会的本性要求其发展的常规应该是平和中庸的，如果社会生活也像思想一样走极端，其危害将无穷尽。刑法科学的发展有时候需要‘片面极端’的思想激励，但是作为一们以实践理性为核心的刑法学，仅仅停留在或者满足于‘片面的深刻’或者永远执守在‘客观主义’的一端，恐怕是将手段混同于目的了。”[④]

　　由以上解说，笔者联想到，近年来，在陈兴良教授的大力倡导和召集下，全国中青年刑法学者专题研讨会成功举办了四届，其中首届便是2004年11月26日至27日在北京大学深圳研究生院举办的“刑法方法论”专题研讨会，在这次大会上，储槐植先生提交的论文就是《提倡折中——研究范式检讨》。诚如陈兴良教授所言“中国刑法学理论经过近二十年的发展，研究范式渐入瓶颈。知识体系日趋陈旧僵化，开始面临整体性的学术危机。此危机之克服，端赖于我们这一代中青年刑法学者的觉悟与作为。”

　　笔者在拜读了黎宏教授《刑法总论问题思考》之后，感觉储槐植先生的《提倡折中——研究范式检讨》确实深刻地指出了学界现在的研究范式当中存在的问题，而黎宏教授这本专著正是“折中”研究范式的身体力行。正如上文所言：“长期以来，我们刑法学缺乏一种思想的棱角，对于许多问题采用的是‘一方面，另一方面’这种貌似全面而辨证的公式化论述，似乎什么都说到了，但是又什么也没有说具体，也说不下去了。这个放之四海而皆准的公式既是结论，又是理由，仅此而已。”确实，这种“中庸”式的研究，是我们应该旗帜鲜明地加以反对的，储槐植先生所提倡的“折中”是以二元对立为前提的二元统一的折中范式。储槐植先生指出：“20世纪80年代改革开放以来，我国社会科学包括法学领域，众多学者尤其是中青年学者在大力快速引进了西方的各种理论知识的同时也引进了研究范式，有广泛影响的一种范式即‘二元对立’，这种‘二元对立’范式产生的社会背景有其深厚的历史性，此种研究范式根植于阶级对抗社会结构：统治与被统治，压迫与被压迫的紧张关系，社会存在决定社会意识，包括思维方法，然而当今世界许多国家尤其那些经济发达和法治水平较高的国家，政府与公民，国家与社会的关系由过往的对立为主已经变为统一性上升的格局，在这种社会背景下，人文社会科学的二元对立研究范式虽然并不过时，但是也不可独此一家。需要调整补充，我以为应当关注‘折中’，重视二元对立的方面，在非此即彼之外，关注亦此亦彼、非此非彼现象。政治运作，法律机制等社会实践中处处可见妥协和折中。甚至可以认为，折中是社会生活的本性。‘折中’就是‘执中’，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正，公正的基本实现方式是折中，折中的基本价值是公正。折中是政治的本性，是法律的生命。折中的社会功效是实现社会稳定。折中不是无原则地和稀泥，而是规则下的博弈，是合理的妥协，是双赢的让步。”

　　黎宏教授这本专著正是“折中”研究范式的身体力行，在本书自序中，黎宏教授指出：“刑法是法益保护法，这一点，只要看看我国刑法第2条的规定，就会一目了然，但是世间的任何事情，都逃脱不了这样一个基本道理：物极必反，过分强调事物的某一个方面的话，其结果必将走向其反面，刑法如果过分强调对法益的保护，结果就是，只要有法益侵害，就要动用国家暴力机器，对该行为进行制裁和处罚，而不问该法益侵害结果是如何发生的，也不考虑这种处罚和制裁的实际效果如何，在这种刑法适用观念之下，虽然说刑法作为法益保护法的机能被发挥得淋漓尽致，但是，生活在这种刑法之下的人却是噤若寒蝉、苦不堪言。因为害怕稍不留神侵害了他人利益而招致残酷的刑罚制裁，这种格局，不仅违背了人们建立国家、制定刑法，追求最大限度的幸福和自由的初衷，也助长了国家借口保护法益、预防犯罪而无节制地扩张权力、干涉人们生活的倾向。相反，如果过于重视保障加害人人权的话，就会招致犯罪的增加，难以对法益进行有效的保护，而上述任何一种局面的出现，都会使得人们失去对刑法的信赖，引起社会秩序的混乱。因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，就是当今刑法学上的基本问题。”

　　那么，如何才能缓和刑法所具有的保护法益和保障人权之间的紧张和冲突，实现二者的协调与平衡呢？黎宏教授认为，最好的方法，莫过于在犯罪判断体系上进行合理分工，以行为所造成的法益侵害结果作为是否具有社会危害性的唯一判断标准，而将行为人的主观状态作为判断行为人有没有责任以及责任大小的标准，行为人的主观状态，属于行为人内心思想范畴，只有在行为造成了实际的法益侵害结果之后，才能作为判断行为人对所造成的法益侵害结果是不是具有主观责任以及责任大小时的材料使用。在判断行为的社会危害性的时候，将行为人的主观状态考虑在内的话，显而易见，会使得犯罪认定上最为关键的社会危害性的判断，随着行为人主观因素的变化而左右摇摆，或者由于行为人记忆模糊而陷入无法判定的境地，直接违反我国的犯罪构成理论当中将客观和主观要素严格分开的宗旨，并最终导致犯罪认定上的肆意化，在司法实践中过分追求犯罪嫌疑人和被告人的口供，助长了冤假错案的产生，这就是本书的基本立场。本书的有关内容，就是基于这一基本立场而具体展开的，本书力求在所论述的每一个问题上，将这种观点贯彻到底，努力实现一种能够实现刑法的保护法益机能和人权保障机能之间的协调与平衡的具体观点。

