2018年度十大无罪辩护案例之杨建伟、杨建平故意伤害案

杨建伟、杨建平故意伤害案

案件摘要

2016年2月28日，杨建平、杨建伟兄弟二人在自家门前聊天时，杨建平摸了经过其身边的一条狼狗，与狗主人彭某发生争执，后彭某离开并扬言要找人报复，杨建伟回应“那你来打啊”。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。约10分钟后，彭某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某接着用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟当即持单刃尖刀刺向彭某。黄某、熊某、王某见状，持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴。彭某从熊某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打。熊某拳击，彭某、黄某、王某持洋镐把，继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。杨建平冲向彭某，朝其左胸刺一刀。杨建平刺第二刀时，被彭某用左臂抵挡，后彭某受伤逃离。黄某、熊某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平边退边还击，杨建伟则持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某、王某逃离现场。彭某于当日因被刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸，导致急性失血性休克而死亡。杨建伟、黄某、熊某均受轻微伤。2017年2月，武汉市武昌区人民法院认定杨建伟、杨建平均构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑15年、11年。兄弟俩不服并上诉。

2017年6月，武汉市中级法院以事实不清、证据不足发回重审。

2018年5月，武汉市武昌区人民法院再次认定杨建伟、杨建平构成故意伤害罪，二人均有自首情节，分别判处有期徒刑13年、9年。兄弟俩仍不服并上诉。

同年12月19日，武汉市中级人民法院做出二审判决：杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；杨建平无罪。

专家点评

通过社会参与平反冤假错案

点评人：李奋飞（中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学诉讼案例研究中心主任）

杨建平正当防卫案是成功的无罪辩护案件，二审法院依法改判杨建平成立正当防卫、宣告其无罪，真正体现了正当防卫制度扬善惩恶、保护防卫人合法权益的价值取向。在本案中，一审法院认定杨建平具有伤害受害人的犯罪故意，认定其犯故意伤害罪。根据辩护意见和裁判文书，辩护律师主要从两方面论证杨建平不成立故意伤害罪，而应认定为正当防卫。

一方面，辩护律师根据在案证据，充分论证杨建平与其弟杨建伟没有共同伤害他人的犯罪故意，并证明杨建平救其弟杨建伟系临时起意，而非事先共谋伤害彭芳明。

首先，杨建平供述和讯问笔录表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁后，并未与杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。杨建伟的口供证明自己没有与杨建伟商议共同故意伤害彭芳明。其次，庭审中死者彭芳明父母对杨建平口供真实性并无异议，检察机关也认可杨建平口供，一审法院已当庭确认各方均无异议的杨建平口供的证据效力，法庭辩论环节公诉人再次确认杨建平与杨建伟事先没有共谋故意伤害彭芳明，一审法院审理过程中再次确认两被告人均没有商量过。最后，案发现场监控能够客观证明，杨建平是在目睹杨建伟被彭芳明等多人围殴后，临时起意回家拿刀，而非事先已就共同故意伤害彭芳明与杨建伟达成意思联络。

另一方面，论证杨建平同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等，成立正当防卫且享有无限防卫权。首先，彭芳明等人正在对杨建伟使用暴力实施致命性伤害，具备正当防卫的时空条件。其次，彭芳明等人的加害行为已属严重危及他人生命的暴力犯罪，在当时紧迫情况下，杨建平不能从公安机关获得及时救助，根据《刑法》第二十条第三款，杨建平有权对不法侵害人行使无限防卫权。再次，根据案卷材料，案发时被告人杨建平明显处于弱势地位，杨建平案发时使用刀具具有合理性。总之，根据本案已查明事实，足以认定被告人杨建平的行为性质是依法行使无限防卫权，应依法宣告其无罪。

辩护律师从多角度充分论证杨建平不具有伤害彭芳明的犯罪故意，杨建平不构成故意伤害罪；继而论证杨建平成立正当防卫。辩护意见逻辑清晰、有理有据，富有说服力和可接受性，充分体现出本案辩护律师所具有的专业素养、辩护技术和敬业精神，关于杨建平的无罪辩护意见最终被法院采纳。

法院经查明并认定，彭某返回现场用手指向杨建平，杨建平未予理会；彭某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。这表明杨建平主观上没有伤害彭某的故意。彭某等人持洋镐把围殴杨建伟致其头部流血并倒在地上，双方力量明显悬殊。此时杨建平持刀刺向彭某，是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，属于正当防卫。

