《刑法》的变迁与20世纪中国文化的若干问题
发布日期：2003-11-18 文章来源： 互联网
应该多方探索，走出这个低谷。法律与文化的关系，海内外已有许多专门论著。但从法律特别是一个实体法去看一个世纪中国文化的若干基本问题，尚未见有专门论著。愚意以为，这是值得探索的一个领域。?
一个奇特的历史现象?
1997年3月14日，全国人民代表大会批准了修订后的《中华人民共和国刑法》。与1979年7月通过和公布的人民共和国第一部《刑法》比，不但内文从192条增至452条，而且内容有重大的实质性的修改。
这次修订的最突出的特点是在第一编第一章中明确规定了三条基本原则：
一是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
二是“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。
三是“刑罚的轻重，应当与犯罪的行为和承担的刑事责任相适应”。简单地说是：罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当。?20世纪中国实施过6部刑法（清帝国、国民政府和人民共和国各两部，北洋政府则沿用清帝国的新刑律）除了删削已沿用二百余年的《大清律》而成的《大清见行刑律》外，1907年编成，1911年1月颁布实行的第一部现代刑法《大清新刑律》开始规定：“凡律无正条者不论何种行为不得为罪。”“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之。”（《清朝续文献通考》卷245，9895页，浙江古籍出版社影印本。）而“保罪刑之适合，持判审之公平”更视为制定新刑律的重要理由。本世纪上半叶，政权一再更迭，刑法屡经修改，这三项原则都没有变更。
辛亥革命爆发，民国取代了清帝国。出乎人们预料，《大清新刑律》等一系列法律没有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告：“本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章，及关于内乱罪之死刑碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效”。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。（孙文：《咨参议院请核议暂行法律文》，《孙中山全集》第二卷，276页，中华书局1982年。）参议院批准了这个建议，于是，袁世凯就任临时大总统后，便在3月10日发布命令：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（参阅张国福：《中华民国法制简史》，144—147页，北京大学出版社1986年。）清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服务，而且大体上沿用到1928年国民党取得全国政权以后。?孙文、袁世凯政府各自的司法部长棗伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西方法学教育的法学专家，他们却一致肯定清末制定的法律，而且他们的认识是被当时的社会各界广泛认同的。在革命热情洋溢的临时参议会批准以前，各省早已纷纷表明了自己的态度。武昌起义，“各省光复，各省知旧刑律不能再用，江苏省议会，首先就资政院法典股之修正案（即《大清新刑律》棗引者），去其与共和国体抵触各条外，即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。”（阙庵：《十年来中国政治通览。司法篇》，《东方杂志》9卷7号，1913年1月。）以如此广泛的共识为基础，沿用清末新法律一事，没有受到值得一提的挑战。包含在这些法律中的三项基本原则也被人们广泛认可。?
直至1949年2月，在“蔑视和批判”欧美各国和日本一切“反人民的法律和废止国民党《六法全书》”的思想指导下，这三项基本原则开始在中国大陆消失。30年后，人民共和国结束没有刑法和刑事诉论法的历史，在自己的第一部《刑事诉讼法》中写上“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。又历经18个寒暑，在今年修订后的新刑法中，才完整地重新写上三项基本原则。对1997年说来，这是又一有重大历史意义的回归。
法律与文化息息相关。它界定罪与非罪、犯法与合法的界限。而这些界限的划定，通常取决于当时的主流文化对善与恶、是与非的共识。因此，尽管法律的颁布不等于得到切实的遵守，有关法律条文被确认本身，已足以显示文化的重要动态。?这三项基本原则的确认、消逝和回归意味着什么？帝国、民国、人民共和国，是三种不同形态的国家，为什么奉行同样的法律基本原则？探索这些奇特的文化现象是十分有趣的。
共同的现代性?
有位美国法学家说过：“法律是最结构化的和最外显的社会制度。”（罗纳德。德沃金：《法律帝国》，11页，中国大百科全书出版社1996年。）此处采用高鸿钧著：《伊斯兰法：传统与现代化》（社会科学文献出版社1996年）扉页的译文。
帝国、民国、人民共和国的政府形态迥异，法律的基本原则却有相通之处，其奥秘也应从社会制度中去寻找。社会制度是复杂的。20世纪中国三个国号不同的社会异中有同。其差异人们耳熟能详，在此不赘。?它们的共同点主要体现在两个方面：?
一是都致力于实现由传统社会到现代社会的转变。民国、人民共和国固然以现代国家自诩，大清帝国从1901年起实行新政，也逐步向经济现代化、立宪政治、以法治国的目标推进。?
二是都选择了市场经济制度。现代社会只能以现代市场经济制度为基础，而一旦把国家的发展推向市场经济的道路，由于经济运行的机制是大体相同的，社会生活的各个领域必然或迟或早呈现趋同的走势。例如，市场经济的运作主体必须是有充分权利和承担相应义务的现代公民。不管任何时代，要想市场经济正常运作，就不能不制定法律严格保障公民的权利和规定相应的义务。与此同时，社会的伦理观念也必然有与之相适应的变化。?可是，这些法律的基本原则都不是中国人自己发明的。清末新政时期，这些法律是在日本学者协助下，博采各国特别是大陆法系各国法律之长编制而成的。随之而来的问题是：当今世界的现代性是普世性的，还是不同国家有各自不同的现代性？近年“反对文化霸权”的声音甚嚣尘上，谈论世界现代文化或现代性的共同性似乎已不合时宜。20世纪中国就此问题能给我们什么启示呢？?
