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论刑法基本原则确立——从法理学、刑法学及比较研究的角度

发布日期:2004-04-29    文章来源: 互联网
  「摘要」

  我国现行刑法总则部分(第3、4、5条),法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应原则已经明文规定为刑法的基本指导原则,成为刑事立法、司法活动必须遵行的基本原则。缘此,这三原则作为刑法基本原则的地位似乎已不可动摇。

  然而,笔者依然有所质疑。

  是否可以因为刑法基本原则已落户于刑法典中,或因为之前之后曾经大规模地讨论过,现在就可袖手不问了,或者说这个问题是否真的业已解决?诚恐不然。

  首先,刑法对刑法基本原则的规定只是“已然”,未必是“必然”或“应然”,这自然是由法的滞后性、不周延性等先天不足造成的。其次,法学理论研究不是仅仅作为某部法律规范的“法窑”而存在的,而应为整个法学进步的引擎,既务实又要有前瞻性。再次,整个社会都在不断发展,立法和司法环境也在改变。

  故此,笔者认为旧题重拾亦是有以。

  谈到刑法基本原则,我们无法回避另一相关概念,即法的原则。

  本文着意从法理的角度分析了何为法的原则、法的原则的分类,以求理清法的原则与基本法律原则的关系。以此为阶,本文的一个重要内容即是以比较的眼光对刑法基本原则进行研讨,即从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本原则与民法基本原则的对比分析中,找出刑法基本原则的各方面特性,以此进一步检验已有的及新近的提法,并力求对以后刑法基本原则可能出现的提法准备辨认手段。

  「关键词」

  法的原则 刑法基本原则 宪法基本内原则 民法基本原则 刑法平等适用原则

  Abstract:

  In the General Rules (item3, 4,5) of the current criminal law of our country, equal status from criminal law principle, crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles, and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing, because of this, it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.

  However, the author believes it to be inconvincible.

  Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause? Or the problem has really been solved? I‘m really afraid not.

  Firstly, that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”, which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly, the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law, it should be the motor of forward moving of the whole legal science, and need be not only practical but foreseen. Thirdly, the whole society is developing, and the legal environment is changing as well.

  As a result of that, the author believes it is reasonable to remention the old object.

  Mentioning the basic principle of law, we could not escape another related concept, which is legal principle.

  In this article, it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle, in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that, one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison, meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law, and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law, trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.

  Key words:

  Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle

  刑法基本原则是刑法学的一个根本问题,但理论界对这一问题的认识至今依然“远近高低各不同”;研究者皆各秉持己见,争论纷纭不休,到现在依然持续,未能达成普遍共识。

  有关刑法基本原则的认识分歧,要而言之,多集中在何为刑法基本原则,刑法基本原则认定的依据,以及刑法基本原则的具体内容等方面,后二者尤其为论争的焦点。

  其实, 刑法基本原则之所以到今天尚不十分明确,与人们研究这一问题的角度有重要关系。笔者以为,刑法基本原则虽然属于刑法学问题,研究着眼点却不宜囿于刑法学这一端口。欲将其彻底澄清,就须全方位地进行多维捕逐。

  故此,笔者不揣冒大方之家所不韪而试从各个角度诸如法理学、刑法学、比较研究等对该问题详作推敲。

  一。 基本法律原则法理探究

  关于法律原则,国内外学者的认识颇为纷纭。依照英国法学家沃克对这一概念的定义,法律原则就是:许多法律推理所依据的前提,不断地、正当地适用于比较特别和具体规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。可见,这主要是从法律适用的角度所作的诠释。而根据布莱克法律词典的解释,法律原则即是“法律的基础性真理或原理,为其它规则提供基础或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”[1] .我国学者一般也都认为,“法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其它法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”[2] .从而不难看出,法律原则反映了人们对法律基本规律的认识和把握,更包含了人们对法律的普遍性价值的追求。这才使得法的原则具有“内容的明确化程度较低”[3] 非常抽象、较为稳定、覆盖面广[4] 的特点。而且因为它是对法律基本规律的把握和法的普遍性价值的追求,才使之具备这样基本功能:(1)为法律规则和概念提供基础,对法律制定和法律规则理解具有指导意义。(2)可作为疑难案件的断案依据。(3)直接作为审判依据。以上这些,究其实质,乃是法的原则的内容施加于立法、司法活动的状况。