正义与秩序是正当防卫制度的根本价值。从正当防卫的制度价值看，应当保护防卫者，昭示“合法不能向不法让步”。曾几何时，正当防卫制度在一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条款，未能有效发挥其应有作用。本案是对他人利益正在遭受非法严重侵害时“拔刀相助”的典型案例。二审法院以事实为依据，以法律为准绳，认定杨建平成立正当防卫，依法改判其无罪，体现了正当防卫制度惩恶扬善的价值取向，符合社会公众对公平正义的追求，势必能够收到良好法律效果、社会效果和政治效果。司法机关应当贯彻落实好正当防卫制度，发布相关典型案例，公正办理类似案件，依法保护防卫人合法权益，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

王誓华：中国政法大学刑法学博士，著名刑事辩护律师，北京典谟律师事务所主任，第九届北京市律师协会刑法专业委员会委员，第十届北京市律师协会职务犯罪预防与辩护专业委员会委员。

本案是近两年判决正当防卫无罪的案例之一。其实正当防卫案件的法律条款在我国刑法建立之初就写进了法条中，为什么一直不能够激活它，其实是公权力和私权利的问题。

本案虽为个案，但可以看出在现在的管理理念中，过分夸大了公权对私权的保护，而私权的自力救济被忽略，甚至私权的私力救济还被认为是犯罪，这是社会管理中公权与私权、判断与衡平过程中的悲哀之处。正当防卫条款的设置，其实就是让私权在合法的幅度之内实施自己的抗暴权利，可是，不管是在日常生活过程中，还是宣传导向上，都过分夸大了公权力的保护，不但没有让私力救济在社会运行中成为一个健康的力量存在，而且使这些自我救助的人员身陷囹圄。

从技术层面来看，这两年正当防卫案件都是在舆论的推动下才判决无罪，这其实是不正常的。再从专业的角度来看，可以影射出社会管理学的问题，那就是“奴才论”，在公权力面前不可以以暴抗暴，就要让公权力来保护，彰显公权力的肆意扩张。现在对正当防卫的理解有很多观点，甚至有些专家学者、最高法的法官、最高检的检察官还提出了“逃跑学”，当遭到侵害的时候要跑。我认为，在行为正当性的指导之下，应该提倡每个人要敢于同犯罪分子作斗争，用自己的暴力抗衡非法的暴力，这应该是每一个公民应该具备的素质。正当防卫条款之所以不能激活，不仅是对刑法条款理解的狭隘和形而上学的思维方式，更多的是公权和私权辩证关系处理的不科学，是“公权至上”理念的体现。

判决书摘要

湖北省武汉市中级人民法院

刑事判决书（摘要）

（2018）鄂01刑终698号

原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：杨建伟。

辩护人：陈叶、蔡承泽，湖北瀚海潮律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：杨建平。

辩护人：雷刚、李伟，湖北中和信律师事务所律师。

……

经审理查明：上诉人杨建伟系上诉人杨建平胞弟，两人分别居住在武汉市武昌区杨园街四十八栋2-30、2-31号，住处相邻。

2016年2月28日13时17分，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭芳明（男，年45岁）指责，兄弟二人与彭芳明发生口角。彭芳明扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭芳明离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。当日13时27分，彭芳明返回上述地点，其邀约的黄陆、熊亚强、王成（真实身份不详）持洋镐把跟在身后十余米。彭芳明手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭芳明接着走向杨建伟家门口，用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭芳明的胸、腹部，黄陆、熊亚强、王成见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭芳明从熊亚强处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊亚强拳击，彭芳明、黄陆、王成持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。

彭芳明持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭芳明失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，持刀冲向刚从地上站起来的彭芳明，朝其胸部捅刺一刀。杨建平持刀再向彭芳明胸部刺第二刀，彭芳明用左臂抵挡。后彭芳明受伤逃离，杨建平持刀追撑并将刀扔向彭芳明未中，该刀掉落在地。黄陆、熊亚强、王成持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄陆、熊亚强、王成逃离现场。彭芳明后被送至医院抢救，因失血过多于当日16时许不治身亡。经法医鉴定，彭芳明所受损伤为：（1）左胸锁关节下缘有一2.5cm×0.8cm的创口，深达胸腔。（2）剑突下缘有一4.1cm×1.5cm的创口，深达腹腔。（3）左胸部第五、六肋间距正中线7cm处有一8.0cm×2.5cm的创口，深达胸腹腔。（4）左第六、七肋间于腋中线处有一4.5cm×2.0cm的创口，深达胸腹腔。（5）左腹部有一4.0cm?.5cm的创口，深达腹腔。（6）左前臂前侧有一1.5cm×0.5cm的创口，深达肌层。（7）左前臂背侧有一2.5cm×0.8cm的创口，深达肌层。以上创口均呈现创缘整齐，创角一钝一锐，创壁光滑，创腔内未见组织间桥等特点，推断系单刃锐器致伤。检验意见为：彭芳明系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克而死亡。