清帝国所以能制定出影响极其深远的中国第一部现代刑法，最重要的前提之一，是肯定世界现代文化是趋同的。?主持这项工作的修律大臣沈家本写道：“方今瀛海交通，俨同比伍……职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势，是以臣家本进呈刑律，专以折冲樽俎，模范列强为宗旨。”（《清末筹备立宪档案史料》下册，852页，中华书局1979年。）
大权在握的首席军机大臣庆亲王奕□亦持同样的观点。他说：“今各国刑律皆除其旧日惨酷之习，以进于大同，则刑律之是非，但当论收效之治乱为何如，不必以中外而区畛域”。“总之时无古今，地无中外，惟以合乎公理、见乎治乱者为定衡”。（《清朝续文献通考》，9893页。）其所谓公理，指的也是现代文化的共同性。从19世纪60年代起，王韬就曾敏锐地察觉和宣扬世界现代文化趋同的历史潮流。但在19世纪特别是甲午战争以前，这是不被主流文化认同的异端。清帝国一再挨打，遭受莫大的屈辱，与抗拒世界现代文化趋同的潮流是密不可分的。20世纪第一个10年的清末新政实行乃至超越了戊戌变法的不少主张，则是主流文化转而认同这个趋同走势的结果。《新刑律》在1907年编成后，经过大臣们三年的反复辩论，1911年1月资政院审议通过了总则，清政府立即连同未经资政院审议的分则颁布实施。如果没有认同世界现代文化共同性的自觉（尽管还很不足够），不可能有如此果敢的行动。?
不过，在整个20世纪中国，关于现代文化的共同性与特殊性的辩论却连绵不断。一篇短文不可能全面论述有关情况，我们的评论仍然集中在法律层面。?要是说三项基本原则体现了世界现代文化普遍认可的现代性，反对的声音首先来自中国的传统文化。这在清末编制新律过程中有突出表现。?
法律面前人人平等，这是18世纪以来现代各国相继接受并写入法典的观念。这与维护礼教并与经传相表里的中国传统法律是完全对立的。《大清新刑律》引入这个原则但没有彻底贯彻。尽管如此，在朝野中已激起轩然大波。按照清代原有律例，“同一犯罪，民人用笞刑者，职官代以罚俸、降级……宗室有折罚钱粮、圈禁之例，种种刑法因人而异施，《中庸》所谓以人治人者，此也。”（《清朝续文献通考》，9938页。）官与民、满与汉、尊与卑之间的不平等受到法律的严格保护。《新刑律草案》一提出，反对之声便不绝于耳。?在众多的反对意见中，最具代表性的来自学部（尚书是荣庆等人）的复奏：“旧律凡谋反大逆者不问首从，凌迟处死。新律草案……虽为魁首或不处以死刑；凡侵入大庙、宫殿等处射箭放弹者，或科以一百元以上之罚金。此皆罪重法轻，与君为臣纲之义大相刺谬者也。……旧律凡殴祖父母、父母者死，殴杀子孙者杖。新律草案则凡伤害尊亲属因而致死或笃疾者，或不科以死刑，是视父母与路人无异，与父为子纲之义大相刺谬者也。……旧律妻殴夫者杖，夫殴妻者非折伤勿论……新律草案则并无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫为妻纲之义大相刺谬者也。……旧律凡殴尊长者加凡人一等或数等……新律草案则并无卑幼殴杀尊长之条，等之于凡人之例，是足以破坏尊卑长幼之序而有余也。”（同上，9919页。）
按《大清律》，同一罪行而因身分尊卑处于不同刑罚视同天经地义。代之以新的原则，对不少官员都是难于接受的。大学堂总监督刘廷琛则把问题归结为中西文化对立和反对“全盘西化”：“欧美宗耶教，故重平等。我国宗孔孟，故重纲常。法律馆专意摹仿外人，置本国风俗于不问，既取平等，自不复顾纲常。……今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废。礼教可废，则新律可行。礼教不可废，则新律必不可尽行。”（同上，9937页。）无论人们是否同意他的其他意见，但他的这个概括却有几分道理。新刑律引入了法律面前人人平等的观念，虽有很多妥协和不彻底之处，但确实对以三纲为核心的礼教有所削弱。?罪由法定原则的效应也是相同的。这条原则的实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统。在新刑律交付审议之前，修律大臣曾把《新编刑事、民事诉讼法草案》上报朝廷，交付审议。该法第76条规定：“凡裁判均须遵照定律，若律无正条，不论何项行为不得判为有罪。”张之洞对此发表了颇具代表性的反对意见：“春秋比事不废属辞，折狱引经备传……律例无可引用，援引别条比附者，于疏内声明：律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行……若因律无正条，不论何项行为概置不议，虽循东西各国之律，施诸中国，适开刁徒趋避之端，恐为法政废弛之渐。”（《张文襄公全集》卷69，13—14页。）张之洞不是顽固的守旧派。他与刘坤一、袁世凯等人是新政的主要支柱。但在事关维护传统的专制文化还是接受西方价值观念之际，他却选择了前者。
罪由法定原则的确立还导致中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。有的遗老甚至认为清帝国的覆没是与废除了这样的缘坐法有密切关系：“查旧律缘坐之法，所以惩乱臣贼子……见律删除此法，遂致匪党肆行无忌……致有安徽、湖南、广东杀官焚署之事。使不废缘坐之法，该匪顾惜亲属或畏忌而中止，或亲属恐被株连先事告发，亦可遏乱未萌，何至酿成巨患，势如燎原！”（刘锦藻：《清朝续文献通考》卷248案语，9942页。）
把势如燎原的革命大火未能扑灭归结于废除缘坐之法固属荒唐可笑，但这也从一个侧面表明晚清制定新法和司法改革对中国传统的专制主义文化的巨大震撼。20世纪中国的文化景观之一是专制主义一再回潮，从连坐的保甲制到近几十年司空见惯的株连亲属，均是传统文化的余泽。而与之抗衡的则是来自西方的现代性。?