  按照学界的一般看法,法律原则可以做出如下分类:(1)按原则产生基础的不同,可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。这是法律原则最通常的涵义。(2)按原则的覆盖面的不同,可分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是体现法的根本价值的法律原则,是整个法律活动的指导思想和出发点。具体法律原则是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。(3)按法律原则内容不同可将法律原则分为实体性法律原则和程序性法律原则。实体性法律原则指规定实体法律问题的原则,其功能为调整实体权利义务关系。程序性法律原则是程序性问题的原则,具有调整程序上权利义务的功能。[5] 当然,法律原则按照不同的标准(如按照法律部门的不同),还可以做出其它的分类,不一而足。

  在这里,我们需要着意厘析的问题主要是法的原则和基本法律原则这两个基本概念,即这二者之间到底存在着什么样的关系。法的原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则,是法律的基本构成要素之一。显而易见,法的原则是立足于“法”而非“部门法”的角度进行研究所得出的结论,因而它属于整个宏观法领域,可以说是万法之本,基础的基础。从这个意义上讲,并不存在法律原则与基本法律原则共处的问题,因为其本身即为最基本的,再行冠以“基本”二字,并不会增生出任何新的涵义。而通常所谓的基本法律原则是相对于具体法律原则而言的,不过,就目前理论界的认识而言,实际上普遍存在将基本法律原则与法的原则混谈的问题,甚至在解释这一概念的涵义时也模糊不清,所谓“体现法的根本价值的法律原则”[6]、“对各社会关系进行调整时所依据的最基本的准则”[7] 之类阐述,都不能清楚地说明这一概念的内涵外延,更无从确定与法的原则的分界。

  实际上,基本法律原则与法的原则是不能等而一视的。基本法律原则与法的原则的研究背景,严格地说,是迥然有别的。一般地,基本法律原则是着眼于具体法律部门进行探究时的用语,是以有“刑法基本原则”“民法基本原则”等等说法;也正是基于此,这一概念才有“具体法律原则”这一相对的概念,因为在宏观亦即抽象背景中,根本谈不上什么具体法律原则。这是二者最为显著的差异之处。此外,二者在调整范围上也有着明显的差异,法的原则所能作用的范围显然大于基本法律原则;在稳定性和抽象性上,后者也显然逊于前者。

  不过,这两个相形迥异的概念也不是完全不相关的,二者存在共性与个性上的联系。其一,离开法的原则,基本法律原则不能存在。因基本法律原则正是法的原则在部门法中的存在形式;同样,撇开基本法律原则而言法的原则也是空谈,因为法的原则之所以存在于法学领域,正是人们对各种部门法的各种规律认识的更深层次归纳提炼,各部门法是其存身的载体。其二,二者在作用、功能的范围上亦有相竞合之处,即很多情况下,二者都要依托于法的概念和规则对社会生活产生影响。其三,在法的适用过程中,法的原则有助于或会影响基本法律原则的适用;而且有些情况下,基本法律原则就是法的原则的套用。

  二。刑法基本原则探究

  何为刑法基本原则,对于这个问题,学界见仁见智,观点纷纭,不尽一致。有学者认为,刑法基本原则“是刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则”[8] ;也有学者主张,刑法基本原则是“贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事法制的基本精神的准则”[9] ;也有人将刑法基本原则定义为“正确、科学地进行刑事法律活动所必须遵循的、贯穿整个刑事法律活动过程、体现在刑事法律活动各个方面的、反映刑事法律活动规律、具有普遍指导意义的准则或准绳”[10] 或“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的原则”[11] .

  上述几种观点中,除了第三种观点更侧重从法律适用角度予以阐释而外,并不存在原则性的出入,其实只是具体表述是否充分全面有所不同。故此,笔者拟参酌以上观点稍作补充而将其定义为:刑法基本原则是刑法本身特有的贯穿于刑事法律规范以及刑事法律活动始终的根本性准则。

  不难看出,对刑法基本原则的界定之所以众说不一,从根本上讲是人们对刑法基本原则确立的标准的认识存疑而致。

  如前文已述及,基本法律原则是法的原则表现于法律部门中的情况,故而它只能为部门法所特有;它有别于具体法律原则,故更为抽象深刻;法的原则是对法律基本规律和普遍价值的认识和把握的结果,因此体现于部门法中必然是部门法的基本规律和普遍价值的有意识掌握的产物,故此具有根本性和全局性的意义,必将对法律规范的制定、适用产生根本性、全局性的影响。具体说来,刑法基本原则必须具备以下根本特性:(1)为刑法所特有而不是为许多部门法所共同具备,否则不属于刑法基本原则。(2)刑法基本原则是刑法的根本性的准则,是刑事法律活动根本依据。(3)它贯串全部刑事法律规范以及刑事法律活动的全局,指导整个刑法立法、司法活动。(4)它是刑法领域中的规律的总结根本价值追求,而不属于具体现象或某方面活动规则。