另经法医鉴定：（1）杨建伟所受损伤为右侧头顶部有4.5cm长裂创；左眼上、下眼睑皮肤青紫；右眼上睑皮肤青紫；左手臂有3.0cm×9.0cm大小范围边缘不规则皮肤青紫；右侧腰背有点状皮肤挫伤痕；右手腕内侧有0.7cm长裂创，其损伤程度为轻微伤。

（2）黄陆所受损伤为左肩部软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。

（3）熊亚强所受损伤为头皮、左肩背部、左手指软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。

案发后，群众及杨建平分别报警。公安民警随即赶至现场，将受伤后坐在杨建平家门口的杨建伟送至医院就医后传唤至公安机关；杨建平报警后于当日18时许，随民警到公安机关投案。二上诉人到案后均供述了参与打斗及持刀捅伤彭芳明的事实。

认定上述事实，有下列证据予以证实：

一、公安机关出具的抓获、破案经过；

二、证人黄陆、熊亚强、邹双玲（目击证人）、容涛（目击证人）、廖明华的证言；

三、物证及勘验、检查笔录；

四、鉴定意见、鉴定人证言和有专门知识的人的出庭意见；

五、视听资料；

六、书证；

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，评判如下：

一、关于本案事实

1.上诉人杨建伟提出彭芳明带人到其家中对其进行殴打的上诉理由及上诉人杨建平提出的相同辩解意见。经查：上诉人杨建伟到案后供述其在家门口被彭芳明打了面部一拳。证人黄陆、熊亚强均证实看到杨建伟与彭芳明在杨建伟家门口打斗。经本院复核，证人邹双玲证实双方开始打斗地点在杨建伟的家门口。上述证据相互印证，能够认定彭芳明与杨建伟开始发生打斗地点系在杨建伟的家门口。该上诉理由和辩解意见不能成立。

2.上诉人杨建伟提出彭芳明持铁器对其进行殴打的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：本案没有证据显示案发时彭芳明手持铁器。杨建伟提出彭芳明与其对打时，怀疑彭芳明手上持有铁器；其辩护人根据杨建伟的供述及彭芳明走路姿势推断彭芳明持有铁器，均属于怀疑和推断。该上诉理由和辩护意见不能成立。

3.上诉人杨建伟提出其没有持刀捅刺彭芳明的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：

（1）杨建伟到案后多次供认彭芳明先打其面部一拳，其才持刀捅刺对方。证人熊亚强、黄陆的证言及辨认笔录亦证明彭芳明动手打杨建伟时，杨建伟用刀刺向彭芳明胸口。

（2）涉案凶器木柄单刃尖刀一把、折叠刀一把系杨建伟持有，军用刺刀一把系杨建平持有。法医鉴定书证实彭芳明身上共有七处创口，其中四处创口均在胸、腹部，另外三处创口分别在其左胸锁骨下（一刀）、左臂（二刀），均系单刃刺器所致。杨建伟、杨建平所持单刃刺器均可造成上述创口。

（3）视频显示杨建平持刀捅刺彭芳明时，杨建伟被他人围殴打倒在地，手上虽然持有刀具，但此后并无伤害彭芳明的行为。杨建平捅刺行为仅有两次，一刀捅刺在彭芳明的左胸锁骨处，捅刺另一刀时被彭芳明左手臂抵挡未刺中。上述证据相互印证，足以认定彭芳明左胸锁骨处创口系杨建平所为，彭芳明胸腹部四处创口系杨建伟所为。

