段某某、程某某等非法经营一审刑事判决书

公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人段某某。
辩护人张律师，广东国辉（上海）律师事务所律师。
被告人程某某。
辩护人艾律师，广东国辉（上海）律师事务所律师。
被告人朱某某。
辩护人贺律师，广东国晖（上海）律师事务所律师。
辩护人夏律师，上海市嘉华律师事务所律师。
被告人王X。
辩护人曹律师、律师，上海市捷华律师事务所律师。
被告人邵某某。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2015）252号起诉书，指控被告人段某某、程某某、朱某某、王、邵某某犯非法经营罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月6日请示上海市第二中级人民法院指定管辖。
同年8月12日，上海市第二中级人民法院指定我院管辖。
我院于2015年9月1日公开开庭进行了审理。
上海市静安区人民检察院指派检察员赵xx出庭支持公诉，被告人段某某及其辩护人张律师、被告人程某某及其辩护人艾律师、被告人朱某某及其辩护人贺律师、夏律师、被告人王律师及其辩护人曹律师、被告人邵某某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，被告人段某某、程某某于2014年3月至2014年7月间，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向被告人朱某某、王、邵某某以及孙XX（另案处理）、王XX、姚某某（均另行处理）等人收购医保药品，并加价出售给薛XX（另案处理）等人牟利。
经查实，段某某、程某某销售的药品价值人民币（以下币种同）28万余元。
2014年7月19日，公安人员对段某某、程某某的暂住地（本市宝山区真大路XXX号XXX楼XXX室）进行依法搜查，当场查获各类待销售医保药品619件，价值1.64万余元。
被告人朱某某自2013年10月起，在未取得药品经营许可的情况下，在本市XX医院、肿瘤医院等处以低价向本市居民收购医保药品，并加价出售给被告人段某某等人牟利。
2014年7月19日，公安人员对朱某某的暂住地（本市徐汇区东安四村XXX号XXX-XXX室）进行依法搜查，当场查获各类待销售医保药品3，525件，价值28.97万余元。
被告人王自2011年3月起，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向本市居民收购医保药品，并加价出售给被告人段某某等人牟利。
2014年7月19日，公安人员对王的暂住地（本市宝山区庙行镇康家村XXX号XXX室）进行依法搜查，当场查获各类待销售医保药品4，590件，价值20.6万余元。
被告人邵某某自2013年10月起，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向本市居民收购医保药品，并加价出售给被告人段某某等人牟利。
2014年7月19日，公安人员对邵某某的暂住地（本市宝山区庙行镇康家村XXX号XXX室）进行依法搜查，当场查获各类待销售医保药品1，226件，价值6.77万余元。
为证实上述指控，公诉人当庭讯问了各被告人，宣读和出示了证人证言、辨认笔录、房屋租赁合同、搜查证、搜查笔录、扣押清单、收缴药品明细等证据，并据此认为，被告人段某某、程某某、朱某某、王、邵某某未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，要求依法追究各被告人的刑事责任。
被告人段某某辩称，写有“6.24（SQ）”字样的账单上的相应金额系进货金额；其去过朱某某住处，但未向朱某某购买过药品；在共同犯罪中，其负责开车、收药、卖药，程某某负责收、付钱。
其辩护人提出，写有“6.24（SQ）”字样的账单上的相应金额（37，802元）系进货金额，该部分金额不应计入销售金额内；段某某到案后如实供述，应认定为坦白。
被告人程某某在侦查阶段称，其在共同犯罪中负责算账、收药、卖药、管钱，段某某仅负责开车、搬药；庭审中，程某某称，段某某负责收药、卖药、记账、开车，其负责收、付钱。
其辩护人提出，程某某不负责记账，故账本记载内容应以段某某供述为准；程某某系初犯、涉案药品均为真药、在共同犯罪中作用较小，建议对程某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人朱某某在侦查阶段称侦查人员扣押的药品非其所有；在庭审中，被告人朱某某对起诉书指控的事实基本无异议，但称其虽与段某某联系过出售药品事宜，但最终未向段某某出售。
其辩护人提出，现有证据不能证明被告人朱某某向段某某出售药品；药品价值不应以上海市医疗保险监督检查所出具的最高零售价认定；查获的药品中，少量药品系被告人朱某某及其家属自用；涉案药品均为真药，建议对被告人朱某某从轻处罚。
被告人王对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。
其辩护人提出，本案中查获的药品均处于未销售状态，可认定为未遂；以最高零售价认定涉案药品价值不合理；涉案药品均为真药、被告人具有坦白情节，且系初犯，建议对被告人王从轻处罚并适用缓刑。
被告人邵某某在侦查阶段辩称收购的药品未卖出，在庭审中对起诉书指控的事实均无异议，并供称将药品卖给段某某夫妇。
经审理查明:
被告人段某某、程某某（系夫妻关系）于2014年3月至2014年7月间，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向被告人王、邵某某以及孙XX、王XX、姚某某（均另行处理）等人收购医保药品，并加价出售给薛XX（另案处理）等人牟利。
经查实，段某某、程某某销售的药品价值24.12万余元。
2014年7月19日，公安人员对段某某、程某某的暂住地（本市宝山区真大路XXX号XXX楼XXX室）进行依法搜查，当场查获价值1.64万余元的各类待销售医保药品619件。
被告人朱某某为出售牟利，自2013年10月起，在未取得药品经营许可的情况下，在本市XX医院、肿瘤医院等处以低价向本市居民收购医保药品。
2014年7月19日，公安人员对朱某某的暂住地（本市徐汇区东安四村XXX号XXX-XXX室）进行依法搜查，当场查获价值28.97万余元的各类待销售医保药品3，525件。
被告人王自2011年3月起，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向本市居民收购医保药品，并加价出售给被告人段某某等人牟利。
2014年7月19日，公安人员对本市宝山区庙行镇康家村XXX号XXX室进行依法搜查，当场查获被告人王放置于该处、价值20.6万余元的各类待销售医保药品4，590件。
被告人邵某某自2013年10月起，在未取得药品经营许可的情况下，以低价向本市居民收购医保药品，并加价出售给被告人段某某等人牟利。
2014年7月19日，公安人员对邵某某的暂住地（本市宝山区庙行镇康家村XXX号XXX室）进行依法搜查，当场查获价值6.77万余元的各类待销售医保药品1，226件。
上述事实，有扣押清单，货物验收卡、快递单据，证人王XX、姚某某、刘甲、方某某、宗某某、孙甲、刘乙、王乙、徒某某、黄某某、孙乙、于某某、郑某某证言，关联案件被告人孙XX的供述，辨认笔录、房屋租赁合同、搜查证、搜查笔录、扣押清单、收缴药品明细，通话和短信记录，被告人段某某、程某某、朱某某、王、邵某某的供述等证据证实，并经本庭查证属实，且来源合法，应作为定案的依据。