清末历史留下的结论是：以本国文化特殊性去抗拒外来文化中所包含的普世性因素，实质是以中世纪的宗法专制否定现代性。为避免不必要的误会，应该补充说明，不是所有外来文化都具有普世性，正如不是全部传统文化都体现着中世纪的宗法专制性质一样。?辛亥革命后，以传统文化为依据去否定现代法律基本原则的共同性，越来越难于赢得人们特别是法学界人士的认同。从20年代起，出现了冀图以革命的名义否定和修正现代文化共同性的新现象。这是由国民党开其端的。?
第一，冀图以“社会、民族为本位”取代现代公民的权利义务观。
?公民在法律面前一律平等，依法充分保障公民的权利，这是现代法律的基本原则，也是现代文化的基本观念和现代经济、政治和文化、教育正常运作的基础。国民党领导的国民政府成立后，便对这些原则和观念提出挑战。?胡汉民是国民党的重要领袖，在南京国民政府成立后出任立法院院长。就职之初，他便提出一个重要问题：立法的基础是什么？他说：“各国近代立法的根本基础，都是个人的……推究他们从前立法的基本原理，就是认定个人有其天赋的权利，有其不可违犯的自由。……以这种法律制度同我们中国历史上家族主义的法律制度比较，在原则上实在还比我们中国家族的制度落后一步；”（胡汉民：《国民政府立法院开会辞》，立法院秘书处编：《立法专刊》第一辑，6页，上海民智书局1929年。）
所以，两者皆应抛弃，“要把法的基础置于全民族之上”（同上，5页）总而言之，“中国向来的立法是家族的；欧美向来的立法是个人的；而我们现在三民主义的立法乃是社会的”（同上，8页）为了替立法基础的变换辩护，胡汉民把问题提高到对现代性的理解上。他引用孙文的话“个人无自由，唯团体才有自由”后断言：“个人要把他的自由纳在团体之中，而求团体之自由，斯为保持自由的力量与维持秩序的力量于平衡发展的最适当的途径。……所谓团体，总理的意思是指全社会或全民族范围而言，而并非谓个人藉各个寻常团体组织，遂得以违反或侵害全社会或全民族之公共福利。”（胡汉民：《国民政府立法院开会辞》，《立法专刊》第一辑，7页。）应该指出，这并非胡氏个人的见解。这些诠释不但符合孙文的原意，也为以蒋介石为代表的国民党主流派认可和长期坚持。后者把这些观点概括为“国家至上，民族至上”，有个时期成了朝野上下天天念叨的口头禅。这是对自由的内涵非同小可的修正。?什么是他们所说的代表“全社会或全民族之公共福利”，并可以令“个人无自由”的团体呢？其意思明白无误地指的是国民党和国民党领导下的“国民政府”。撇开这个党和政府的实际作为不说，从理论上去考察，这是个颇为悖谬的提法。当人们提出自由要求的时候，正好是为了保障社会成员的私人权益和活动空间不受政府或具有权势的团体的无理侵犯。一个可以导致“个人无自由”的政权或团体，其所谓“团体的自由”不过是专制的别名。?