该上诉理由和辩护意见不能成立。

二、关于本案证据

1.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出鉴定机构没有对彭芳明做法医病理鉴定的资质，鉴定人的资质有问题，尸检报告的鉴定违反规范，该鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见。经查：武公昌技法刑字（2016）第02号法医鉴定书系武汉市武昌区公安司法鉴定中心出具，该鉴定中心具备鉴定资格，并依照相关程序和规定进行鉴定，鉴定人李学建、黄雯具有鉴定人资质。贾宾、吕承亮均持有法医师资格证，其参与鉴定不违反相关规定，也不影响该鉴定意见的效力，该鉴定意见合法有效，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。该辩护意见不能成立，检察机关提出的鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见成立。

2.上诉人杨建伟和杨建平的辩护人提出黄陆、熊亚强的证言不能作为证据使用的辩护意见。经查：根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。黄陆、熊亚强虽系彭芳明邀约参与打斗，但二人也是案件的知情人，有作证的义务。二人的证言系公安机关依法调查取得，证据来源合法，与本案有关联性，并经当庭举证、质证，且与其他证据相互印证，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。

3.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出在二审审理期间调取容涛、邹双玲、廖明华的证言程序违法，不能作为证据使用的辩护意见。在审理过程中，因相关事实、证据需要核实，检察机关依职权要求公安机关补充提供证据，公安机关向证人容涛、廖明华调查案件事实并制作的笔录，以及本院会同检察机关向证人邹双玲、廖明华复核证言，均符合法律规定。上述证据收集后，已及时通知辩护人查阅、摘抄、复制，并依法当庭举证、质证，且与本案有关联性，可以作为证据使用。

该辩护意见不能成立。

三、关于本案定性

1.上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭芳明发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：

（1）从案件起因看，彭芳明与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭芳明扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭芳明相约打斗。

（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意。杨建伟在彭芳明出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭芳明带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭芳明冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭芳明胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。

（3）从损害后果看，彭芳明空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭芳明胸、腹部等要害部位。彭芳明要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。

2.上诉人杨建平及其辩护人提出其系正当防卫的上诉理由和辩护意见，检察机关提出杨建平构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫构成要件的出庭意见。经查：

（1）如前所述，没有证据证明杨建伟、杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意和意思联络。彭芳明返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭芳明与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。由此说明杨建平主观上没有伤害彭芳明的故意。

（2）杨建平的行为系正当防卫。彭芳明等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭芳明。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的法定构成要件。

（3）彭芳明被刺后逃离，黄陆等人对杨建伟的攻击并未停止，实际威胁也并未消除，杨建平又对彭芳明继续追赶的行为应认定是继续防卫。故杨建平的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出的该出庭意见不能成立。

四、关于本案量刑

上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：

（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。

（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。

本院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，本院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，本院均予以采纳，其他出庭意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2020年2月27日止。）

三、上诉人（原审被告人）杨建平无罪；

四、被扣押的木柄单刃尖刀一把、军用刺刀一把、折叠刀一把，予以没收。

本判决为终审判决。

审判长：张勇

审判员袁锐

审判员黄毅平

二〇一八年十二月十九日

法官助理刘梦秋

书记员王娅迪

辩护词

辩护律师雷刚（左）、李伟（右）

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖北中和信律师事务所接受被告人杨建平之委托，指派我们（雷刚、李伟律师）担任其涉嫌故意伤害一案的二审辩护人。辩护人自接受委托以来，历经近三年辩护、五次开庭审理，现更加坚信：杨建平挽救弟弟于危难之时，事先无合谋，其行为属于依法行使无限防卫权，应当宣告无罪！

本案辩护过程中，正值中央大力推动“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”。继而，最高人民法院于2017年2月17日发布《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，其中第四条明确要求“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。我们对司法改革充满期待。

辩护人在本案二审开庭（2018年8月7日）前提出关于法庭审理过程在互联网上直播的申请，合议庭同意并付诸实施；庭审直播也吸引了广大民众对本案以及本案涉及正当防卫制度的高度关注，为广大民众奉献了一场“法治公开课”。辩护人对此感到十分欣慰。此举正是人民法院贯彻程序公开、推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重大举措。

不过，辩护人在二审开庭时也有些许遗憾，比如未能在2018年8月7日庭审中充分、全面地发表辩护意见。广大观众来信也表示，未能通过庭审直播看到辩护律师全面发表的结案陈词而略有遗憾。