本院认为，被告人段某某、程某某、朱某某、王、邵某某未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。
公安人员从被告人段某某处扣押10张对账单，累计金额为279，011元。
被告人段某某在侦查阶段即供称写有“6.24（SQ）”字样的账单上的相应金额（37，802元）系进货金额，其余账单上的金额为销售金额，故在认定段某某、程某某的销售金额时应扣除该37，802元，被告人段某某、程某某的销售药品的金额为24.12万余元。
被告人段某某、程某某系共同犯罪。
在共同犯罪中，被告人段某某作用相对被告人程某某较大，两名被告人虽不区分主从犯，但在量刑时，本院予以考虑。
被告人段某某到案后曾如实供述犯罪事实，后虽翻供，但在一审庭审又如实供述，仍可认定为坦白并依法从轻处罚。
被告人段某某的辩护人关于37，802元应从犯罪金额中扣除以及段某某构成坦白，被告人程某某的辩护人关于程某某在共同犯罪中作用较小的辩护意见，本院予以采纳。
被告人朱某某与被告人段某某均否认两人之间有药品交易行为，现有通话和短信记录尚不足以证明被告人朱某某与被告人段某某已经完成药品交易。
被告人朱某某及其辩护人关于被告人朱某某未向段某某出售药品的意见，本院予以采纳。
被告人王具有坦白情节，依法可从轻处罚。
被告人王的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为购进、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家对药品的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。
行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。
被告人王的辩护人关于被告人王系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
上海市医疗保险监督检查所出具的收缴药品明细系对涉案药品名称、规格、生产厂家、最高零售价的客观反映，符合证据的客观性、合法性、关联性，应作为定案依据。
鉴于非所有医院和药房均以最高零售价对外出售药品，本院在量刑时一并予以考虑。
据此，为维护市场秩序，严肃国家法制，根据《中华人民共和国刑法》【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二百二十五条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第二百二十五条  （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第（一）款" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第（一）款  、【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二十五条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第二十五条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  、【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第六十七条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第六十七条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第三款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第三款  、【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 
（一）犯罪情节较轻； 
（二）有悔罪表现； 
（三）没有再犯罪的危险； 
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第七十二条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第七十二条  （一）犯罪情节较轻； 
（二）有悔罪表现； 
（三）没有再犯罪的危险； 
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  、 " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第三款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第三款  、【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第七十三条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第七十三条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第二款  和第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人段某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月19日起至2017年1月18日止。
罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。
二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。
三、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月19日起至2017年7月18日止。
罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。
四、被告人王犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月19日起至2016年7月18日止。
罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。
五、被告人邵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期已满。
罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。
六、查获的药品，予以没收。
被告人程某某今后应当遵守法律、法规，在缓刑考验期间服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长姜XX
代理审判员钱XX
人民陪审员薛XX
二〇一五年十月二十三日
书记员王XX
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
……
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；