中美证券侵权民事责任因果关系比较研究

　　一、引言

　　2005 年10 月27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过了《中华人民共和国证券法》。新修订的《证券法》丰富和发展了证券侵权民事责任， 完善了虚假陈述民事责任， 增加了内幕交易、操纵市场、欺诈客户等民事责任的规定。但是毋庸置疑， 新修订的《证券法》还存在不足之处， 例如， 对证券侵权民事责任的因果关系、损害计算方法、归责原则未作规定或者规定得过于原则，可操作性不强。特别是因果关系， 它是证券侵权民事责任的重要构成要件， 但因果关系的证明却是一个非常复杂的问题。在实践中， 原告也常常因为无法证明因果关系而导致败诉。本文拟对美国证券侵权民事责任因果关系的理论及法律规定进行研究， 分析我国证券侵权民事责任因果关系的不足， 结合我国的客观实际，提出完善我国证券侵权民事责任因果关系的建议。

　　二、证券侵权民事责任中因果关系的特点

　　因果关系是民事责任构成的核心要素和内容， 它是确定侵权责任归属的客观基础。证券法因果关系是指证券侵害行为与损害后果之间引起和被引起的关系。与一般民事责任因果关系相比较， 证券侵权民事责任因果关系异常复杂， 具体表现在： 第一， 证券市场主体人数众多、交易迅速、成交量大， 同时证券市场以计算机网络技术为基础， 因此证券市场专业性、技术性极强。由于大多数证券交易是通过集合竞价和连续竞价， 采取交易所主机撮合方式而完成的， 内幕交易行为人与受害人并不构成直接对应或接触， 这种情况给认定因果关系带来了极大的困难。第二， 证券侵权民事责任因果关系属于多因一果的复合因果关系。在证券市场中， 投资者的损害主要表现为证券价格的下降或上升， 但是影响证券价格上升或下降的因素非常多。况且证券市场极为敏感， 一旦市场出现某种异常情况， 容易引起连锁反应， 促使多种原因相互交织最后导致证券价格的波动。有时证券侵权行为仅是其中一个因素， 将证券侵权行为对原告造成的损失与其他风险因素对原告造成的损失区分开来具有相当的难度。第三， 取证困难。证券侵权行为往往非常隐蔽，等到侵权事实被查处或被揭露出来时， 已经是相当长一段时间了， 此时， 有些证据已不存在或很难取证。

　　因此， 对于证券侵权民事责任的因果关系，如果我们按照传统的民商法因果关系理论去证明， 会非常困难， 或者说根本不可能举证。正因如此， 很多国家的证券法律对证券侵权民事责任的因果关系作出明确的规定， 甚至直接规定在一定情况下， 推定行为和损害之间有因果关系。但是由于各国政治、经济、法律体系和证券市场的成熟程度不同， 因此， 对于证券侵权民事责任的因果关系的法律规定也不同。

　　三、美国证券侵权民事责任因果关系的特点

　　美国是世界上证券市场最为发达的国家之一， 其证券法律制度最为完善。美国1933 年《证券法》、1934 年《证券交易法》和美国证券交易委员会（SEC） 制定的行政法规分别对虚假陈述、内幕交易和操纵市场等侵权行为的民事责任进行了规定。在证券侵权民事责任因果关系方面， 美国表现出其独特的一面。由于美国的侵权行为没有统一的概念， 总体上的侵权行为由众多侵权行为类型组成， 每一类型侵权行为的责任构成也不同， 不存在着一般的责任构成要件， 因此， 不同的侵权行为责任构成要件不同， 对因果关系证明的具体要求也不一样。一般说来， 在美国， 证券侵权行为既可以依照1933 年《证券法》、1934 年《证券交易法》规定的明示的诉权提起诉讼， 也可以根据1934 年《证券交易法》10b 及规则10b25 规定的默示的诉权提起诉讼。除此之外， 证券投资者还可根据州制定的证券法规提起诉讼， 或根据衡平法提起诉讼。而各种诉讼对因果关系的要求也不同， 因此美国证券侵权民事责任的因果关系的证明非常复杂。