鉴于本案审理历时长久，也为弥补庭审发言受限之不足，辩护人特整理辩护意见形成书面陈词，呈交二审法官阅读、评判和参考，期以程序公正实现实体公正。

第一篇对武昌法院一审判决错误之处的辩驳

辩护人针对武昌区人民法院在本案发回重审后作出的（2017）鄂0106刑初804号刑事判决书中的错误之处进行辩驳，以便合议庭全面掌握案件事实。具体如下：

一、一审判决第6页认定杨建平与彭芳明“好勇斗狠”严重错误

“期间彭芳明对杨建伟进行言语威胁并扬言随后要找人报复杨建伟，杨建伟当即回称‘那你来打啊’，双方此时呈现好勇斗狠状态”。如果只从这一句分析，主体为彭芳明和杨建伟。但是，结合前句“杨建伟见状上前参与争吵与彭芳明发生口角”可知，一审判决该处的“双方”所指代的真正主体为彭芳明、被告人杨建伟和杨建平。该严重错误在于一审法院凭空、强行给杨建平冠以“与彭芳明好勇斗狠”子虚乌有的事实！实际上，根据本案现有证据，杨建平根本没有与彭芳明“好勇斗狠”。

一审法院错误认定该事实，直接导致了其在此后的“事实和证据评判”及“法律适用”两大部分均存在严重错误——先入为主地认定杨建平与彭芳明好勇斗狠。基于此，杨建平的行为自然不被认定为正当防卫。

驳斥理由及依据如下：

1、根据案发现场监控，杨建平自始至终没有与彭芳明“好勇斗狠”（见案发现场监控2016年2月28日13：17：43——13：18：05），即便其在遭受彭芳明多次辱骂、极端死亡威胁后，杨建平仍然没有与其对骂、斗狠等；

2、根据杨建平2016年2月28日在公安机关的供述“彭芳明对我说‘你个婊子想死吧’我就说你是怎么说话的，他又说‘你个婊子邪完了，老子分分钟把你个婊子打死！”（见证据卷59页，一审判决书第15页）。该笔录中也未见杨建平与彭芳明对骂、好勇斗狠的任何证据。（根据一审笔录第42页之记载，因控辩双方对杨建平该供述均无异议，合议庭已当庭确认该供述的证据效力）

3、结合彭芳明返回现场后的表现来看，彭芳明路过坐在沙发上的杨建平时，虽有肢体语言威胁行为，但其并未攻击杨建平，而是直接攻击杨建伟（见案发现场监控2016年2月28日13：27：52——13：27：55）。视频监控中的内容也证明杨建平没有与彭芳明好勇斗狠。一审法院得出杨建平与彭芳明“好勇斗狠”的结论显然与本案案发现场监控自相矛盾，更与其查明的“彭芳明行至杨建平家门口，手指杨建平”（见一审判决第6页）相互矛盾。

二、一审判决第6页之“挑衅”错误，实为持械报复

“挑衅”的本意是“企图引起争端”。而结合案发现场监控，彭芳明返回现场后，所邀约人员均持洋镐把，事前有预谋，因此，不属于挑衅，而是有预谋、有组织的持械报复行为。

三、一审判决第6页“手指杨建平”后遗漏重要事实

驳斥理由及依据：

根据案发现场监控显示，彭芳明手指杨建平，并且再次骂了杨建平“看着你不老实，信不信把你柜台都砸了”，杨建平对此并没有回嘴（见一审开庭笔录13页）。故一审法院遗漏彭芳明返回现场后辱骂杨建平，杨建平没有回嘴的事实。

四、一审判决第6页关于杨建平返回家中取刀的情节遗漏重要事实

驳斥理由及依据：

1、根据2016年2月28日案发现场监控显示，2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复；13：28：17，彭芳明和杨建伟几乎同时从监控死角出现于监控视频中，即彭芳明消失在监控视频中的时间累积达23秒；

2、结合2018年2月28日案发后，侦查机关现场勘验后形成的《提取痕迹、物证登记表》（见证据卷第101—102页）、《2016.2.28杨园伤害致死现场平面示意图》（下称《示意图》，见证据卷第104页），《示意图》中标记为“2-30”即为杨建伟住所，标记为③（屋门外滴落血1）、④（屋门外滴落血2）均位于杨建伟住所正前方，可进一步确认监控死角为杨建伟住所内及门前；

