刘某某与郑州某某服务有限公司某某宾馆劳动争议二审民事判决书

人民法院
民 事 判 决书
（2016）豫01民终13909号
上诉人（原审原告）刘某某，女，汉族，1969年8月9日出生。
委托诉讼代理人张书正，
委托诉讼代理人师永青，
上诉人（原审被告）郑州某某服务有限公司某某宾馆，营业场所：郑州市二七区某某路3号。
负责人廖云英，总经理。
委托诉讼代理人李玉典，。
上诉人刘某某因与上诉人郑州某某服务有限公司某某宾馆（以下简称某某宾馆）劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初8749号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某的委托代理人张书正、师永青，被上诉人某某宾馆的委托代理人李玉典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：自2011年1月12日起，刘某某到某某宾馆，工号NO.162，但双方一直未签订书面劳动合同。刘某某工作期间，2016年8月，因某某宾馆要求刘某某与第三方签订劳务派遣合同，如不签订刘某某不能继续上班，而刘某某拒绝签订，故自2016年9月4日起，刘某某不再到某某宾馆处上班。2016年9月6日，刘某某到郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出二七劳人仲不受字（2016）第260号不予受理通知书并予以送达。后刘某某诉至法院。另查明，刘某某自2015年9月至2016年8月实领工资金额分别为：3539元、3227元、3643元、3319元、3041元、3376元、3124元、3532元、1456元、1456元、1456元、1250元，平均月工资约为2701.58元。还查明，刘某某办理有郑州市灵活就业人员基本养老保险并交纳了相关费用。
原审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案刘某某自2011年1月12日起在某某宾馆工作，某某宾馆作为用人单位，应当与刘某某签订书面劳动合同而未签订，应当承担相应的责任，向刘某某支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间的二倍工资，即再向刘某某支付11个月的平均工资29717.38元（2701.58元／月×11月），之后应视为双方自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同，故对刘某某请求判令支付在职期间不签订书面劳动合同的双倍工资差额的合理部分予以支持，对刘某某的过高请求不予支持。因某某宾馆未提前30日书面通知刘某某解除劳动合同，故某某宾馆与刘某某解除劳动关系违反法律规定，对刘某某请求确认解除劳动合同违法的请求予以支持。因某某宾馆违法解除劳动合同，且刘某某不要求继续履行劳动合同，某某宾馆应当向刘某某支付赔偿金32418.96元（2701.58元／月×6月×2），故对刘某某请求判令支付违法解除劳动合同赔偿金的合理部分予以支持，对刘某某的过高请求本院不予支持。对刘某某主张的补缴在职期间社会保险的请求，不属于民事案件审理范围，不予支持。对刘某某主张支付未缴纳失业保险而造成不能领取失业保险金损失的请求，证据不足，不予支持。某某宾馆辩称的某某宾馆未通知刘某某解除劳动合同，刘某某违反劳动纪律，与刘某某举证所证明的事实相悖，对上述辩解理由不予支持。对某某宾馆辩称刘某某申请的双倍工资已超过诉讼时效，因某某宾馆未与刘某某签订书面劳动合同的违法行为存在延续性，故对某某宾馆该辩解理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、某某宾馆于本判决生效之日起十日内向刘某某支付在职期间不签订书面劳动合同的双倍工资差额29717.38元；二、某某宾馆解除与刘某某的劳动合同违法；三、某某宾馆于本判决生效之日起十日内向刘某某支付违法解除劳动合同赔偿金32418.96元；四、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由刘某某负担2元，由某某宾馆负担3元，剩余5元，退回刘某某。
宣判后，上诉人刘某某不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决没有支持不与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资错误。2、原判决计算刘某某的平均工资有误，2016年5月至8月的工资应当按照1600元计算。3、原判决不支持不能领取失业保险金的损失有误。虽然自己交纳了基本养老金保险，但这也否认不了某某宾馆没有为刘某某缴纳社会保险包括失业保险，从而导致刘某某不能领取失业保险金的事实。请求二审法院撤销（2016）豫0103民初8749号民事判决第四项，依法改判。
被上诉人某某宾馆答辩称：1、某某宾馆并未通知刘某某解除劳动合同，是因刘某某擅离工作岗位，严重违反了某某宾馆劳动纪律。2、刘某某已经按照郑州市灵活就业人员缴纳了保险，不存在不能领取失业保险金之说。综上，刘某某上诉理由不能成立，请求二审驳回刘某某的上诉。
上诉人某某宾馆不服原审判决，向本院上诉称：1、某某宾馆不具备民事主体资格，不是本案适格的被告。某某宾馆不具备独立法人资格，某某宾馆是郑州某某服务有限公司的分支机构，其管理、人事权均由郑州某某服务有限公司掌控。2、刘某某提起的诉讼，已超过法律规定的诉讼时效，且刘某某与某某宾馆之间不存在劳动关系。刘某某和郑州某某服务有限公司存在劳务关系，某某宾馆不负责招聘工作人员。依据法律规定，知道或应当知道权利被侵害之日起两年内主张权利，很显然刘某某已超出了法律规定的诉讼时效期间。3、某某宾馆不存在违法解除劳动合同的情形。刘某某没有任何证据证明，某某宾馆对其解除用工意向。某某宾馆也没有权利决定某个员工的去留问题，刘某某提起仲裁，某某宾馆包括主管单位均不知情。在今年八月十五，主管单位还通知刘某某领取中秋福利，没有任何人通知刘某某不让其上班。综上，原审判决认定事实错误，请求二审查明事实，依法改判驳回刘某某的诉讼请求。
被上诉人刘某某答辩称：1、根据劳动合同法，某某宾馆是有营业执照的，所以某某宾馆是本案的适格主体。2、因某某宾馆一直未与刘某某签订劳动合同，违法状态一直是持续的，本案不存在超过诉讼时效。3、一审刘某某提交的有录音证据，充分证明了某某宾馆违法与刘某某解除合同的事实。某某宾馆上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为：刘某某自2011年1月12日起在某某宾馆工作，某某宾馆作为用人单位，应当与刘某某签订书面劳动合同而未签订，应当承担相应的责任，向刘某某支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间的二倍工资。之后应视为某某宾馆与刘某某自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同。因某某宾馆要求刘某某与第三方签订劳务派遣合同，如不签订刘某某不能继续上班。由于某某宾馆违法与刘某某解除劳动合同，某某宾馆应当向刘某某支付赔偿金。刘某某上诉称“原审没有支持不与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资”等上诉理由，不能成立，本院不予支持。某某宾馆上诉称“某某宾馆不具备民事主体资格”等上诉理由，不能成立，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑州某某服务有限公司某某宾馆负担10元。退回刘某某案件受理费2元。
本判决为终审判决。
审判长　　张建军
审判员　　崔凤茹
审判员　　陈　赞

二〇一六年十二月十二日
书记员　　韩冬梅