可不可以说这不过是要求个人为了国家和民族的自由而作出必要的牺牲呢？所谓国家和民族的自由，不外是反对外来侵略者和消灭民族歧视与民族压迫，实现国家的独立和民族平等。
剥夺公民的基本权利恰恰是这些侵略和压迫的重要体现。本国和本民族的政治家为争取国家和民族的自由而冀图取消公民的个人自由，不啻南辕北辙。即使是战争时期，在那些专制国家中，也应该把扩大个人的民主自由权利作为团结和动员国民参与战斗的途径。在民主国家中，为了对外战争需要而对自由作出某些限制，大多数公民也会理解和支持这些临时措施。可是，国民党在一个公民自由很不充分的专制国家，要把取消个人自由作为普遍原则确立下来，其荒谬性就十分突出了。?第二，要不要分段另一个挑战来自个人与国家的关系。?民主是现代性的重要组成部分。其实质是公民对国家事务特别是政治事务的广泛参与。
参与形式是多种多样的。各国广泛采用的是：选举，立法、司法、行政分权制约，以言论自由为基础的舆论监督，集会、结社自由。不管方式有什么差别，但都承认一个基本前提：主权在民。?国民党不同意这些基本观点，作出一个重大的修改：在公民与国家的关系上，公民在一个颇长的时期内（所谓“训政”时期）不得参与国家事务，必须由一个党代表公民行使一切权力，而这个权力不必经过合法程序授予。与此相适应，立法、司法、行政各自独立，分权制约的原则也应取消，代之以一切杏诠□竦场＊？（此处为乱码）早在广州国民政府时期，当时的司法行政委员会主席徐谦便断言：“权源要必操之于党，所谓以党治国，即以党为最高权之所在……故离党而独立之机关，绝对不容其存在也。”为此，现行司法制度“要非根本改造不可，而根本改造，即非提倡党化的与革命化的司法不可”（上海《民国日报》1926年9月20日第二版）在取得全国政权后，胡汉民一再解释，“立法院不是代议制度，因为立法委员不是由人民选举出来的代议士”（胡汉民：《革命理论与革命工作》，810、816页，上海民智书局1932年）
它与各国的国会不同，也没有监察行政机关的权力。“我们的立法原则都由政治会议确定。政治会议有立法的最高权，我们对政治会议的决议只有遵守”。（同上，816页。）所谓政治会议是国民党中央的一个机构。国民党还开创了中国政治文化的奇景：由国民党中央执行委员会直接批准了一系列重要法律。第三，要不要分段以信仰取代理性的分析。在倡导所谓司法革命时，国民党的领袖们强调：“我们可以拿党义来做我们法之最高原则。合乎党义的虽旧亦沿用之，否则虽新亦随时废止之。”（《第十三次宣传会议，徐谦报告司法改良近况》，汉口《民国日报》1927年3月30日。）胡汉民则宣称：“所立的法处处要根据总理的遗教和党的决议，不违反‘党治’的原则。”（胡汉民：《革命理论与革命工作》，810页）他们没有止于司法，而且视之为社会理想和政治原则。用国民党另一重要领袖戴季陶的话来说是：要造成一个“国民思想统一，意志统一和政治统一的”国家；在这样的国家里“一切学问知识，只有用来作证明的材料，说明的方法”，让人们确信孙文的思想和主义是无可怀疑的真理。（戴季陶：《国民党的独立是中国独立的基础》，《戴季陶文存再续编》，台湾商务印书馆。）这貌似革命的主张，其实不过是冀图运用政权的力量，迫使人们退回到中世纪盲目信仰的状态。这确实是对现代性的挑战，但这个挑战来自前现代。任何国家的现代化必然伴随着社会生活的理性化，国民由盲目崇拜和信仰某一意识形态的臣民蜕变为主要依靠自己的理智去思考的现代公民。国民党的作为是与此背道而驰的。?
总的看来，国民党冀图对世界文化共同性所作的修正都是不成功的。知识分子包括法律学者在内愿意认同这些修正的人极少。在实际运作中，民法、刑法、诉讼法及各种经济法规，不得不大体上汲取现代西方法学和立法的成果。他们只能或是在政治性的法律（如《训政时期约法》、《勘乱时期危害国家紧急治罪条例》等）中贯彻他们的主张，或是用公然违法的行动侵犯公民应有的自由。其结果是在强烈的批判和众叛亲离的混乱中结束了自己在大陆的统治。
1949年人民共和国成立前后，出现了更加彻底的以革命的名义对公认的现代性的否定。1949年4月华北人民政府发出训令：“兹决定废除国民党的《六法全书》及其一切法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。”“各级人民政府，特别是司法工作者，要以蔑视与批判的态度对待国民党《六法全书》及欧美日本资本主义国家一切反人民的法律”。（《华北人民政府法行字第8号训令》，新华社1949年4月8日北平电，《东北日报》1949年4月11日第3版。）在此以前，1949年2月，中共中央已作出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》（西南政法学院函授部编：《中国新民主主义革命时期法制建设资料选编》第一册，70页，1982年。）上述训令不过是以政府命令的形式公布了有关内容。?对中国共产党领导的地区（抗日根据地、解放区）说来，这是一个重大的转折。抗日战争时期和解放战争时期，这些地区的司法工作援引民国的刑法、民法等基本法律已成惯例。1949年初，晋中行署法字第1号请示便“一再援用国民党的刑法”。（华北人民政府法行字第4号：《为通报重大案件量刑标准》，《华北法令汇编》第一集，同上第二册，243页。）禁令下达后，问题仍然没有彻底解决。直至50年代初，仍然“有些人说……在新的法律没有制定以前，也不妨暂用旧的法律”（董必武：《旧司法工作人员的改造问题》（1950年1月4日），《中央政法公报》第3期（1950年2月15日）45页）
当时召开的第一届全国司法会议指摘“一部分旧司法人员保存着浓厚的旧六法全书的观点，存在着‘六法全书仍然不失为一部可用的法典’之类的错误认识”。（《西北司法》一卷一期，13页。）1951—1952年间进行司法改革，不同的认识仍有所表现。1957年的反右斗争，一些法律学者和司法人员也是因为坚持“旧法观点”而遭殃的。?在这次大变动中，许多世界各国视作理所当然的观点都被否定。例如，“法律面前人人平等”就被阶级划分所代替！胺溉说某錾沓煞荩?饺掌沸浴背闪朔ǘǖ摹傲啃瘫曜肌薄？（此处为乱码）（《皖北人民行政公署关于量刑标准及几个具体问题的指示》，《中国新民主主义革命时期法制建设资料选编》第一册，245页。）强调“审判应该分清内外和敌友”（《北京市人民法院审判工作总结》，《中央政法公报》第7期（1950年4月15日），17页。）“公正是有正确的坚定的立场”（同上，19页）这正好是当时事事讲阶级立场和阶级界线的社会文化氛围的缩影。“无罪推定”，“司法独立”，“罪刑法定”等原则也被视为应予抛弃的资产阶级观点。1979年通过的《中华人民共和国刑法》第79条仍然规定“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”。（《中华人民共和国法律汇编》（1979—1984），114页，人民出版社1985年。）?
