建设工程可同时主张违约金和垫资利息损失吗

最高人民法院
民事裁定书
(2016)最高法民申1731号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙梦洁房地产开发有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区沿江大道320号。
法定代表人：虢伟超，该公司董事长。
委托代理人：侯婷婷，湖南芙蓉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南高岭建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区彭家巷468号。
法定代表人：胡锷，该公司总经理。

再审申请人长沙梦洁房地产开发有限公司（以下简称梦洁公司）因与被申请人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
梦洁公司申请再审称：（一）原审判决认定《梦洁大厦施工合同》（以下简称《施工合同》）、《附加协议》等合同有效系适用法律错误。高岭公司与彭运良系挂靠关系，应当认定上述合同无效。（二）原审判决梦洁公司给付迟延支付工程进度款的违约金200万元缺乏事实和法律依据。第一，原审判决认定高岭公司多次向梦洁公司报送结算资料缺乏证据证明。因高岭公司未按约报送进度结算资料，致使梦洁公司无法审核并支付进度款。第二，按照《施工合同》第35.1条的规定，如果双方对付款有争议，发包人亦不应承担违约责任。第三，双方对进度款支付问题已经达成一致，高岭公司已经认可梦洁公司不再对进度款支付问题承担违约责任，二审法院酌情判决梦洁公司承担200万元违约金系滥用自由裁量权。（三）原审判决梦洁公司给付迟延支付结算款的利息和违约金22889841元缺乏事实和法律依据。第一，涉案工程结算完毕时间应当以审计报告作出时间为准。审计机关对该项目审计近三年，责任不在梦洁公司，梦洁公司并不存在无正当理由不支付结算价款的情形。第二，因双方对于付款有争议，且双方在最终结算过程中已经协商一致，处理完毕所有工程款支付问题，即使存在延期，也属于承包人同意的延期，不存在迟延支付结算款的情形。第三，原审判决将彭运良等个人向银行贷款的平均利率认定为高岭公司向银行的贷款利率，并以此计算利息损失错误。第四，原审法院认定梦洁公司未在2012年8月12日前付款构成违约，但又从2009年2月5日开始计算利息，明显前后矛盾。请求对本案进行再审。
高岭公司提交意见称：（一）彭运良系高岭公司的项目经理，不属于挂靠施工，梦洁公司提出的合同无效观点不能成立。（二）高岭公司采取由股东和项目经理向银行贷款的方式解决资金短缺，原审判决按照彭运良等个人实际向银行贷款的平均利率计算利息，符合《施工合同》的约定和人民银行利率（浮动）规定。（三）高岭公司多次向梦洁公司提交了支付进度款的结算资料，梦洁公司迟延审定、迟延支付进度款的事实有充分证据证明，应当按照约定向高岭公司支付违约金。（四）原审判决梦洁公司给付迟延支付结算款的利息和违约金，具有充分的合同依据、事实依据和法律依据。高岭公司从未放弃违约请求的权利，盖章确认审计结论的行为，并不表示同意梦洁公司拖延结算。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据梦洁公司的再审申请，审查重点如下：
关于合同效力问题。涉案《施工合同》和《附加协议》等合同的签约当事人为梦洁公司和高岭公司，高岭公司一方由高岭公司法定代表人胡锷签字并加盖高岭公司公章。高岭公司提交的彭运良的《项目经理证》和《2009年度“鲁班奖”工程项目经理（承建）特别荣誉证书》可以证明彭运良系高岭公司的项目经理。梦洁公司主张彭运良与高岭公司之间存在挂靠关系，但并未提交有效证据予以证明。高岭公司一审提交的彭运良及其他个人的银行贷款合同、计息清单等证据，系高岭公司用于证明其通过多种渠道筹措工程资金；2013年2月1日高岭公司梦洁金色屋顶项目部出具的《承诺函》亦载明由其对第三人承担责任。梦洁公司仅以彭运良向银行贷款、在承诺函上签字等行为证明涉案施工存在挂靠，缺乏充分的事实依据。
关于梦洁公司是否存在迟延支付工程进度款的行为以及应当如何承担责任的问题。原审查明，高岭公司从2006年6月至2008年8月，多次向梦洁公司报送了进度工程结算资料，上述认定有经双方确认的《梦洁金色屋顶工程竣工结算报送表》以及截至2008年5月26日梦洁公司支付工程款91430164元等事实予以佐证。梦洁公司主张原审判决认定高岭公司多次报送结算资料错误，但并未提交充分证据推翻原审判决的认定。梦洁公司对高岭公司提交的进度工程结算资料未按约定进行审核并及时支付进度款，二审判决认定梦洁公司存在违约行为，并无不当。梦洁公司认为其不应承担违约责任，缺乏证据证明。工程造价审计的事项并不包括利息和违约金，高岭公司在《建设工程造价审核确认表》上签字盖章的行为并不能证明高岭公司就利息和违约金放弃对梦洁公司主张权利。按照《施工合同》等的约定，梦洁公司应当承担延期支付进度款的违约责任。考虑到高岭公司并未按照合同约定按月申报工程量，且双方对工程款的具体数额存在较大争议，二审法院酌情判决梦洁公司给付200万元违约金，并无明显不当。
关于梦洁公司是否存在迟延支付工程结算款的行为以及应当如何承担责任的问题。原审查明，涉案工程于2008年5月19日竣工并经验收合格。8月7日，高岭公司向梦洁公司报送了竣工结算资料。2012年7月12日，湖南华维工程造价咨询有限公司作出工程造价的审计结论。梦洁公司2013年7月10日才支付完毕应付工程款。根据《施工合同》补充协议的约定，工程结算完毕一个月内梦洁公司应当付至工程总造价的95%。根据《施工合同》通用条款第33.3条约定，梦洁公司未按期支付工程竣工结算价款的责任是“按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。根据《施工合同》专用条款第35.1条的约定，通用条款第33条约定发包人违约应承担的违约责任为，每拖欠一天，向承包人支付拖欠金额的银行同期利息作为违约金。由于梦洁公司存在迟延支付工程结算款的行为，二审判决按照合同约定判定梦洁公司支付利息并承担违约责任，并无不当。梦洁公司以双方对付款存在争议，且双方对工程款支付已经达成一致并处理完毕为由，认为不应承担违约责任，缺乏充分的事实依据。对于违约金，由于审计结论于2012年7月12日作出，梦洁公司直至2013年7月10日才付款完毕，二审判决梦洁公司按照银行同期基准贷款利率承担延期支付的违约责任，符合合同的约定。对于利息损失，涉案工程的审计时间接近四年，明显超出审计的合理期间。在此期间，高岭公司未收到工程款，必然产生相应损失；梦洁公司占有应付工程款，可取得法定孳息。二审法院依照诚实信用原则，根据《湖南省建设工程造价管理办法》的有关规定，考虑审计的合理期限，酌定梦洁公司自2009年2月5日开始向高岭公司支付未付工程款的利息，并无明显不当。因涉案工程所需资金数额巨大，高岭公司提交了项目经理彭运良等个人向银行贷款的证据，证明其通过多种渠道和方式筹措资金。原审法院按照上述银行贷款的实际平均利率8.70777%计算梦洁公司应当支付的利息，并无明显不当。
综上，梦洁公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回长沙梦洁房地产开发有限公司的再审申请。
审　判　长： 胡　方
审　判　员： 李桂顺
代理审判员： 侯　伟
二Ｏ一六年九月二十三日
书　记　员： 李　娜