受贿100余万刑事案的从轻辩护

辩护词
 
尊敬的审判长、审判员：
陕西渭临律师事务所接受被告人的委托，指派本律师担任其一审辩护人。经过查阅案卷及多次会见被告人，现结合法庭调查的事实和当庭质证的相关证据，本辩护人发表以下几点辩护意见。
首先，对公诉人所指控的被告人透露降造系数范围系违反招标投标法相关规定这一情节与涉案的第7起、第8起案件认定为受贿有异议，对其他基本事实、对被告人涉嫌罪名的认定不持异议，辩护人对被告人将做罪轻辩护，具体辩护意见如下。
一、降造系数在本案中的作用及法律法规、相关文件的规定。
1、《铁路建设工程施工招标投标实施细则 》第三十八条： 采用评标办法一或评标办法二的，招标人应在4.5%～8.5%的范围内设定3个差值为0.3%的系数并在招标文件中载明，在开标会上当众随机抽取1个作为招标降造系数。 投标人报价不得超过有效报价上限，有效报价上限按下述公式计算。 M＝（B－J）×（1－C）＋J； M—有效报价上限； B—招标人公布的招标预算（含总承包风险费、甲供材料设备费、安全生产费）； C—招标降造系数； J—招标预算中甲供材料设备费、安全生产费等不降造费用。 采用评标办法三的，不设有效报价上、下限，但投标人的投标报价超过招标预算的为废标。
上述规定可以看出：招标文件中已经载明了招标降造系数的范围；且招标人在开标时随机抽取的招标降造系数明确在招标文件所载明的范围之内；由于被告人所在单位采用的是综合评分评标办法，所以，不会存在投标人投标时超越上、下限而导致废标。如果造成废标只能说是投标人自己对招标文件中载明的降造系数范围无视造成，而不是有些证人所说的被告人如不透露的降造系数范围可能会造成废标。
《铁路建设工程招标投标实施办法》第二十三条　招标文件的编制应符合下列要求：(一)招标文件包括以下主要内容： 11.评标的标准和方法；第四十二条　评标办法应遵循下列原则：(一)评标办法应根据选定的评标方法(即最低评标价法、综合评分法、合理最低价投标法三种之一)制定。(二)评标办法应详细、具体，便于操作，避免随意性。内容、标准应与招标文件一致，条件尽可能量化。技术标文件和商务标文件应分开评审，技术标文件作为暗标先评审，技术标文件未通过的，商务标文件不再参加评审。(三)评标方法若采用综合评分法，报价评分比例不宜超过百分之四十，报价较标底的增减幅度应拉开分差。
上述规定说明：评标的标准和办法已载明于招标文件里且投标人对招标人的评标方案和办法已经明知；被告人所在单位的评标办法采取的是综合评分法，且各投标人明确知道报价评分比例。
    卷五第32页证人王宗保证明“降造系数就是降低造价比例，在招投标过程中，在招标文件里，招标公司给的降造系数范围比较大。”作为项目总经济师的某某所说的与相关行业文件中的规定是比较吻合。
2、证人某某等分别作证证明自己通过电话向被告人索要招标降造系数方案，但被告人只是告诉了他们在招标文件里所载明的及各投标人应当知道的降造系数范围。按照相关规定，降造系数方案（即本案涉及的三个评标降造系数具体数字）只是在开标前三十分钟由招标委员会制定并立即密封，在开标时在招标单位纪检人员监督下方抽取一个数字作为评标的其中一个基数。证人某某的证言、被告人的供述可以证实被告人单位在评标过程中严格实施了相关行业规定的事实。既然是在开标前一天被告人依赖于与各证人的感情关系，在不脱离招标文件里降造系数范围给一些建议，并不是说明也不可能是被告人违反招投标的规定泄露了尚未制定并密封了的降造系数方案。
3、《招标法》第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。
第三十六条开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。
第十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第三十八条招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《招投标法实施条例》第四十一条　禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
以上招标法中所规定的禁止性行为以及《铁路建设工程施工招标投标实施细则 》《铁路建设工程招标投标实施办法》中所规定的禁止性行为，并不包含在招标文件里所载明的降造系数范围之内建议性的建议。