不过，这场对“旧法”的革命否定，也是不成功的尝试。难以数计的冤假错案显示了这几十年间法制不健全的恶果。而从80年代起各国通用的法学基本原则终于逐渐被认可，到1997年三条基本原则正式写入修订后的新刑法，等于给近半个世纪乃至整个20世纪的争议作出了正式的总结。?这个总结最主要之点是：尽管有形式上的差异，迄今各个国家的现代性都是共同的。作为后发展国家，必须清醒地认识到，像清帝国那样用国情或民族文化的特殊性去抗拒这些世界现代文化的共同性，固然只能把国家推向危险的边缘；冀图以革命的名义去修改它，亦只能带来灾难性的后果。?
创造性转化的开端?
把近代中国改革的失败归罪于“全盘性反传统”、“全盘西化”或“激进主义”作祟，是当今文化研究中的时髦。揆诸本世纪刑法的变迁，这些论断却不无可疑之处。?严格地说，任何社会文化都不可能在一个时期内有“全盘性”的变化。文化传统是切不断的，它不可能像蛋糕一样“全盘”取来或换掉。但就局部而言，原样或稍加变通接受外来文化不仅是可能的，有时且是十分必要的。人们接受或拒绝某种文化归根到底取决于利益和需要。但在接受外来文化时，如能在传统中找到接合点，往往可以减少阻力。这就是“传统的创造性转化”的意义。夸大它的意义，把它说成是现代化成败的关键或把它说成是最近几十年的重大新发现，都与历史实际不符。本世纪初在法律变革中勇于“趋同”的沈家本及其支持者，就不愧是力行“创造性转化”的先驱。?
为什么要废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑？沈家本、伍廷芳提出的理由是：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来讲刑法者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”（伍廷芳、沈家本：《奏删除律例内重法摺》，《伍廷芳集》，257页，中华书局1993年。）
改革成了维护中国政治文化第一要义棗仁政的急务。他们还以丰富的法律史知识，证明这些酷刑并非中国律例的精义：“刑律以唐为得中，而唐律并无凌迟、枭首、戮尸诸法。国初律令，重刑惟有斩刑，准以为式，尤非无征。”（同上，258页。）于是，与现代各国趋同的改革成了维护圣贤教导和祖宗优良制度的盛举。?制定新刑律的宗旨何在？如果不以人废言，庆亲王奕□的有关奏折不愧是绝妙好辞（通常这些奏摺都是他人捉刀，不劳王爷动手，其功劳仅在认可上奏）。他说：?“一曰根本经义。……刑者，平也。平之如水。《尧典》、《吕刑》屡言赎赦，《周礼》详列三宥三赦之法，亦皆重人命人格之意……准《春秋》三世之说，今已去剧乱而为升平，断不能仍为重刑，致乖大司寇刑平国用中典，刑乱国用重典之义，此新律所本者一也。”?“一曰推原祖制。伏维列圣抚有中原，蠲除前代苛法，一尚仁厚。入关之始，即除锦衣卫镇抚司诸刑，废廷杖诸法……”从传统中找到合法性后，再进而申述：“一曰揆度时宜。”“一曰裨益外交……日本以修改刑律收回法权，暹罗亦然。而土耳其等国不能改者，则各国名曰半权之国。韩、越、印度、西域诸回部之用旧律者则尽亡矣。得失如此，从违宜决。”（《宪政编查馆大臣奕□奏》，《清朝续文献通考》卷245，9893页。）?一部按照西方大陆法系编制的新刑法成了中西文化精华融汇的结晶，惠民救国的必然选择！虽有不少大臣反对，摄政王载沣也敢毅然批准颁布施行。?