  尤应引起人们注意的是,上述刑法基本原则的特性是有机联系的,不能孤立看待或者偏采,在作为判断标准时必须满足全部要求,否则不能确认为刑法的基本原则。

  那么,究竟刑法基本原则包含那些具体内容?按照法学界的看法,罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等原则为刑法基本原则似乎已成公论;有的学者还提出罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则、刑罚个别化原则,奉之为刑法基本原则必不可少的内容。

  依笔者愚见,虽然学界对刑法基本原则的前三项内容多持认同态度,从学理上讲,也不敢苟同。因为学者们之所以终于认可了适用刑法平等原则,很多都是以刑法典的规定为理由,落入“律学”的故辙。从学术研究的角度权衡,虽然这一内容已被我国刑法典奉为基本原则规定于条款之中,它的问题依然明白可见。法律面前人人平等原则,根据其涵义,显然是宪法基本原则活剥下来而置于刑法之中的结果,尽管其长期适用已表明其存在有利于刑法的发展,可以作为刑法的一个基点,但这毕竟是不审慎的,从法理而言,如此搬用并不符合立法科学,故不可助长。据笔者看来,若改作“刑法平等适用”或许更能为刑法所接受。

  至于罪责自负、主客观相统一、惩罚与教育相结合、刑罚个别化能否树为刑法基本原则,笔者愿就此试作分析。罪责自负的涵义是:刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜[12] .对于这一原则,我们可以比照刑法基本原则的要求具体分析。先看其是否贯穿刑法规范以及刑事司法活动的始终。通常,如果一种原则存在于刑法规范之中,也就会在整个司法活动中发生作用,因为刑事司法活动必定要遵循刑法规范的规定,但将二者换位则明显不能成立;也就是说,在司法活动中发生作用,未必在刑法规范中亦有如此作用,因为二者的遵循关系是单向的,不能颠倒逆转。而从法理角度讲,刑法的基本要素自然也不外乎刑法规则、原则和概念。一种原则如若贯彻于刑法规范的全程,定然会对刑法规则产生方方面面的影响,也就是从前提、行为模式、法律后果方面作用于刑法规范;从而不难明晓,刑法基本原则发生作用的对象也须是一般公民法人等,即可以不论年龄大小、行为能力有无等状况的普通“人”,它所衡量的并非“有罪的人”。以此为绳墨,不难看出,罪责自负不能符合。因为罪责自负只涉及否定性法律后果也就是“罪”而无涉于相反的一方面即肯定性的法律后果;而且其针对的也只是认定为有罪的人,不然也谈不上“自负”,也就是说,若此“人”为无行为能力人等等,这一“原则”也就不会涉及,因无行为能力人(如十四岁以上十六岁以下者)很多情况下是不会治罪的,何言株连不株连等等问题。有人认为罪责自负是贯穿于法律适用全过程的原则,依笔者所见,连这种观点也是不确的。因为很多情形里,判定的“罪责”也可能不负,比如身患绝症的被判为有罪的当事人。也就是说,罪责自负甚至连法律适用的整个过程也会缺席,何言基本二字。

  循同样的思路,笔者认为惩罚与教育结合,其实也“只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现,换言之,它只具有局部意义而非根本意义,既无实在法所赋予的实然性,也难于成为理念法的内容,因此也不具有应然性,它实际上是司法政策,和‘慎杀’‘两少一宽’等政策一样,不具有全局性意义。”[13]也谈不上基本。

  刑罚个别化也可以做出同样的“判处”。关于这一概念的所指,有学者认为“即是指法官在适用刑罚时,要充分考虑犯罪人的人身危险性,即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚,以期收到改造教育罪犯,实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小,取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’,因而,为了正确适用刑罚,就必须对犯罪人进行‘人身调查’,即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。”[14] 后来,有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度,即刑罚的执行,必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。”[15] 总而言之,甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。因为对犯罪嫌疑人定罪量刑时,根据罪刑相适应原则,必然可以要求对其客观方面、定罪量刑情节予以具体全面考量,也就是对之更加引申细化。

  唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑,无不体现着主客观相一致的基本要求,反对主观归罪或客观归罪,也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果,既是追求刑事法治的应然结果,也是实现刑事法治的必然结果。”[16] 易知其基本符合前述要求;而所以认为仍须讨论,是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。

  下面,笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨 .

  从法律体系上看,刑法属于具体部门法,宪法则归于根本法;刑法又是公法范畴,与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度,从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。

  刑法基本原则与宪法基本原则比较

  宪法基本原则略述

  人民民主原则、基本人权原则、法治原则已为世界各国宪法通行的原则,故本文只就此立论。人民主权原则也称主权在民原则,它源于资产阶级启蒙思想家所倡导的“主权在民”学说,认为一切国家权力归属于人民而非主权在君或主权神授。现代意义上的主权在民已经不是单纯针对神权、君权意义,而是进一步发扬了人民主权说,将人民定义为权力的来源,是对人民根本地位的确认。基本人权原则系由西方启蒙思想家“天赋人权”说演化而来,主要强调人有不可剥夺的生存、发展、财产、自由、反抗压迫等权利。法治原则亦称宪法至上原则,诞生于资产阶级反对君主专制的斗争过程中,其内容主要是法律面前人人平等,摒弃基于特权、特殊身份等对人的人格及基本权利采取的法律上的不等待遇;在当今社会,该原则更为发展丰富,具备了法律至高无上的含义。

  二者之比较

  首先,性质之比较。

  在性质上,宪法基本原则更具根本性、政治性、优位性。因为宪法基本原则是国家根本大法建构的础石,故而更为根本,堪为宪法国家法律体系的屋脊;而刑法基本原则只是宪法治下的刑法部门的根本准则,之间明显存在层级差异。另一方面,宪法是国家政治制度、民主制度、公民权利制度等制度得以确定的根据和蓝本,其基本原则起着全方位统摄的作用,故而有着极强烈的政治色彩;刑法基本原则较之则当然逊色。再者,宪法基本原则概括了一国社会的总的和根本的要求,刑法基本原则的形成与发展乃至发挥作用无疑都须遵循,可以看出宪法进原则相比之下更为优位。此外,刑法基本原则在刑法的适用过程中可作为行为人某种或某一系列行为的参照标准进而影响其行为;宪法基本原则常常不直接作用于人的一般活动,这主要是因为宪法基本原则大多关乎调整的社会关系中的根本问题。

  其次,效力之比较。

  二者在效力上的差别是极为显豁的。效力,从法理上讲,指的是法律制度对其调整的社会关系发生约束作用的范围和程度。宪法作为国家的根本大法,因其调整内容、制定过程的重大和严格,地位自非同一般,这就使得作为其根本内容和指导方针的宪法基本原则也具有类似的地位,因之其它部门法律的制定实施均须以之为根本准绳。刑法基本原则作为部门法的重要部分,其约束力面积和程度远不及前者。因此,从效力上看,宪法基本原则相比之下明显大得多。

  再次,功能之比较。

  法的功能,即法的做功能力,是法的内在的对社会有益的功用和效能[17] ,属于一种可能。与刑法基本原则相较,一则,宪法基本原则的功能一般只具单重性,亦即刑法基本原则通常只具有保护或保障的功能,一般不造成损抑。 如人民主权原则、基本人权原则、法治原则,一般都起到保障国家权力归于人民、保护公民的基本人身财产等权利、保障法治实现的作用。而刑法的基本原则却具有双重功用,它的实现既有保护一方相对人的正当权利的可能,同时也有损抑另一方当事人的权利的可能;对同一方当事人而言,既会造成积极后果,也会造成消极后果。二则,在功能的实现方面,宪法基本原则主要诉诸立法,刑法基本原则则既可以立法为径,也可以司法为径;之外,宪法基本原则还可以灌注于其它部门法以实现其功能,刑法基本原则却不能。三则,二者在宏观的结果方面也是有差别的。宪法基本原则所涉多为社会生活的重大部位,因此其功用与效能所系也为大端,一旦实现其对社会生活的影响,必为重要后果;而从整体观之,刑法基本原则并不及于社会的根本方面与极重要领域,故其功用表现出的社会效果自难及前者的高度。