3、结合武公物鉴（物）字【2016】615号《物证鉴定书》“鉴定意见”（见证据卷141-142页）之记载——a.“在送检的标记‘屋门外滴落血2’检出人血痕，其DNA分型与标记彭芳明的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出彭芳明的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑧号的血迹为彭芳明之血迹；b.“在送检的标记‘屋门外滴落血1’检出人血痕，其DNA分型与标记杨建伟的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出杨建伟的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑨号的血迹为杨建伟之血迹；

4、结合现场监控视频，黄陆、熊亚强、王某三人于13：28：06先后消失于监控死角，13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人从监控死角出现于监控画面中，在此11秒内，三人加入彭芳明共同围殴杨建伟的行动中，杨建伟由此前仅面对彭芳明一人的殴打，瞬间变为遭四人围殴；

5、结合前述1、4可确定，彭芳明返回现场后，首先对杨建伟发难攻击，黄陆、熊亚强、王某等人随即立即加入围殴，杨建伟在监控死角一直处于被动挨打的状态；

6、根据案发现场监控，13：28：05，杨建平消失于监控画面中，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。根据上述1、4、5已知，杨建伟在此期间正被彭芳明为首的团伙围殴；而杨建平消失于监控视频中的时点，正是彭芳明殴打杨建伟已达十余秒、黄陆等人正跑步加入围殴行动之时。此时杨建伟被围殴的力度瞬间加剧！

综上所述，一审判决该部分遗漏了下列事实——“2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复，彭芳明、杨建伟均在杨建伟家门口滴落有血迹。13：28：06，黄陆、熊亚强、王某三人先后挥舞洋镐把消失于监控死角，加入彭芳明围殴杨建伟的行动中；13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人挥舞洋镐把围殴杨建伟出现于监控中，在此11秒内，杨建伟由遭受彭芳明一人殴打变为遭四人围殴；13：28：05，杨建平从监控视频中消失，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。因杨建平见杨建伟由彭芳明一人殴打变为遭四人围殴，即转身返回家中取刀”。

五、一审判决第7页“单边开刃的尖刀”描述严重错误

驳斥事实及理由：

1、根据《扣押物品清单》（见证据卷第79页）对杨建平刀具特征的描述“双刃，铁制刀柄镶深棕色木柄”可知，杨建平的刀具为双刃，而非单刃；

2、根据一审判决第16页“该军用刺刀双刃，刀的两边开有血槽，刀是其三十多年前从江边捡回的且一直收藏”之记载，该刀具也是双刃；

3、而在同一份判决中，一审法院又认定“经本院当庭确认，根据该军用刺刀外观特征认定其有一面未开刃，确系单刃刀具”（见一审判决第19页），该认定明显与在案上述证据①矛盾，也与判决中描述相悖；

4、根据《公安部关于印发<管制刀具认定标准〉的通知》（公通字[2007]2号，依据2018年5月4日公安部发布的《关于对公安部规章和规范性文件清理结果的公告》，该规范性文件仍现行有效）之规定，“刀刃（刃口）：是指刀身上用来切、削、砍的一边，一般情况下刃口厚度小于0.5毫米”，据此，是否为单刃刀具，应当依据相关技术标准进行认定，而一审法院根据法官主观认知进行判断，违背社会常理常识（专业人做专业事），显然于法无据。

六、一审判决第7页“杨建平向杨建伟高喊‘把他捉到，搞死他’”遗漏重要事实

驳斥理由及依据如下：

1、根据案发现场监控，13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。

13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43，熊亚强持洋镐把殴打杨建平左臂；13：28：45，熊亚强再次持洋镐把殴打杨建平左臂。杨建伟见状即从熊亚强背后抱住熊亚强，欲阻止熊亚强对杨建平的殴打；与此同时，熊亚强身旁的王城手持洋镐把、黄陆拾起地上的板凳开始殴打杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，直至13：28：51。因熊亚强在彭芳明离去后，仍然未放弃对杨建平、杨建伟的持械殴打，故杨建平向杨建伟高呼“把他捉到，搞死他”。该处的“他”并非指代彭芳明，而是指代彭芳明的同伙熊亚强，因彭芳明已经于2016年2月28日13：28：28消失于监控视频中。

2、从现场监控看，13：28：45至13：28：50，黄陆和王城两人殴打杨建平，13：28：51黄陆和王城两人转身离开，同时，熊亚强没有继续与杨建伟纠缠；13：29：03，熊亚强从监控视频中消失；即在此期间，黄陆和王城围殴杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，杨建平没有再与熊亚强发生肢体接触。