那么，这是不是不顾实际情况、不讲妥协的“激进主义”的“过激”行动呢？实际情况恰恰相反。?为了制定新的法律，修律大臣除了聘请外国和本国专才，收集、翻译各国法律，并派员到国外考察外，也认真搜集和研究了本国古今法律资料，调查了各省风俗习惯，既引进国外成果，也考虑本国实际。在草案提出和遭到强烈的反对后，他们又作出让步：“将危害乘舆、内乱外患、对尊亲属有犯、强盗发冢各项及和奸无夫妇女之罪，酌拟暂行章程五条，藉以沟通新旧，而利推行。将来体察全国教育、警察、监狱周备之时，再行酌量变通，请旨办理。”（《清朝续文献通考》卷245，9893页。）从而既保持了“宜垂久远”的现代法律的严肃性，又为减少阻力作出妥协。例如，与未婚妇女通奸（“无夫奸”，各国现代法律均无治罪条文。沈家本等人一再申明这是教育问题。在守旧大臣强大压力下，他们既坚持不列入刑律，又在暂行章程中规定在亲人告发下可作处理。?
近代中国有的改革的失败确实由于不顾实际情况的“过激”。例如康有为与光绪皇帝在百日维新中的所作所为就是一个突出典型。海内外的史家对此早就有过深刻的评论；到了80年代，中国大陆不少史家也先后认同了这一观点。不过，本世纪初慈禧及其政府自上而下推行新政时，情况变了，鲁莽灭裂已不是主要危险，对现代西方缺乏系统、全面的了解，学习不力，仍然是中国向现代社会转型的主要障碍。
由于辛亥革命爆发，清末新政暂时中断。其原因不外是：1.中产阶级化了的士绅要求进行政治体制改革，加快实行宪政的要求没有得到满足。2.没有坚定不移地支持私营经济的发展，实行铁路干线国有政策，侵犯了各省士绅及其他民众的经济利益，成了触发大规模动乱的直接原因。3.从上到下，官员贪污腐败成风。4.民族不平等历历在目，没有坚决及时地化解民族畛域。任何国家向现代社会转型都必然出现利益和价值取向多元化的格局。以激烈行动求变革的思想（最高形式是“拿起刀枪干革命”）所在皆有。问题在于它会不会成为群众性的乃至支配性的思潮。这主要取决于社会矛盾的状况，以及社会运行机制中有没有健全的反馈机制。
清末新政时期，经济出现持续增长的态势，却偏偏爆发了辛亥革命。无论是孙文的演说还是梁任公的文章或其他知识分子的什么思想都不可能有如此巨大的魔力。导致革命胜利的真正元勋是载沣、奕□和盛宣怀等满汉统治者。他们拒绝加快制度改革和实行损民政策促成了星火燎原。?
任何民族都不可能与传统彻底决裂。但有生命力的民族也会勇敢地接受外来的先进文化。传统不是固定不变的，只有不断创造和吸收新的成分，对原有的东西按照时代要求重新阐释，它才能为社会健全地运作服务。在漫长的历史行程中，中国传统文化有过多次重大的这样的“创造性转化”的过程。20世纪初在清帝国政权内部围绕法律和法制的辩论和一系列现代法律的诞生，再加上体制外革命派和维新派及其他人士在中国文化更新、转化上所作的大量工作，一幅“创造性转化”的文化草图已在地平线上若隐若现。?
走出宗法关系罗网的曲折历程?
走出中世纪，冲破宗法专制关系的束缚是近代中国的历史任务之一，也是20世纪中国文化面临的基本问题之一。刑法的制定曾成为解决这个问题的重要工具。?为什么要制订《新刑律》？代表宪政编查馆向资政院说明《新刑律》拟订宗旨的杨度曾尖锐地指出：中国人无往而不在家族制度束缚之下，“故此四万万人并无国民，只有少数之家长而已。”“唯以其皆在家族制度之下，并非对于国而负责任，故无往而不劣败。”（杨度：《关于修改刑律的演讲》，《杨度集》528页，湖南人民出版社1986年。）补救之道，在于使之摆脱家族束缚成为独立自主的国民，“……欲使有独立之生计能力，则必自与之以营业、居住、言论各种自由，及迫之以纳税、当兵之义务始。”（杨度：《论国家主义与家族主义之区别》，《杨度集》，532页。）杨度称这个指导思想为“国族主义”，实质是让公民摆脱家族宗法关系的束缚，成为有充分自主权的公民，依照法律和现代社会的行为准则处理个人与政府及其他社会成员的关系。?这个指导思在有关法律的具体条文中也体现出来了。?例如，在财产权问题上，《大清律》卷8《户律》中规定：“凡祖父母父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百。”而新编《刑事民事诉讼法》草案规定查封财产时“凡左列各项不在查封备抵之列：一，本人妻所有之物；二，本人父母兄弟姊妹及各戚属家人之物；三，本人子孙所自得之物”。（转引自《张文襄公全集》卷69，18页。）实际承认了家庭成员各有自己的财产所有权。其实，随着现代工商业的兴起，传统的财产关系早已逐步消解。在《大清民律草案》继承篇中已经说明：“晚近风俗衰薄，始有嫡庶子男分析家财田产，不问妻妾所生，止以子数均分之例比。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。”清帝国“虽非乎个人主义，而其为财产之规定则大概与欧洲法律同也”。（转引自张培田：《中西近代法文化冲突》，156—157页，中国广播电视出版社1994年。）换句话说，在财产关系上西方的个人主义正在取代中国传统的家族关系。?婚姻自由与否一直是中世纪与现代社会的重要分水岭之一。清末的新法律也不失为20世纪的中国人争取婚姻自主漫长过程的开端。它虽然没有规定实行男女婚姻自主，仍然规定定婚须经父母允许，但申明“男逾三十，女逾二十五岁者不在此限”；（《清朝续文献通考》卷284，9937页。）并在《民律草案》第1431条中规定了“当事人无结婚之意思”的婚姻是无效的，这些都在古老的藩篱中打开了一道缺口。此外，良贱不准为婚等不合理的限制亦革除了。清律沿用《大明律》，不准良贱为婚，违反者，打90大板并强制离异。修律大臣沈家本在谈到有关问题时写道：“今既禁止买卖人口，则以后奴婢名目，自当永远革除，同是齐氓，似不应再分上下之品。拟请将此律废除。凡雇工人与良人为婚，一概不加禁止……庶与重视人类之意有合，人格乃日见增高矣。”这是社会在逐步前进的一个记录。正如沈家本所说，当时“定律虽严，而良贱为婚，仍各循其风气，人情所习惯，法亦莫得而加也”。（沈家本：《禁革买卖人口变通旧例议》，《寄237文存》卷一。）
