中国刑法中的原因自由行为——兼论新《刑法》第18条的完善

发布日期：2004-01-03 文章来源：互联网

    现代刑法贯彻责任主义，犯罪的成立以犯罪人实施危害行为时具有意志自由和刑事责任能力为前提。如果在实施危害行为时处于精神障碍状态，则必须对其减免刑罚，这就是现代刑法的责任能力与实行行为同时存在原则。但是，如果绝对适用这一原则，则会使那些有意自陷精神障碍状态，并利用这种状态犯罪的人逃避刑事制裁。为解决这一矛盾，德日刑法学者提出了原因自由行为理论。认为犯罪人在实施犯罪构成行为时虽处于精神障碍状态，缺乏意志自由，但这种不自由状态是行为人自己的原因造成的，他在设定原因阶段具有责任能力，意志是自由的，尽管理论上对原因自由行为的可罚性解释不一，大陆法系各国刑事立法和司法判例普遍承认其可罚性。如《意大利刑法典》第87条、《德国刑法典》第330条之一第1项、《日本改正刑法草案》第17条均规定，对自招精神障碍状态而犯罪的情况，排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念，但是相同的问题在我国刑法中同样存在。因此，立足我国刑法学研究原因自由行为问题，对丰富我国刑法理论，完善刑事立法，强化刑事司法，具有重要意义。

    一、原因自由行为的概念、特征

    原因自由行为（actio libera in causa），亦称作原因上之自由行为、可控制之原因行为等，大陆法系刑法学者对其含义有两种解释：其一认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”（注：（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第234页。）。其二认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”（注：（台）林山田：《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页。）。前者为狭义说，后者为广义说。

    上述两种解释的分歧在于，对自陷限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。笔者认为，这种情形犯罪人在实施犯罪行为时有部分刑事责任能力，似无须借助原因自由行为而论其可罚性。但是，责任能力与实行行为同时存在原则，不仅意味着犯罪的成立以行为时犯罪人具有责任能力为前提，也指犯罪人的刑事责任程度以犯罪行为发生时行为人的刑事责任能力状况为基础。倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此如一律减轻处罚，显然放纵了犯罪。因此，必须将其作为原因自由行为的一种，根据原因设定行为时的精神状态，使其负全部的刑事责任。事实上多数国家对原因自由行为的规定，都是以广义说为基础的，如瑞士刑法、意大利刑法、日本改正刑法草案等。所以，我国刑法对原因自由行为的界定应采广义说。

    此外，大陆刑法学原因自由行为概念中，“导致构成要件实现”、“实现构成要件”的表述也不适合于中国刑法。我国刑法学中犯罪构成概念的含义有别于大陆刑法学中的同名概念。在大陆刑法学中，犯罪构成只是犯罪成立的要件之一，是危害行为的类型化。犯罪的成立除了行为该当于犯罪构成要件之外，还须具备违法性和有责性两要件。我国刑法学中，犯罪构成是犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四要件的有机统一。行为符合了犯罪构成，犯罪即告成立。原因自由行为中，行为人在精神障碍状态下实施的行为，仅符合某种犯罪的行为特征，本身并不具备犯罪构成的全部要件，不能认为它实现了构成要件。笔者认为，中国刑法中原因自由行为的概念应当表述为：故意或过失地使自己陷于精神障碍状态，并在此状态下实施某一犯罪构成要件客观方面的行为（注：严格地讲，行为人对招致精神障碍状态的心理态度，并不是刑法意义上的罪过，这里仅借用这两个术语。）。

    原因自由行为具有如下三个特征：

    1.责任能力与实行行为的分离性。原因自由行为在构造上包括前后相继的两部分：造成精神障碍状态的原因行为和实施犯罪构成要件行为的结果行为。其最显著特征就是：原因行为时具有责任能力，但原因行为不是构成要件行为；结果行为是构成要件行为，但结果行为时没有责任能力（或没有完全责任能力）。实行行为同责任能力相分离。

    2.原因行为的可责性。在原因自由行为中，原因行为必须是行为人的故意或过失行为，即陷于精神障碍状态具有可归责于行为人本身的性质。这是原因自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因（如意外误食麻醉药、被他人强行注射毒品等）而陷入精神障碍状态，并实施了犯罪行为，则不属原因自由行为，只能根据行为人在实施危害行为时的责任能力状况确定其刑事责任。

    3.精神障碍状态的暂时性。原因行为所造成的精神障碍状态具有暂时性，一般犯罪后即可自行恢复。如果行为人由于某种原因而使自己陷入了某种持续、慢性的精神病态，从而完全或部分地丧失了刑事责任能力，并在此间实施了危害行为，则只能根据行为时的责任能力状况对行为人依法减免刑事责任。有国家的刑法对此作了明确的规定，如《意大利刑法典》第95条规定，“在酒精或麻醉品之使用而导致慢性中毒之状态下所为之犯罪行为，适用本法第88条、第89条之规定”（注《意大利刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。