　　通读全书，我们可以看出，黎宏教授绝非在简单地、无自己的基本立场、无原则地进行“和稀泥”，他的基本立场是坚定的，比如，在社会危害性的认定上，他主张社会危害性的大小只能依据行为所引起的法益侵害来判断；对于主观的违法要素，他认为危害行为的判断上不应该考虑行为人的主观要素，否则会使得法益侵害的认定丧失客观性，从而会导致人权保障机能摇摆不定的后果；在间接正犯问题上，他从保护法益原则和罪刑法定原则之间的冲突和平衡的角度出发，论证了间接正犯是正犯，并对当前的刑法理论当中，将间接正犯看做为教唆犯的替补角色的倾向进行了批判和纠正；等等，作者的基本立场不仅“坐而论”，而且还“起而行”。易言之，这些基本立场黎宏教授并非仅仅停留在了口头的对外宣称上，而是一直都在努力将自己的基本立场贯彻到具体问题上的，这种研究绝非像有写专著那样：著者不仅连自己都不知道自己的刑法基本立场是什么，而且就事论事，前后观点不一致，难以自圆其说；没有基本立场的折中是不折不扣的和稀泥，这样的折中才是我们应该反对的，站在自己的立场的前提下的折中与平衡正是值得肯定和嘉许的“折中”。

　　由上观之，本书重拾了一种被刑法学界“遗弃”了的折中研究范式，这种研究范式，我们可以把它上升到刑法方法论高度，无疑具有重要意义。当然了，本书中有些观点也还是有值得进一步商榷的余地的，以下将以“我国犯罪构成体系不必重构”为例子，阐明本文一孔之见。

　　关于我国犯罪构成体系是不是有必要重构？这个问题的前提性问题是我国现行犯罪构成理论的合理性到底如何？科学性到底如何？如果它果真是科学合理的，我们自然而然就没有必要重构了！日本的大冢仁教授曾经对犯罪论体系的好坏给出了一个评价标准，他说一个科学合理的犯罪论体系必须具备两个条件，其一是体系内部逻辑严谨，内容不相互冲突；其二是符合事实上的犯罪认定过程。笔者认为，我们可以把他给出的第一个条件概括为法理学上的“求真”，其中的“真”是指真理的科学合理性；而把第二个条件概括为“务实”，意思是和实际的司法实践中的犯罪认定过程相一致。“求真务实”的原来含义是指“追求真理，讲究实际。”就充分说明了刑法学既是理论学科又是应用学科，刑法学中的任何理论都不能“华而不实”，不仅仅要在理论上讲的通，更重要的是不能脱离司法实务，犯罪论体系最重要的是符合真实的犯罪认定过程。如果按照上面提到的“求真务实”为评价标准来检验世界上存在的三种犯罪论模式，即德日犯罪论模式、英美双层次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪构成理论，我们就可以得出以下检验结论：德日犯罪论体系既求真又务实（体系内部逻辑严谨，并且符合事实上的犯罪认定过程，事实判断在前，价值判断在后，从客观要件到主观要件，等等）；英美双层次犯罪成立模式属于“务实但不求真”（很实用，但是理论很不精致）；中俄四要件犯罪构成理论属于“既不求真，又不务实”（一方面，犯罪构成的四个要件可以随意颠倒顺序，看不出谁在先谁在后，可以随意颠倒顺序的东西是毫无逻辑性可言的，另外，如果按照主体、主观方面、客观方面、客体的顺序排列，这显然是基于发生学的认识论为基础的，但是司法过程恰恰不能采用发生学的认识论，否则就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面，学界通说认为，犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准，同时又认为，符合了犯罪构成在特殊情况下仍然不能成立犯罪，这就是正当行为的问题，简直是出尔反尔，显然这是自相矛盾的。还值得一提的是，四要件有循环论证的嫌疑，一存俱存，一损俱损。我们的犯罪构成当中事实判断与价值判断不分，形式判断与实质判断不分。）王政勋教授曾极为形象地把德日犯罪论体系比做为“剥鸡蛋”，把我国四要件犯罪构成要件模式比做为“切西瓜”，并且指出前者符合无罪推定的价值取向，后者存在有罪推定的嫌疑。此言甚是。事实上，对于简单的犯罪，德日犯罪论体系和我国四要件犯罪构成要件模式认定起来都不会出现什么问题，但是对于自助行为、针对精神病人和无责任能力人的不法侵害能不能进行正当防卫等等的正当行为问题，就显得捉襟见肘，难以招架了，相反，如果采用德日犯罪论体系，这些情况则可以得到妥善解决。在此，笔者提出一个命题：能否妥善解决疑难案件的认定问题是检验犯罪论体系是否合理的一个重要标准。通过以上解读，笔者认为德日犯罪论体系更为科学合理。

　　本书采用“折中”研究范式，作者在基于协调与平衡保护法益机能与人权保障机能的目的，在具体问题上，得出了一系列非同凡响的新见解，令人耳目一新，当然了，某些具体观点还有值得进一步商榷的余地。在此，笔者想说的是，“折中”研究范式，作为一种被我们刑法学人所遗弃的研究方法，我们应该加以“朝花夕拾”，本书正是运用这种范式的一部力作，颇值得我们认真学习。　（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　[①]黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，自序部分第1页。

　　[②]黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，自序部分第2至3页。

　　[③]齐文远、周详著《刑法、刑事责任、刑事政策研究》，北京大学出版社，自序《中国刑法学研究的创新之我见》部分第4至5页，2004年版。

　　[④]齐文远、周详著《刑法、刑事责任、刑事政策研究》，北京大学出版社，自序《中国刑法学研究的创新之我见》部分第5页，2004年版。

　　胡月军·法学硕士