?如果对上述规定的意义有所怀疑，不妨对比一下1804年公布的《法国民法典》（拿破仑法典）的有关规定。这部著名法典有这样的条文：“子未满二十五周岁、女未满二十一周岁，非经父母同意不得结婚；”虽然其自由度比清末的规定大一些，婚姻也不是完全自由的。关于离婚的规定，更显得男女双方很不平等：“夫得以妻通奸为理由，诉请离婚。”而“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由，诉请离婚”。也就是说，只要丈夫不把情妇带回家中做爱，妻子就无能为力。这些不平等的规定直到1979年才取消，实现了男女在离婚条件上的平等。而《大清民律草案》关于离婚的规定，除文字表达的差别外，其精神与《拿破仑法典》是一致的。前者也规定“妻与人通奸”是离婚的依据，但“夫因奸非罪被处刑者”其妻才可以提起离婚之诉。在财产关系上，《拿破仑法典》规定“共同财产由夫一人管理之”，也允许“妻作为商人并为其商业目的”可以有自主的财产处分权。（《法国民法典》，21、30、196—197页商务印书馆1979年。《法国民法典》，代序，4—6页，北京大学出版社1982年。）这些条文亦被清帝国搬到中国来了。要是说《拿破仑法典》是法国大革命的重要成果，尚且有种种不足，我们更不能以清末新律有同样的缺陷而低估其意义。?
从法律上看，中国人取得婚姻自由和男女平等的权利，是国民政府成立以后的事。1930年公布的民法亲属篇除未成年人（满20岁为成年）的婚姻行为须经法定代理人同意外，婚姻完全由男女双方自主，离婚条件平等，财产权也大体平等和比较合理。纳妾的陋俗已属非法。（《六法全书。民法》，138—150页，上海法学编译社1932年。）这比法国大体相同的规定早将近50年。而在实际的社会生活中，妇女解放和男女平等的巨大进步则是在人民共和国成立后实现的。?此外，中国历史上从未有过的人权观念亦在这时出现并受到法律保护。《新刑法》辟有“关于名誉、信用、安全及秘密之罪”的专章，其第0、1、4、5条分别规定“凡摘示事实公然侮辱人者，不论其事实之有无”，“凡无故开拆他人封固之信函……无故公表他人所秘密之文书、图画者”，“因其职业得知他人之秘密，无故而漏泄者”，“凡流布虚伪之风说或用其余伪计而损他人或其业务之信用者”均要处有期徒刑或罚金。（《清朝续文献通考》卷245，9914页。）换句话说，生活在20世纪下半叶的广大中国人时至80年代才有所了解的隐私权、名誉权、通信秘密等权利，在清末新政中已受到法律的明文保护。对选举、商务等新的政治、经济权利的保护亦已有相应的比较系统的法律。?可是，中国人摆脱宗法关系羁绊的路程很不平坦。?清末的新法律虽然保障作为经济人的权利和自由，也按自由、平等的观点限制和取消了一些宗法关系，保障了一些基本人权，但对基本人权之一的言论自由一开始便持压制态度。
光绪三十三年实行的《大清报律》规定报刊在发行前送审的制度：“每日发行之报纸，应于发行前一日晚十二点钟以前；其月报、旬报、星期报等类，均应于发行前一日午十二点钟以前，送由该管巡警官署或地方官署，随时查核”。并规定不准刊登“诋毁宫廷之语，淆乱政体之语，损害公安之语”，让政府和政府官员可以逃避监督。（《大清报律》，刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，31—32页，学林出版社1992年。）
?辛亥革命后，旧报律废止，中国人有了言论自由。但好景不常，1914年袁世凯政府制定的《报纸条例》，又恢复了清政府第二个报律棗《钦定报律》的有关禁制条文，并查禁了一批报刊和图书。直到1916年7月，段祺瑞政府“申令废止报纸条例”，（同上，99页。）中国人才在11年间基本上享有言论自由（各地仍有零星的侵犯）。这也是中国现代文化的黄金时期棗新文化运动赖以形成的基本条件之一。
?国民政府成立特别是奠都南京后，中国人在有些重要方面出现了向中世纪复归的现象。建立了邻里相互监视和连坐的保甲制度。创立了全面钳制言论自由、学术自由的体系，并留下两条史无前例的新记录：一是执政党直接出面管制思想文化。国民党中央执行委员会的宣传委员会（后来改称中央宣传部）和各级地方党部担当了检查思想、文化有无违碍，并以本党的主义和领袖教导“齐一国民思想”的重任。二是实行原稿审查制度。凡文艺及社会科学书刊均须在付印前“将稿本呈送中央宣传委员会图书杂志审查委员会，申请审查”（《修正图书杂志审查办法》，《近现代出版新闻法规汇编》，232页）自然科学类书刊亦须于发行前送审。?这是中古式的思想统制和人身依附制度的复活。这些措施没有达到预定目标反而激起知识分子及其他民众的强烈反抗。在反独裁专制的怒吼声中，国民党被迫逃离大陆。1949年以后由于推行计划经济制度，个人均融入“单位”，中国人作为经济人的权利和义务也相应失落，而被“单位”取代。直到1979年以后，才逐步有所恢复和发展。?