  最后,价值之比较。

  从法哲学的角度看,价值乃是客体(如法的原则)相对于主体(主要为人)的有益性以及从而产生的评价。换句话说,就是主体对客体有用性的认识和追求。相比之下,第一,宪法基本原则的价值所向具有更强的阶级性,不同阶级控制政权,其目标和价值观最易于渗透于宪法基本原则的创设和采用上;刑法基本原则于此则远没有这样鲜明,这正是预防和打击犯罪无国界的印证,可以说是人类的共同认识和理念所旨。第二,在宪法基本原则的价值体系中,民主、自由、平等处于根本地位,是其它价值目标的生发点和归宿,并且一致地体现对国家公权力的限制的趋势;而在刑法基本原则价值体系中,处于首要位置的是秩序、正义和人道,且张扬公权力,突出公权力在立法、裁判和制裁等一系列活动中的重要性,而其它价值目标皆隶属这两方面。第三,宪法基本原则主要强调宪法的一般价值。宪法基本原则所提及的“人”“公民”等价值主体概念是很抽象的,也就是,其外延是一个集合或是全体人,是在法哲学意义使用的,过滤掉了人的个体性征;刑法基本原则却不能以此为价值罗盘,因为刑法基本原则是与适用衔接的,而适用则是与具体案件、具体行为人打交道的过程,故而必当注重区别人的各方面的具体差异,由之矢中公平、正义等价值之的。

  不过,作为法的原则的宪法基本原则和刑法基本原则虽存在各式各样的不同之处,却也不乏兼容的方面,即二者都是各自所属部门法的基本准则,都体现了法的原则;除此而外,宪法作为国家根本法,其基本原则必定对位在普通部门法中的刑法基本原则的产生、发展、演变等等方面有所作用,从刑法基本原则的角度来讲,则有刑法基本原则反作用于前者;但后者有遵依前者的必要性。

  从以上的比较不难看出,宪法基本原则与刑法基本原则无论在性质上、效力上、功能上还是价值上都有着显著的差别。在认识到二者的联系的同时,不论是在刑法基本原则的认定还是适用上都应予必要的注意。

  刑法基本原则与民法基本原则比较

  民法基本原则略述

  根据我国《民法通则》的规定和学者们的一致看法,民法基本原则主要包括平等原则、意思自治原则、诚信原则、权利不得滥用原则。

  按照《民法通则》第3条的规定,平等原则即“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲,这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉,体现了民事法律关系的前提要求和基准线;不过,这一原则,依笔者拙见,似宜表述为“民事活动平等”,从而免去“剽宪”之虞。意思自治原则,按照《民法通则》第4条的表述,乃是民事活动应以民事主体自愿为基础,也可以说,民事活动主体应当有自由表达自己内心想法并依照自己的真实意愿从事民事活动的权利,这种权利不受他人非法干预与控制。这一原则可以看作平等原则的深化,是民事活动以自我为主导的突显。从《民法通则》第4 条知,诚实信用原则也是调控民事活动的一个重要原则。与前两原则相比,诚实信用原则具有较强烈的义务性色彩,是对当事人的主观“安全性”和可信度的要求,反映出对意思自治原则的限制。《民法通则》第6条还规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定常被视为权利不得滥用原则的内容和具体要求。从该条的规定看来,这一原则具有较为浓重的公法味道,置之于民事法规之中显然有些不合。

  二者之比较

  性质之比较

  在各自所具有的性质方面,刑法基本原则与民法基本原则的区别是不难厘分的。

  首先,就法的范畴而论,刑法基本原则与民法基本原则有显然的“公”与“私”分野。

  刑法基本原则属公法范畴是学界的大体一致的认识,而且在公法领域,刑法原本被视为标本,具有典型意义,作为刑法骨架的刑法基本原则的公法性质尤其难以抹杀。其中,在受制约的主体上,总的说来,可以分成公权力参与方和普通社会成员参与方,而且如所周知,公权力机构的地位和作用都处于主导,这与民法基本原则的作用方式是截然不同的。民法基本原则“私”的性质使得民事法律关系的“民”的成分较为显著,一般社会成员普遍地成为其主要参与者,公权力的重要性完全游离于民事关系之外。在对权力的确认与设定方面,刑法基本原则与民法基本原则的倾向性也如分泾渭,判然可见。按照刑法基本原则的要求,刑法在赋予刑事法律关系主体权力(利)上存在不对等性,公权力机构具有诸多一般主体不具备的优势权力;而体现民法基本原则的主体权利(力)却没有如此分界,一般都是以对等设置为主,公权力极少介入民事活动中。刑法基本原则与民法基本原则的范畴之别还表现在,刑法基本原则作用于刑事法律关系之调控时表现了对社会效益的注重,起到的是保障社会公正、秩序、人道的主要作用,从整体上看,较少及于经济效益;而民法基本原则的作用恰恰强调了对经济效益的追求的重要性与合理性,主要在于维护交易安全,从而根本有利于社会整体发展。

