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私募基金有限合伙人派生诉讼实务分析

发布日期:2019-01-24    作者:陈崇良律师

近期私募基金行业频频爆出基金管理人失联的新闻,根据中国证劵投资基金业协会(以下简称“协会”)发布的《关于失联私募机构最新情况及公示 第二十四批疑似失联私募机构的公告》,截至2018年9月25日协会已将承辉宏(北京)资产管理有限公司等489家机构列入失联公告名单。

在私募基金中,有限合伙型是基金产品较为常见的架构,私募基金管理人广泛使用有限合伙企业这一特殊主体向社会大量募集资金。由于合伙企业自身的特点,对外事务都须由基金管理人(普通合伙人兼执行事务合伙人)处理,由于信息披露不充分,投资关系不清晰,基金管理人暗箱操作、利益输送等问题频发,导致投资者利益受损的案例层出不穷。

特别是在基金管理人已经处于失联状态的情况下,如果投资者按照合伙协议/基金合同等文件的约定向基金管理人提起诉讼,案件很有可能定性为非法集资或合同诈骗,进而将因涉及刑事犯罪而转入经济侦查程序。同时,还存在诉讼程序漫长、无可供执行财产等风险,很难达到追回投资的效果。笔者抛砖引玉,从近几年爆发的私募基金相关诉讼入手,以有限合伙人派生诉讼的角度剖析投资者如何主动出击、行使权利,以达到维护权益、及时止损的目的。

一、有限合伙人派生诉讼的法律依据派生诉讼源于英国衡平法,亦被称作股东代表诉讼,该制度旨在出现公司管理人员滥用、怠于行使经营管理权或放任外部侵权人损害公司利益时,为中小股东提供救济途径。我国现行《公司法》第一百五十一条直接确立了股东派生诉讼制度,司法实践案例亦较丰富。2007年修订后的《合伙企业法》第六十八条以“安全港”规则的形式,赋予有限合伙人提起派生诉讼的权利。

《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项规定:“执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”在协会颁布的《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》中,亦通过第五条第(五)项的内容对《合伙企业法》上述规定进行了落实。在私募基金行业中执行事务合伙人一般为基金管理人,因此当基金管理人存在能力不足或者缺乏职业操守等情形,导致投资者投资利益受损的,甚至出现消极怠工、跑路失联等状况的,投资者可按上述规定以自己的名义向侵犯合伙企业权利的相对方提起有限合伙人派生诉讼。

二、有限合伙人派生诉讼相关各方主体地位1有限合伙人作为原告

派生诉讼应由有限合伙人作为原告提出,鉴于有限合伙人的身份是派生诉讼的核心主体要件,在整个诉讼过程中,原告都应当维持有限合伙人的身份,方才具备派生诉讼的主体要件。有限合伙人一旦出现退伙或转让全部出资额的情形,其将丧失相应的派生诉讼主体资格。

《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”该条款规定了有限合伙企业登记时,必须对有限合伙人的认缴出资额进行登记。企业登记事项具有法定的对外效力,是判断是否具有企业有限合伙人身份的标准。在(2016)京0107民初14917号案件中,法院认定原告宋奇峰向弘信管理中心投资,并签订《合伙协议》,但弘信管理中心未将宋奇峰登记为有限合伙人,故宋奇峰不是有限合伙人派生诉讼的适格原告,裁定驳回起诉。

私募基金所涉的有限合伙企业一般均有多名有限合伙人,《合伙企业法》并未规定需要取得全体有限合伙人的一致同意方可提起诉讼。在有限合伙人对于基金管理人是否怠于履行权利存在争议的情况下,不能以持有基金管理人勤勉尽责观点的有限合伙人对抗已经提起诉讼的有限合伙人。故假使只有一名有限合伙人认为执行事务合伙人怠于行使权利而提起派生诉讼,法院亦应当受理并依法审理判断相应的诉讼请求是否成立。同时为了提高效率、避免争议,有限合伙人之间可先行通过会议表决、意见征询等方式对相关事项达成一致意见。

2侵害合伙企业的相对方作为被告

被告需损害了合伙企业的合法权益,这是有限合伙人提起派生诉讼的条件之一。如债务人延迟还款的行为,即使合伙企业的权益遭受损害,损害事实可由投资合同/委托贷款协议、银行交易流水等投资文件予以证明。

此处涉及的难点在于私募基金管理人与投资人间存在严重的信息不对等状况,通常基金对外投资项目的交易文件并不会向投资者进行详细披露,部分投资者取得的交易文件副本中还存在利率、溢价率、价款、主体资料等关键信息被遮盖处理的情况。在管理人失联的情况下,有限合伙人无法直接向其获取相关文件资料,只能自行通过其它渠道取证,难度较大。

3合伙企业本身诉讼地位存在争议

在派生诉讼中考虑到查明案件事实以及判决利益归属的需要,经常会出现需要将合伙企业加入诉讼中的情况,而对于合伙企业在诉讼中应处于何种地位仍有争议。实践中存在共同原告、有独立请求权的第三人、共同被告、无独立请求权的第三人、证人等不同观点。

由于有限合伙人的派生诉讼所产生的诉讼请求利益实际归属于合伙企业,同时合伙企业并未通过执行事务合伙人的决策对诉讼标的行使请求权,通过无独立请求权第三人的身份既可以使合伙企业参与诉讼,也可以限制执行事务合伙人通过行使合伙企业独立请求权的方式排除有限合伙人的代位诉讼权利。鉴于此,笔者认为将合伙企业列为无独立请求权的第三人参与诉讼,是现有诉讼框架体系中较为合适的解决方案。