历史的启示?
一部刑法变迁，蕴藏着多少历史信息！窃以为有些启示是不应忘怀的：
第一，不能忽视主流社会的思想变革。中国史家笔下的中国近代思想史大都是思想家的编年史，注视的又多半是社会边缘的人物。其实，社会思潮的力量的重要表现之一，是由边缘向中心或主流社会的渗透。20世纪初的法律变革就是鸦片战争以降连绵不断的思想文化变革的延伸和高潮。当魏源、冯桂芬、王韬、郭嵩焘、马建忠、薛福成、何启、胡礼垣、严复、康有为、梁启超……等人为新思想文化大声疾呼之际，他们都处于边缘，但一直通过各种渠道影响着社会的主流。包括法律改革在内的清末新政就是这些现代思想文化滋长的重要成果。有民间社会的思想文化变革。新式报刊（包括海外和港澳的华文报刊）和各类新式学堂是主要推动力量。也有统治阶层内部的思想文化变革。两者是互动的，有的且互相交错，难分难解。两者都是五四新文化运动的重要渊源。后者受到不应有的冷遇是不正常的。?
第二，摒弃“革命棗反革命”二元对立的思维方式。?半个世纪来给中国人造成无穷困扰的一大问题，是人们陷入“革命棗反革命”二元对立的思维方式无法自拔。至今仍为一些人津津乐道的“姓社还是姓资”无非是这一思维方式的新版本。?20世纪中国刑法变迁的经验事实提供了另外一个结论。大清帝国、北洋军阀政府都是我国书刊反复斥责的标准反革命，但其法律却有后来者远远不及，不能不向之复归之处。资本主义各国的法律也不全是“反人民”的，从基本原则到具体内容都有一切现代国家不能不采纳的内容。?“不为圣贤，便为禽兽”。这是中世纪中国的假道学们欺世盗名的口头禅。坚持二元对立的人们在思维方式上是与他们一脉相承的。不彻底告别这种荒唐可笑的的谬误，代之以海纳百川的博大胸怀，中国的现代化是不可能成功的。?
第三，重新思考新文化运动的历史地位。?本世纪的头十多年，中国已建立了现代法律的基本框架。民主、人权、法治，市场经济所必须的契约自由、权利义务、财产权和知识产权保护等等都已一一化为法律条文。一方面是东亚最先进的写在纸上的制度，另一方面是肆意践踏最神圣的约法、宪法和各项基本法律，为所欲为。?新文化运动提出的核心问题是什么？民主、科学、人权……都是具体问题，按具体内容说来都是戊戌前后已提出甚至广为宣扬。新文化运动的领袖们面对的是有了民主共和制度，如何把纸上的东西变为现实。换句话说，是如何维护和遵守约法和其他新的现代法律。他们认为，基本的途径在改造国民的基本素质，实现由专制君主的奴隶到自主自由的现代公民的转变。各项具体口号都是为实现这个基本要求服务的。用陈独秀的话来说是：“等一人也，各有自主之权，绝无奴隶他人之权利，亦绝无以奴自处之义务。……世称近代欧洲历史为‘解放历史’……解放云者，脱离夫奴隶之羁绊，以完成其自主自由之人格之谓也……立德立功，首当辨此。”（陈独秀：《敬告青年》，《青年杂志》第一卷第一号。）以人的自主自由为求国家独立自由的基础。离开这个核心思想就无法正确理解新文化运动。?纵观20世纪中国，把纸上的理想化为活生生的现实，一直是没有真正解决的问题。新文化运动直指人的自主、自由，确是一语破的。
与此同时，这个运动的崛起标志着体现思想自由、言论自由、学术自由的现代文化教育制度已经形成，从而为真正的百家争鸣和人才辈出奠立了牢固的基础。就这两个不可分离的方面而言，新文化运动提出的历史任务仍有待完成。有些时贤侈谈“超越五四”，他们忘记的恰恰是这个核心思想和基本制度是只能切实实现而无法超越的。否则各种良法美意，终归是镜花水月。?
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