　　美国虽然是普通法系的国家， 但在证券法律法规方面采取成文法的方式， 尽可能地制订详细和规范的法律， 同时不断地完善和充实。美国的法院在审理证券侵权案件中积累了丰富的经验。在证券因果关系的证明上， 美国的理论界和法院不断地总结经验、完善创新， 创建了一套系统严密、合理科学的证明方法， 形成了自己的特点。

　　第一， 法律明确规定一些民事责任无须证明因果关系或直接推定具有因果关系。为了便于原告举证和保护投资者的利益，美国的《证券法》和《证券交易法》对一些侵权民事责任明确规定无须证明因果关系。如前所述， 根据1933 年《证券法》第11 条、12 条的规定起诉， 原告不用证明其遭受的损失和不实陈述或遗漏之间的因果关系。

　　第二， 美国法官在审理案件时可运用一些理论进行创新。

　　在大陆法系国家， 法官只能循法不能立法，必须严格依照法律行事， 在运用法律作出裁判时必须严格忠于立法原意， 无权摆脱法律规则的约束。英美法系将法院置于主导地位， 法官决定着法律的效力， 兼具司法和某种立法职能，可以在判决中创造新的原则。[1]因此， 在英美法系国家， 法官可以通过判例来设立某种规则或原则或理论。法官审理案件时可以比较灵活地把握因果关系的证明标准， 如对损失因果关系的证明， 有的法院采取适当因果关系， 有的法院采取实质性的作用标准， 有的采取根本性原因标准。同时美国的法院可以在判例中创造各种学说， 如“欺诈市场理论”的运用， 从而转移因果关系的证明， 避开因果关系难以证明的困境， 而达到保护受害者的效果。

　　第三， 美国证券侵权行为因果关系的证明来源于英美法系不实说明或虚假表述的因果关系证明。

　　英美法的不实说明又称为虚假表述（Misrepresentation） 类型的侵权行为。该类型的侵权行为分为三种： 故意虚假表述、过失虚假表述、无过失虚假表述。故意虚假表述是指被告明知自己的表述不真实， 却希望以此骗取原告的信任， 使原告根据这一表述作出决定。这是普通法上最早的一种虚假表述的责任形式， 即欺诈。在证明故意虚假表述的因果关系时， 原告应证明事实因果关系和法律因果关系。[2]过失虚假表述、无过失虚假表述的民事责任的构成除主观上是过失或无过失外， 其他构成要件和故意虚假表述相同。数百年来， 美国法院在审理虚假表述案件中积累了丰富的经验， 这些经验对审理证券侵权案件具有重要的借鉴作用。

　　第四， 美国属于普通法系国家， 普通法系的因果关系证明比较灵活。

　　普通法因果关系理论是在判例积累中逐步归纳出来的， 普通法因果关系理论具有类型化的特点， 针对不同类型适用不同的认定理论，加上英美法律体系遵守先例传统的制约， 他们对法律的因果关系的研究一开始就没有过多受哲学研究的制约， 而是注意从以前生效判决所体现的法律精神中寻找因果关系的具体原则，以指导处理具体案件。美国的侵权行为没有统一的概念， 总体上的侵权行为由众多侵权行为类型组成， 每一类型侵权行为的责任构成也不同， 不存在着一般的责任构成要件。[3]因此每一种的民事责任中的因果关系证明的要求不一样。普通法因果关系理论具有适用灵活、针对性强，一目了然的优点。普通法系因果关系认定分为事实上因果关系和法律上因果关系， 前者着重事实的认定， 从纯粹的客观事实角度去观察加害人的行为与损害之间的客观联系； 后者着重价值判断， 从法律的规定、民事立法和司法政策， 以及社会福利和公平正义等价值方面的要素确定加害人是否应当依法承担民事责任， 整个论证过程较为合理。