综上，辩护人认为公诉人指控被告人违反招标投标法相关规定，透露降造系数范围的事实不符合法律的规定，该认定不能作为对被告人的处罚情节。
二、涉案的第七起、第八起案件中，被告人在主观方面并没有受贿的故意，也没有为送礼人谋取利益的行为。送礼人更没有明示或暗示让被告人为其谋取利益。这种接受礼物的行为仅仅只是公务之外的相关行为。且第八起案件事实不清证据不足。该两起案件不构成受贿行为。
1、证人某某（即送礼人）作证（卷十四第6页）：2011年春节前，某某某打电话让其一起在春节前看望被告人，目的是“联络一下感情”。这个感情不能排除是个人感情。而且在被告人多次拒绝下因某某“说了很多”时，才答应他前往他家。说了很多说的是什么，也不排除仅仅只是看望，没有别的目的。会见时某某说“过年来看看，提前拜个年”，而且强调就只是说了这句话。（第7页）2013年春节前，再次去看望 ，“这次去和被告人比较熟悉了，直接把礼品放下后就和被告人闲聊了一会”.,闲聊中并没有涉及什么工作上的事务。春节后某某约了几次被告人，并以个人名义和被告人及家人吃了个饭。应该看到某某与被告人之间仅仅只是个人感情关系。
某某证言（卷十四第15页）2010年中秋节的时候，“我当时说是过节来看看领导，把钱（5000元）放下就走了，被告人叫我，我没多停留就直接离开了”，期间二人也没有谈及任何工作事务。2012年中秋节送的5000元购物卡、2012年春节的购物卡也是如此。
某某（第16页）2014年春节前，某某带了10000元的购物卡，因工程款结算问题找被告人，但被告人因已经退休而“婉言拒绝”，在已经被拒绝的情况下，某某依然留下购物卡明显排除了其让被告人在工作上帮忙的目的。况且，仅仅某某一个人的证言不能证明其是为了工作去找被告人而送的过节费。
卷二第27、48页被告人讯问笔录里可以证实，以上款物均为过节费，没有涉及任何工作事务。并且没有做过任何明示。暗示在工作上给与帮助的承诺。
2、某某证言（卷十五第5页）“每次拜访都是我进到他办公室，先把事先准备好的钱放在他办公室的抽屉里，然后对他说我来看看老领导，请领导吃个饭，他说他请我。”
首先，二人在每次接触过程中没有涉及任何工作事务。其次，被告人曾担任 XXX的党委书记，与XXX的某某曾经是同事关系，作为老部下来看望老领导，无论某某有什么目的，但被告人始终认为其只是来礼节性的看望。第三，某某又证明“我给送了四次现金，每次1至2万元”“我记得两次每次送给他1至2万元，具体数字记不清了”说明本案事实不清，不能仅仅依据被告人供述的5万元来给被告人认定数额。
3、最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（二）“为他人谋取利益”的认定   为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。（四）离职国家工作人员收受财物行为的处理   参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚 。
很显然，被告的行为均不符合上述纪要的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>干问题的解答（法（研）发〔1989〕35号）》　（四）关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题 根据《补充规定》第四条第一款的规定，认定受贿罪的行为应当掌握：1、索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。2、非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。
据此，被告人接受年节礼金的行为因没有为他人谋取利益，而不能认定为受贿行为。
综上所述，国家工作人员在公务活动以外接受礼物，由于刑法未作规定，没有任何对应的刑法分则条文规定，所以不能作为犯罪处理。对此，不能以犯罪追究刑事责任，而只能按照党纪政纪处理。《中国共产党纪律处分条例》第74条规定：党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，接受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，不登记交公，情节较轻的，给与警告或者严重警告的处分；情节较重的，给与撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给与开除党籍处分。前款人员接受其他礼品，按照规定应当登记交公而不登记交公，情节较轻的，给情节较轻的，给与告或者严重警告的处分；情节较重的，给与撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给与开除党籍处分”