    二、原因自由行为的类型

    根据行为人在实施结果行为时心理状态的不同，可以将原因自由行为分为两类：

    （一）心神丧失型。即故意或过失地使自己陷入无责任能力状态，并在此状态中实施某一犯罪构成客观要件行为。笔者认为，此种类型的原因自由行为可能构成下述三种形态的犯罪：

    1.过失的不作为犯。即过失地使自己陷入无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如铁路搬道工误食麻醉药物，使自己处于昏睡状态，不能按时搬道，造成铁路运营安全事故。

    2.过失的作为犯。即过失使自己陷入无责任能力状态，而实施作为犯罪。例如具有病理醉酒体质的人，出于疏忽饮酒致醉，在病理醉态中打伤他人。

    3.故意的不作为犯，即故意使自己陷于无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如夜间值班护士故意睡着，不履行护理职责，导致危重病人死亡。

    在大陆刑法学中，不少人认为心神丧失型的原因自由行为还可能构成故意作为的犯罪。如我国台湾学者洪福增就曾指出，“原因上之自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时，亦存在于故意或过失之不作为犯中”（注：（台）洪福增：《刑事责任之理论》，刑事杂志社印行，1988年修正版，第396页。）。持这种观点的人常举自陷病理醉酒状态而杀人、伤人的行为作为例证。这种观点值得商榷。行为人既然已陷于心神丧失状态，就完全丧失了辩认和控制自己行为的能力，其行为必然呈现出偶然性和不可预测性。这样，一方面，行为人不可能把他的犯罪意志贯穿到无责任能力状态下的行为中去，另一方面，行为人也不可能将无责任能力状态下的行为当作一种单纯的“客观因果过程”加以利用，以实现其既定的犯罪意图。这正如普鲁士司法大臣萨维尼（savingny）早就指出的，“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼并未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚”（注：（台）洪福增：《刑事责任之理论》，刑事杂志社印行，1988年修正版，第404页。）。因此，所谓故意作为犯的原因自由行为不过是一种逻辑上的推断和理论上的假设，实践中不可能存在。

    （二）心神耗弱型。即故意或过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此间实施某种犯罪行为。心神耗弱型原因自由行为的犯罪形态包括过失的作为、过失的不作为、故意的不作为及故意的作为。就其心理结构而言，包括以下三种情形：

    1.先产生犯罪意图，而后故意使自己陷入限制责任能力状态，并利用这种状态实施犯罪行为。这种情况，犯罪人一般是出于逃避惩罚或“壮胆”的动机。如借酒壮胆伤害他人。

    2.故意陷入限制责任能力状态，在意识模糊中又产生犯罪意图而犯罪。如公司、企业主管人员饮酒致醉，在醉态中草率签订经济合同导致被骗。

    3.过失陷入限制责任能力状态，在意识模糊中产生犯罪意图而犯罪。如铁路搬道工误食麻醉药物，错搬道轨发生铁路运营安全事故。

    一般而言，第一种情形的主观恶性最大，第二、三种情形次之。有国家刑法将第一种情形作为加重处罚情节，如《意大利刑法典》第92条第二款就规定，“图谋犯罪或冀求免责而预筹酒醉者，加重其刑”。

    三、原因自由行为罪过形式的认定

    原因自由行为的过错心理结构复杂，具有双重性，包括行为人对原因行为导致精神障碍状态的预见和认识，和对结果行为导致的犯罪结果的预见和认识。后者以前者为前提。按照我国刑法第14条、第15条的规定，犯罪的故意和过失是指行为人对危害社会结果所持的心理态度，因此，应当以行为人对结果行为造成犯罪结果的心理态度确定其罪过形式。

    原因自由行为由原因行为和结果行为两部分构成，行为人在不同阶段对危害结果的心理态度可能不一致，这样便产生了根据什么时点确定行为人的罪过形式问题，对此大陆刑法学中有两种观点：

    1.原因行为时说。即以行为人在实施原因行为时的心理态度为准。如我国台湾学者陈朴生认为，原因自由行为应“基于招致精神障碍状态前所存在之故意或过失定其责任”（注：（台）陈朴生：《刑法专题研究》，国立政治大学法律系法学丛书编辑委员会编印，1988年8月第4版，第298页。）。

    2.结果行为时说。即以行为人在实施结果行为时的心理态度为准。如意大利司法实践和部分理论界的人认为，“对这种故意使自己陷入无能力状态的人应与有责任能力的主体同样看待，并根据主体行为时的心理态度决定其承担的刑事责任”（注：（意）杜里奥。帕多尼瓦著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社，1998年版，第200页。）。

    笔者认为两种意见均有失偏颇，应区别情况分别处理。心神耗弱型原因自由行为在结果行为时行为人并未完全丧失刑事责任能力，对危害结果存在故意或过失，对原因行为的心理态度不能准确反映犯罪人的主观恶性程度，因此应当以结果行为时的心理态度确定其罪过形式。心神丧失型原因自由行为，在结果行为时行为人已完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，虽自然地观察其行为可能有故意或过失，但这种故意和过失并不是刑法意义的罪过。因此，只能以实施原因行为时对危害结果的心理态度确定其罪过形式。