　　四、我国证券侵权民事责任因果关系

　　（一） 我国证券侵权民事责任因果关系的法律规定

　　1986 年制定《民法通则》时， 我国的证券市场还未建立， 因此在制定侵权方面的内容时未涉及到证券侵权。1993 年制定的《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》和1998 年制定的《证券法》对证券民事责任做了一些规定， 但是均未规定因果关系。因此按照我国传统的民法理论， 证券侵权应该适用一般侵权理论。但是如前所述， 如果我们按照传统的民商法因果关系理论去证明证券侵权民事责任的因果关系， 会非常困难， 或者说根本不可能。2002 年12 月26 日最高人民法院下发了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称为《虚假陈述若干规定》） .其中第18 条规定： 投资人具有以下情形的， 人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系： （一） 投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券； （二） 投资人在虚假陈述实施日及以后， 至揭露日或者更正日之前买入该证券； （三） 投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后， 因卖出该证券发生亏损， 或者因持续持有该证券而产生亏损。可以看出， 该规定对虚假陈述的因果关系采取推定的作法， 只要具有以上的事实基础， 就推定虚假陈述和损害之间具有因果关系， 除非被告能够证明不存在因果关系。该规定减轻了原告的证明负担， 增加了胜诉的可能性， 因此给投资者带来了希望。但是该规定只是规定了原告为证券购买者的虚假陈述因果关系的认定， 而对证券出售者提起诉讼的因果关系没有规定。同时该规定不适用于内幕交易、操纵市场等侵权民事责任。2005 年10 月我国修改了《证券法》， 但遗憾的是， 新修订的《证券法》对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等民事责任的因果关系未作具体规定。

　　（二） 我国证券侵权民事责任因果关系的特点

　　证券侵权的因果关系， 因其涉及金融证券、计算机网络技术更是异常复杂， 成为保护投资者的一道障碍。在我国， 证券因果关系证明问题也令法律界和受害者深感头痛。我国证券侵权民事责任因果关系证明尤为困难， 表现如下：

　　第一， 我国《证券法》及相关法律对民事责任因果关系的规定较少。

　　在制定《民法通则》时， 我国的证券市场还未建立， 因此在制定侵权方面的内容时未涉及到证券侵权的内容。后来制定的《证券法》及相关法规对于证券民事责任的因果关系等内容未做规定。当法律没有明确规定因果关系时，只能适用一般侵权因果关系理论。但用一般侵权因果关系理论难以解决证券侵权因果关系问题。因此， 在我国证券侵权因果关系的证明成为保护投资者的一道障碍。

　　第二， 我国侵权因果关系具有大陆法系因果关系理论的特点。

　　大陆法系因果关系理论受哲学的影响大，理论逻辑严密、条理清楚， 对因果关系作整体把握， 但因高度抽象、晦涩难懂， 不便于实际操作。普通法因果关系理论具有类型化的特点， 针对不同类型适用不同的认定理论，而大陆法因果关系采用相同的认定理论作为认定因果关系的一致标准。但是由于具体案件的复杂性， 难以用同一抽象的因果理论来把握， 特别是对于证券侵权等新型侵权， 由于其特殊性， 很难用传统的因果关系理论来证明。

　　第三， 我国因果关系理论还受前苏联的影响。

　　我国的民法理论还深受前苏联民法的影响，因果关系理论以马克思主义哲学为指导， 必然因果关系理论占据主导地位。在这种理论的指导下， 确定民事责任的原因首先分为原因和条件； 其次， 区分直接原因与间接原因、主要原因和次要原因。间接原因的制造者不承担责任，次要原因的制造者承担较轻的法律责任。在必然因果关系理论下往往很难证明证券侵权的因果关系。

　　第四， 我国法院在审理证券侵权民事责任上表现得比较消极。

　　我国属于大陆法系国家， 受大陆法系成文法典固有思维模式的影响， 法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法， 无权摆脱法律规则的约束， 在赋予法律以“活法”的生命力方面表现得比较消极。当法律没有规定或规定不详时， 法院不敢越雷池一步， 法官很少根据法律的精神， 突破法律的规定来审理案件，表现得非常消极。例如， 对“红光案件”， 上海浦东新区人民法院以原告的损失和被告的违规行为之间无必然的因果关系和案件不属法院处理范围为由驳回起诉。

　　五、我国证券侵权民事责任因果关系的完善

　　因果关系是民事责任的重要构成要件， 当前我国的证券民事责任因果关系法律规定及理论还存在不足与缺陷。我们应借鉴国外特别是美国的相关理论与立法来完善我国证券侵权民事责任因果关系。