三、退还金条的数额依法不应计入涉案数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 九、关于收受财物后退还或者上交问题国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
该规定所说的查处，应该为已经进行调查并开始处理。
卷五第十三页 某某询问笔录：2015年元月份上旬，国家审计署审计XXXX的账务，其中延伸到我们XX的账务，因为审计原因，我就和项目经理、项目总经济师一起商量对策担心金条的事情被审计出来，就打算将送给的四根金条换回来。
卷五第64页某某的询问笔录： 当时不是某就是某提出，国家审计署审计出我们公司账务上有些问题，咋们公司以前给送了金条，
你和被告人熟悉，你去将金条换回来。第二天晚上大约8点左右，我两在我的住处见了面，见了面后我就给他说现在形势这么紧，以前给你们的金条，他们安排我来让我换回去。
被告人供述中说明自己当时想退还款物，由于始终没见过某某本人才拖延到来换取的时候。
以上证人证言标明，审计署的审计行为尚未进行，那么被告人退还的哪一根金条按照法律规定应该为在查处之前已经退还，不应计入涉案数额。
四、被告人在主观方面属于被动受贿，且主观恶意很微小。应对被告人从轻处罚。
某某证言：卷九第6页（2015年7月16日的询问笔录）对被告人说:来看看老领导，带点东西，感谢老领导的关照，希望以后继续能对我们照顾。当时推辞了一下说你拿这个干什么并要拿走。当时没有跟被告人说想要承揽工程的事。后边说的“但是被告人心里也应该知道我是为了工程招标的事而来的。”只是其主观推测。
某某询问笔录（卷十一第18页）我记得当时被告人推脱不要，随后我和某某某想办法硬塞给他。
某某询问笔录（卷五第26页）不知什么原因被告人一直不和我们见面，几天后还没有约到见面，后来我记得通过别人打招呼，被告人才同意见面。
某某询问笔录（卷五第7页）我当时页知道被告人对我有点意见，所以我就住在北京通过被告人的上级一个退休的老领导给做工作，还通过打听被告人的检察院的朋友给他做工作。之后才见的面。
某某询问笔录（卷十三第5页）在我敲开门后是他老婆在房间，他老婆让我先等一下并说很快回来，当时我就将装载手提纸袋的10万元放在了房间的沙发旁边。
第二起某某．第三起某某、第四起牟牟、第五起某某、第六起某某等人的证言均证明被告人在主观上受贿是被动的行为，而且基本上是碍于情面才接受了他人的款物。
五、客观上被告人并没有为他人实际谋取到利益。其在招标文件中载明的降造系数范围内给与建议并没有对依法进行的招标投标工作产生严重影响。应对被告人从轻处罚。
1、以下证人证言可以佐证被告人给的上建议性的范围而不是具体基数。
某某：被告人说你们好好做标书吧（第八页），在第二次：被告人说你们把标书做好，最差也要做到中上水平，太差了肯定中不了标。
被告人陈述：卷二第27页：自己并没有向相关人员打招呼
某某询问笔录（卷十第8页）问：你回忆一下，当时被告人告诉你的是降造系数的具体范围还是降造系数的具体数字？
答：我记得他当时电话里告诉我降造系数的具体范围，也就是投标文件里规定的4%和6%降造系数范围里的中间5%的上下浮动0.2%。我就根据他告诉我的具体范围进行测算后决定了三个降造系数。我现在记不清当时我给经营部的某告诉的具体哪三个数字了，但是就是按照被告人告诉我的范围具体测算的数字。
某某询问笔录（卷十一第7页）我记得他当时电话里告诉我降造系数的具体范围，也就是投标文件里规定的4%和6%降造系数范围里的中间5%的上下浮动0.2%。我就根据他告诉我的具体范围进行测算后决定了三个降造系数。我现在记不清当时我给经营部的告诉的具体哪三个数字了，但是就是按照被告人告诉我的范围具体测算的数字。
某某询问笔录（卷十三第6页）当时我还问他，这次招标的降造系数的多少，被告人说，这次公布的降造系数是百分之四到百分之六，他说让我们按照正常的系数投标。