  其次,二者的性质差异也表现在对权力与权利折射的强度上。

  刑法基本原则曲折地显示了其以公权力为重的方面,从而俾使刑法规范具有极强的强制性与制裁性、威慑力,往往不受制于个人的意志。尽管近些年随着刑法的发展及刑罚体系的改进,刑法规范也渗入了较强的民主与人道主义的色彩,但这总体上不会改变刑法基本原则的尚权力特征。与此相对照,民法基本原则却正是以权利为主导的模式,故而具有推重个人意愿与公平、自由、平等的特色,体现的是对正当合理追求个体权益之实现的倡导与弘扬;在民事纠纷排解方面,民法基本原则也重在通过民事法律关系主体的主动、自愿实现;在合同或契约之下,公权力常常不发生影响,这就最大限度地将个人权利空间释放并还之于民,是以更其肯定了民事权利的神圣地位。

  价值之比较

  就法的原则的概念而论,民法基本原则是民事法律规范的根本规则,通过民事法律规范,民法基本原则撑起了它的根本价值体系。民法基本原则的价值内容,概括起来,主要是平等、自由和效益。民事法律关系不论从其主体、客体还是内容上看,都是私人关系的典型,集中说明了私人利益特别是经济利益的重要并为核心要求。就民事法律关系主体方面而言,此概念所指系具有权利能力与行为能力的自然人、法人及类法人组织,从法域上讲都是不具有公权力资格的主体,不存在纵的强制与接受强制的服从关系;民事法律关系的客体为物或权利,而且都排除禁止流通物、限制流通物和个人无权处置的权利,这从客观对象的角度说明处理上的自由在民事法律中的重要性;更重要的是,可处理的自由度乃是利益特别是经济利益实现的源起与中心,亦即权利义务的源起与中心,而民事权利义务主体为实现其各式权利(义务)从而实现经济上的利益, 必定要重视义务履行及权利实现的成本,以最大限度争取所谋求的利益。这些根本内容反映在民法基本原则层面,也就成为民法基本原则的具深远意义的方向标,且对民法基本原则的适用有决定性作用。

  至若刑法基本原则,如笔者前面已经论述,公正、人道、秩序才是其根本价值所在,也是刑法之根本价值点。不言而喻,刑法基本原则之所以以公正、人道、秩序为根底,亦是由其调控的社会关系的特殊性注定的。在这种社会关系中,罪的有无、大小、轻重及制裁、保护并及如何制裁、保护皆关乎一个“度”也就是正义和公平的问题;而一旦涉及当事人则必有人的基本权利的问题,即人道这一根本问题,所有这些总体上又有涉于社会的整体安定有序的问题,即秩序。故此刑法基本原则必以公正、人道与秩序为价值起点。

  不过,二者在价值体系上虽各有侧重,仍然难免共存相交之点。正义、秩序作为全部法律部门的共产和原点,亦为刑法基本原则和民法基本原则的“公价值”,因为法的存在意义也不能越出此界而自成天地。

  功能比较

  “我们一旦认定法律原则是不同于法律规则的独立的各种准则,我们马上就会发现它们就在我们周围,对我们的生活产生影响。”[18] 刑法基本原则和民法基本原则作为国内法中具有最显著影响力的部门法基线,必然有着极为重要的功用可能。二者参观互较,可得出以下要点:

  其一,从这两大基本原则的功能依托的形式上看,分别之处是较显眼的。刑法基本原则的功能主要托体于刑法规范和司法解释,一般与习惯无涉;而民法基本原则的功能不但在民法规范和司法解释中可寻其踪,而且也会寓于习惯之中,如行业习惯、公序良俗等。这也反映出二者“刚性”方面的差异。

  其二,从这两大基本原则的功能的发挥渠道看,也别有道理。刑法基本原则发挥其功能,鉴于其较大的强制性和低明确度,一般不直接通过个人的蹈循遵依以竣其事,常须以立法和司法为中介;民法基本原则,因具较大明确度和可操作性,甚至可以作为行为人的行为尺度;而立法、司法途径则与前者共之。