　　（一） 对证券侵权因果关系作具体规定

　　对证券民事责任的规定， 主要有两种立法体例， 其一是专门立法规定证券民事责任的相关问题； 其二是适用民法或商法等相关法律。采用专门立法体例不用通过合同法或侵权法进行演绎推导， 而直接适用法律的规定。这样就可以避开诸如信赖关系、因果关系、主观心态的证明等一些难题。因此， 我们应该在《证券法》或相关法律中明确规定证券侵权民事责任的因果关系。所谓对证券侵权因果关系作具体规定包含两层含义： 第一， 证券侵权是一种不同于传统意义上的特殊侵权， 因此对其因果关系的证明要作特别的规定， 不能用传统侵权因果关系理论去分析； 第二， 证券侵权是对证券市场中各种侵权行为的统称， 具体可分为很多类型。各种证券侵权的因果关系各不一样， 例如， 内幕交易的因果关系和虚假陈述的因果关系有所不同， 因此， 对于每种侵权的因果关系尽可能作详细的规定。

　　（二） 对一些证券侵权行为的民事责任的因果关系实行推定

　　因果关系通常应由原告证明， 但是在某些特殊情况下可以推定因果关系存在。[4]“因果关系的推定不是一般规则或公式， 而是一种辅助性的技术方法。它只有在保护受害人所必要并且符合社会政策和立法宗旨的前提下才能采用。”[5]证券侵权是一种涉及计算机网络技术和金融知识非常强的新型侵权， 证明其因果关系要求原告具备一定专业知识， 而且因果关系异常复杂， 因其证明困难往往成为受害者获得救济的障碍。因此， 为保护投资者的利益， 体现法律的公正， 在特殊情况下， 证券因果关系也可根据一定的事实直接推定侵害行为和损害之间存在因果关系。我国最高人民法院《虚假陈述若干规定》对虚假陈述的因果关系采取的就是推定。当然推定因果关系并非意味因果关系就绝对地成立， 被告可以进行举证证明因果关系不成立。

　　（三） 采取相当因果关系理论

　　在证券市场中， 投资者的损害往往是多种因素导致的， 而且这些因素错综复杂， 交织在一起， 很难分清楚。如果采用相当因果关系理论， 只需证明在通常情况下依一般社会经验，被告的违法行为可能导致原告的损失即有因果关系。那么怎样理解“可能性”呢？ 可以借鉴日本的盖然性理论。何谓达到可能性？ 日本加藤教授认为， “从数学上来说， 存在超过50 %的盖然性的场合就可以得出存在因果关系的结论。并且， 从常识上来看达到可以判断为有因果关系的程度的话， 即使没有严密的证明也可以认定有因果关系。”[6]笔者认为， 根据证券一般常识， 侵权行为具有引起损害发生的可能性， 就认定二者之间具有因果关系。如果对方不同意，可以提出反证。

　　（四） 在实行民事责任举证责任倒置时， 原告不必证明因果关系

　　举证责任倒置是指， 在一定的情形下， 不应当按照举证责任的分配原则决定某个案件中的举证责任分配， 而应当实行与该原则相反的分配， 即： 将原来由原告负担的举证责任予以免除， 而就该待证事实的反面事实， 转由被告负举证责任。[7]证券侵权民事责任的举证责任倒置是指， 本应由原告证明侵害行为和损害之间存在因果关系的责任， 转由被告证明侵害行为和损害之间没有因果关系。如果被告不能证明， 则认为亲害行为和损害之间有因果关系。举证责任倒置是在新型侵权案件层出不穷后，传统“谁主张， 谁举证”理论无法保护受害者而出现的一种理论。它是根据案件证明的难易程度， 保护弱者、弘扬法律公平之精神的产物。

　　注释：

　　[1]赵震江、付子堂：《现代法理学》， 北京大学出版社1999 年版， 第177 页。

　　[2] [台] 刘兴善译《美国法律整编侵权行为法》， （台） 司法周刊杂志社1986 年版， 第446～448 页。

　　[3]徐爱国著《英美侵权行为法》， 法律出版社1999 年版， 第2页。

　　[4]张新宝：《中国侵权行为法》第二版， 中国社会科学出版社1998 年版， 第126 页。

　　[5]王家福主编《民法债权》， 法律出版社1991 年版， 第483页。

　　[6]于敏著《日本侵权行为法》， 法律出版社1998 年版， 第185 页。

　　[7]何家弘主编《新编证据法学》， 法律出版社2000 年版， 第378 页。

　　杨峰·江西财经大学法学院副教授