三、有限合伙人派生诉讼的构成要件(一)执行事务合伙人怠于行使权利

根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表合伙企业。只有当执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人才存在提出派生诉讼的可能。但对于如何认定执行事务合伙人怠于行使权利,法律并无明确的规定,实践中存在较大分歧和争议。通过查阅相关裁判案例,笔者总结下述要点以供参考:

1. 基金管理人是否对基金所投项目穷尽相应的维权手段,如是否存在应当提起诉讼而未提起的情况

在国内首起私募基金中有限合伙企业派生诉讼胜诉判例中(案号为(2015)皖民二初字第0005号、(2016)最高法民终756号),法院认为判断执行事务合伙人怠于行使自己权利的首要标准就是“案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁,即为怠于行使权利。”按照《北京和信恒轩投资中心(有限合伙)合伙协议》约定,执行事务合伙人拥有的权限包括为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉,进行仲裁,与争议对方进行妥协、和解等,以解决有限合伙人与第三方的争议。然而,截至2015年1月1日,和信资本公司作为执行事务合伙人,未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁,也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议。 所以,基金管理人“应提起诉讼而未提起”的不作为行为,足以判定其怠于行使自己的权利。

2. 执行事务合伙人经有限合伙人请求履行职责后,仍不作为的情况

《合伙企业法》未参照《公司法》立法例,为合伙企业派生诉讼设定前置程序,故对于合伙企业制派生诉讼制度下是否应当设置前置程序出现了两种截然不同的观点,对此不做赘述。但执行事务合伙人拒绝有限合伙人关于请求履行职责的申请,可认定属于变相的“怠于行使权利”,进而纳入派生诉讼的规制范围内,至于执行事务合伙人拒绝行使权利的理由是否充分、 合理及其是否存在怠于行使权利职责的行为,可由人民法院在审理程序中予以查证。

在(2016)最高法民终19号案件中,法院即认为“世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时,已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告,要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼,维护东方高圣的民事权利,东方高圣虽予以响应,但未依法提起民事诉讼,世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥,符合法律规定。长安信托关于东方高圣未怠于行使权利,世欣荣和公司以自己的名义提起诉讼的条件并未成就的抗辩理由不符合法律规定,该院不予采纳。”

3. 除去诉讼行为外,对于执行事务合伙人的其他主动行为,是否能被认定为确认积极履行责任的证明

对于该问题,需要结合具体行为的性质和最终效果来判断,特别是执行事务合伙人的单方行为在效力上易存在问题。在(2016)最高法民终756号案中,法院认为“和信资本公司单方加盖印章的《确认书》中对于债务的处理方式,已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产,存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险,按照合伙协议的约定,属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认,并未对全体有限合伙人进行告知,且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》,系违背合伙协议约定的行为,不能作为其积极督促还款的证明。”

(二)提起派生诉讼的目的是为了有限合伙企业的利益

《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)规定项明确有限合伙人提起派生诉讼的目的应限定为“为了本企业的利益”,即诉讼请求之受益主体应为有限合伙企业本身,而非保护有限合伙人的个人投资利益。因此,不能要求相对方直接向有限合伙人履行债务给付的义务。

在(2016浙0411民初4419号案件中,法院认为原告取得有限合伙人资格后,“在作为普通合伙人融信金世怠于执行合伙事务的情况下,可提起要求合伙企业债务人履行债务的诉讼,但诉讼利益应当归于合伙企业,故本案原告基于上述法律规定要求合伙企业债务人向其个人履行债务,没有法律依据,本院不予支持。”

四、建议为了确保投资者举证责任的有效性,建议可在合伙协议中明确定义认定执行事务合伙人怠于行使权利的行为,防止由于举证不能而使得有限合伙人的派生诉讼流于形式。

如约定,当发生如下情形时,视为执行事务合伙人怠于行使权利:(1)投资合同/委托贷款协议约定的还款期限到后15日内,执行事务合伙人未通过书面催告、达成还款协议等方式要求债务人及时还款;(2)当发现债务人明确表示或者以失联、破产、转移资产等行为表明不履行债务时,执行事务合伙人在30日内未采取适当救济措施维护合伙企业权益的;(3)执行事务合伙人与债务人达成明显损害合伙企业权益的协议;(4)在合伙企业权益受到损害或侵害起超过45日内,执行事务合伙人未采取诉讼/仲裁方式维护合伙企业权益的;(5)有限合伙人无法通过电话、邮件、会谈等方式,与执行事务合伙人达成有效联系累计达到3天;(6)执行事务合伙人因发生倒闭、失联或涉刑等情形,导致执行事务合伙人无法正常执行合伙事务;(7)其他应被视为执行事务合伙人怠于行使权力的情形。

同时亦可在合伙协议中约定,有限合伙人为了合伙企业的利益而提起的诉讼活动,无需前置通知/催告程序(如发函要求执行事务合伙人采取措施维护合伙企业权益)即可直接提起诉讼。对于有限合伙人提起派生诉讼所产生的律师费、诉讼费、公证费等相关费用,也可直接在合伙协议中约定最终由执行事务合伙人承担。

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