  其三,从这两大基本原则的功能与道德平面的高下看,情况也是不同的。刑法基本原则是对社会重大恶性的节制或惩罚,同时这种被节制与惩罚的恶性易于违背道德甚至常去之甚远,而刑法基本原则的功能仅是止住这种重大恶性,使之不至于为害或再为害,因而去道德的“向善”之要求自然是长途。民法基本原则却不然,它有明显的“善”的要求,如诚实信用之类,故而,从整体上来看,民法基本原则的功能最能触及道德或护垒道德,因此最具道德“水拔”。

  其四,从这两大基本原则的功能与经济利益的及身的程度看,二者也截然分道。刑法基本原则处理的是“罪”与“罚”的相关问题,最终达到的是预防犯罪、惩罚犯罪者、保护受害者,所以一般不直接与利益的得失增损挂钩,与经济利益关联尤寡;民法基本原则的功能则当然与经济利益脱不了干系,这也是民事法律关系私法性质这种法律基因所决定的。

  经过这样一番研究比较,笔者认为,罪刑法定原则、罪刑相适应原则,无论从我国现有法律规定还是从学理上看,都可以成其为刑法的基本原则。法律面前人人平等却有无视刑法基本原则与宪法基本原则的差异而生硬搬用之弊,为突显其刑法特色,依笔者所见,可将其改作“刑法平等适用原则”。而主客观相统一,其地位固然重要,笔者以为,将其列为刑法基本原则视野并不与前文所论要求相冲突,只是嫌其与罪刑相适应有明显的重叠之迹,因为“罪当其罚、罚当其罪”理应含有与主客观相关要求结合的内容。

  三。结语

  刑法基本原则所系重大,在整个刑法规范制定实施的过程中都有着举足轻重的意义。然而欲将这一问题彻底澄清,对任何人而言皆非易事,因为无论是刑法本身还是刑法环境乃至整个法宇宙都在时刻不停地经历着各式各样的发展变化,这就使得该问题的探究的难度愈加增大,相应地,对人们的要求也随之提高。

  笔者以为,随着社会发展和刑法学进步,刑法基本原则也会有所演变,新的刑法基本原则定然会出现,这也是法与社会相协调并进的要求。但是对于刑法基本原则的“补给”也须审慎,新出现的原则究竟属于刑法基本原则与否以及该如何判断,均应经过科学的分析;况且,一个科学的刑法体系的基本原则不能也不应当频繁更迭或“刷新”。

  故此,对刑法基本原则系统、反复地探究是有其必要的;而且,如此上下求索也必,将有助于科学的刑法基本原则的体系玉成,进而促进整个法律体系的发展与完善。

  __________________________

  [1] 见Black‘ Law Dictionary, West Co .1983. P1074.

  [2] 《法理学》 张文显主编,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,79页。

  [3] 《法理学》 葛洪义主编,中国政法大学出版社1999年版,98页。

  [4] 《法理学》 张文显主编,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,74页。

  [5] 《法理学》 张文显主编,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,75页。

  [6] 同上。

  [7] 《法理学》 葛洪义主编,中国政法大学出版社1999年版,99页。

  [8] 《刑法学》 张明楷著,法律出版社1997年版,21页。

  [9] 《刑法学》 高铭暄、马克昌主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,25页。

  [10]《刑事法总论》 陈兴良主编,群众出版社2000年版,128页。

  [11]《刑法教科书》何秉松主编,中国法制出版社1993年版,30~31页。

  [12]《<刑法>基本原则的新解读》:贾凌、曾粤兴,刑事审判网,2004年3月15日。

  [13]《<刑法>基本原则的新解读》:贾凌、曾粤兴,刑事审判网,2004年3月15日。

  [14]《论刑罚个别化原则》,周振想, 载于《社会科学战线》1990年第2期。

  [15]《刑罚通论》,马克昌主编, 武汉大学出版社,1995,508页以下。

  [16]《<刑法>基本原则的新解读》:贾凌、曾粤兴,刑事审判网2004年3月15日。

  [17]《法理学》 葛洪义主编,中国政法大学出版社1999年版,111页。

  [18] 《认真对待权利》,(美)罗纳得?德沃金著,中国政法大学出版社1998年版,111页。
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