某某询问笔录（卷十二第6页）到五月份开标的前一天，下午四五点的时候，我电话联系问他降造系数的范围，给我说准确的数字环没有定下来，但是说了一个他认为可能的数字给我。
证人某某证言（卷二第158页—165页）也证明招标时降造系数具体基数在开标前半小时才抽定，且并没有证明之前他与被告人就降造系数的具体数额进行过商议。被告人供述之前曾商议过这一事实与客观事实不符，不应作为定案依据。
2、被告人单位的招标方案与相关项行业规定，也能证明被告人当时不可能在开标前一天将开标前半小时才制定的降造系数基数透露给投标人。所有证人证言中自认为被告人所透露的降造系数范围不过只是个人的认知或者迫于其他因素而做出的不切合实际的的陈述。
3、评标过程依法进行，没有证据证明被告人给评标小组成员打过招呼让其倾向于那一投标者。
评标过程可以在卷四第66页—79页显示详细评标得分过程，证明严格按照评标程序进行。
其中66页一标段中有涉案XX公司、XX 公司参与投标，第68页二标段有XX 公司与XX公司，第70页第三标段有 XX公司、XX公司、XX公司、XX公司，73页四标段有XX公司、XX公司，75页五标段有XX公司、XX公司，77页第六标段有中铁XX公司、XX公司。
依据在案证据，除过XX的评标过程中某某自认为给说过他就要给与照顾且在评标时没有扣分之外，其他各涉案公司能够中标，完全是评标成员依据评标程序与规则评定的结果。而且，被告人告诉给所有公司的只是一个降造系数的建议性的范围，并不是具体数字，同样其他单位能够中标，而XX没有中标就能证明该评标过程的严格性和被告人所告知他们建议性“正常投标”的对评标不具影响性。不能因为XX司没有中标就认为被告人告诉了其错误的降造系数二给其他单位透露了详细的降造系数数据。
所以，评标过程中被告人并不是评标成员，其前一天晚上的降造系数范围的建议并不足以影响招投标规则及程序的严格进行。
六、被告人应依法从轻处罚的情节
1、被告到案后主动坦白 7起，且所坦白案件的数额大大超过了司法机关所掌握的数额，故依法应该从轻处罚。
2015年5月5日，最高人民检察院将被告人涉嫌职务犯罪线索指定XXX检察院管辖，当时所指的线索也就是XX公司行贿金条和30万元的这一线索，2015年5月30日14时20分， 检察院开始对被告人做第一次讯问。从询问笔录中可以看出，整个讯问都是围绕中XX这起案件事实进行讯问的。而在询问完毕的当日晚，被告人对其他涉案的七起案件全部首次自动供述在自己的自述材料里。
依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
2、证据卷二里已经显示，被告人的亲属已经将全部赃款赃物上缴给司法机关，故对其依法应当从轻处罚。
3、被告人到案后直至庭审中，一直能够如实供述自己的犯罪事实，且认罪态度积极。而且被告人作为一名曾为国家做出贡献并得到诸多奖励的身患严重疾病的退休老人，该酌定情节亦应望法庭予以考虑。
七、量刑意见
依据《刑事诉讼法》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》及《陕西省高级人民法院＜人民法院量刑指导意见（试行）＞实施细则（试行）”12、对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，于司法机关掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪程度等情况确定从宽的幅度。（1）坦白司法机关尚未掌握的较重同种罪行的，可以减少基准刑的20%以下。13、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。14对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔数额及主动程度等情况确定从宽的幅度。（5）主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限；被主动退赔的，一般适用从宽幅度的下限；”等规定，辩护人认为对被告人判处三年以下有期徒刑、缓刑较为适宜。
以上辩护意见，敬请合议庭参阅并采纳为盼！
                        辩护人 陕西渭临律师事务所
                                 杜文发  律师
                             二〇一六年六月十四日