    心神耗弱刑原因自由行为罪过形式的确定同一般犯罪无异，一般不会发生问题。心神丧失型原因自由行为则情况复杂，有必要作专门研究。笔者认为心神丧失型原因自由行为的心理构造包括三种情形，分述如下：

    1.原因行为和结果行为均出于故意。即行为人明知其原因行为会导致丧失刑事责任能力的结果，而且明知自己陷于无责任能力状态后会实施某种犯罪行为，竟希望或放任自己陷于无责任能力状态，并希望或放任犯罪发生。这种情况行为人应负故意犯罪责任。

    2.原因行为出于故意，结果行为出于过失。即行为人故意使自己陷于无刑事责任状态，在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为，但由于疏忽而没有预见或虽曾预见但轻信能够避免，以致发生犯罪。这种情况，行为人对结果行为在刑法处罚过失犯的范围内负过失犯罪责任。如果结果行为是只能由故意构成的犯罪，行为人不负刑事责任。

    3.原因行为和结果行为均出于过失。即行为人过失使自己丧失刑事责任能力，在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为，由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，以致发生某种犯罪。这种情况应与前一种情形同样处理。

    此外，我国有学者认为，在行为人“虽无对危害结果发生的预见或预见可能性，但有自陷于精神障碍状态的预见或预见可能性”的情况下，行为人应有责任，应加以处罚（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第231-232页。）。笔者认为，原因自由行为的故意、过失均指对结果行为所导致危害结果的心理态度，既然行为人“无危害结果发生的预见或预见可能性”这说明对危害结果不存在故意和过失。因此，这种情况下行为人不构成犯罪，不应加以处罚，否则便是追究行为人的严格责任。

    四、新《刑法》第18条的完善

    大陆法系各国刑法多数对原因自由行为的可罚性作了明确规定。其处罚范围有大有小，不尽一致。就原因设定而言，有的只限故意，有的兼及过失。就行为时的精神障碍程度而言，有的只限心神丧失，有的兼及心神耗弱。其立法模式有两种：

    1.分则模式。即将所有类型的原因自由行为作为一个独立的罪名，规定于分则条之中。第二次世界大战前的《德国刑法典》就采取这种模式。该法典第330条之一规定：“一、故意或过失饮用酒精饮料或其它麻醉品，使自己陷于沉醉状态而丧失刑事责任能力（第十五条第一项），如因而犯法定处刑的行为者，处轻惩役或罚金。二、前项之刑，在刑种或刑度上不得较故意犯罪所应处之刑为重。三、如犯罪行为本身须经告诉，始得提起追诉者，本条之罪，亦须经告诉，始得提起追诉”（注：《德国刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。

    2.总则模式。即在刑法总则设置专条，规定对原因自由行为排除关于心神耗弱、心神丧失的人犯罪减免刑罚条款的适用。如《瑞士刑法典》（1971年3月18日修正）第12条规定：“（例外）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者，不适用本法第十条及第十一条之规定”《瑞士刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。多数国家都采用这种立法模式，除前述《瑞士刑法典》外，如《意大利刑法典》、《奥地利刑法典》、《日本改正刑法草案》等。

    我国两部刑法典都没有对原因自由行为作专门规定，新《刑法》仅在第18条第4款规定，“醉酒的人犯罪应当负刑事责任”。这一规定过于粗疏，应予完善。首先，该款规定关于导致精神障碍的原因，只局限于醉酒，而没有把其它常见原因包括在内，如服用麻醉药物、吸毒及睡眠等。其次，没有对原因行为的可责性作出限制。原因自由行为的可罚性以原因行为的可责性为条件，如果行为人对导致精神障碍状态没有主观过错，就应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚。《意大利刑法典》第92条就将不得因醉酒而减免刑事责任的范围严格限定在“非偶然事件中或不可抗力引起醉酒”的范围内。第三，该款的立法根据之一是，“在醉酒的情况下，普通醉酒人的意识和意志只是有所减弱，并没有完全丧失辨别和控制自己行为的能力”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年修订版，第268页。）。可见这一规定最多只涉及心神耗弱型的原因自由行为，而没有指明心神丧失型原因自由行为的可罚性。医学研究证实，在普通生理醉酒中，醉酒者可能进入一种完全丧失刑事责任能力的昏睡期。如果某人被歹徒强行灌醉，陷入完全丧失知觉的昏睡状态，不能履行特定作为义务，而导致了可罚的危害结果，就不能追究它的刑事责任。因此，我国刑法应借鉴国外的立法经验，对原因自由行为的可罚性作出全面科学的规定。

    笔者认为，我国刑法关于原因自由行为，应采取总则立法模式，而不宜采取分则模式。因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成，内容庞杂的“大口袋”，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。笔者建议删除刑法第18条第4款，设专条规定：

    故意或过失地使自己陷于限制刑事责任能力状态或无刑事责任能力状态，而实施危害行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除处罚。

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