3、一审判决24页中“其伤害他人的意图明显”，显然是一审法院张冠李戴，杨建平上述话语指代的对象系熊亚强，而非已经先行离开的彭芳明；从监控上看，杨建平说出上述话语直至熊亚强从监控中消失，都没有与熊亚强发生肢体接触，更没有伤害熊亚强的行为；假设杨建平上述话语中有伤害熊亚强的意图，也不能推断出杨建平具有伤害彭芳明的意图。

4、根据鄂诚信【2016】临鉴字第330号《法医学司法鉴定意见书》之记载，熊亚强的损伤为轻微伤。据此，从结果上来看，熊亚强的损伤也仅为轻微伤，反证杨建平没有故意伤害熊亚强的行为。

综上，一审判决遗漏以下事实：

13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。

13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。

13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43、13：28：45，熊亚强两次持洋镐把殴打杨建平左臂；杨建伟见状与熊亚强纠缠在一起至13：28：51。

13：28：45至13：28：51，黄陆持地上的板凳、王城持洋镐把殴打杨建平。杨建平见熊亚强在彭芳明已经离开现场后，仍与杨建平、杨建伟纠缠不休，杨建平遂向杨建伟高喊“把他捉到，搞死他”。故杨建平只是用语言威胁侵害方，以达到防卫之目的。

七、一审判决第8页认定杨建平的军刺可以形成彭芳明的致死创口没有依据

驳斥理由及依据如下：

1、根据案卷武公昌技法刑字【2016】第02号鉴定意见（下称尸检报告）记载，侦查单位委托鉴定的事项为“死亡原因”，而非致伤（死）物认定之鉴定；

2、认定杨建平所持刀具为单刃尖刀与现有证据不符，上文已论，不再赘述；

3、2017年11月15日的《情况说明》并不是鉴定意见，如果司法机关认为尸检报告不符合技术规范、法律规定，应当依法重新鉴定，司法机关要求鉴定机构出具《情况说明》没有法律依据；

4、尸检报告上载明的鉴定人均未参加制作《情况说明》；《情况说明》没有记载得出“可以形成”结论的检查过程、技术规范依据等，不属于鉴定意见；

5、从证明标准而言，杨建平的刀具能否形成彭芳明致死创口，属于事关杨建平定罪和量刑的重要事实，但该事实显然没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，不符合证据采信规则。

综上所述，武昌区人民法院一审判决存在多处事实认定错误，且多次遗漏重要事实，恳请二审法院予以纠正！

第二篇对控方尸检鉴定意见、《情况说明》等的质证意见

一、对武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书的质证意见

辩护律师对该鉴定意见的合法性、关联性及证明目的均有异议，其多处违反《刑事诉讼法》关于鉴定意见的禁止性规定，建议法庭不予采信鉴定意见，具体理由如下：

1、武昌公安分局不属于地市级以上公安机关，不能从事法医病理鉴定，其超越了法定许可的鉴定范围出具鉴定意见，依法不应当采纳。

根据司法部《关于下发<司法鉴定执业分类规定（试行）>的通知》第四条、第五条之规定，法医病理鉴定和法医临床鉴定分别属于不同的鉴定类别；本案二审出庭鉴定人李学建亦当庭确认本案的死亡原因鉴定属于法医病理鉴定。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定，地市级以上公安机关可申请登记包括法医临床学、法医病理学、法医物证学、法医人类学、法医毒理学等法医鉴定项目；根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十三条规定，县级公安机关可申请登记的项目仅限于法医临床和法医物证检验鉴定项目。根据本案的鉴定要求（死亡原因）和检验依据（法医病理学技术规范），可再次确认案卷中刑事鉴定意见属于法医病理学鉴定。本案公诉机关提交的鉴定单位2011年8月发证的资格证书上载明的鉴定项目虽有“法医病理检验鉴定”，但武昌区公安司法鉴定中心的鉴定范围明显违反《公安机关鉴定机构登记管理办法》关于鉴定机构鉴定范围的规定，故其2011年8月取得的司法鉴定许可证属于违法取得，且违法行为持续至本案鉴定意见出具之时，超越法定鉴定范围出具鉴定意见；同时违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“超出鉴定机构业务范围”的禁止性规定，依法不应当采信（辩护律师特别提请法庭注意：公诉机关在本案中也提交了武昌公安司法鉴定中心2016年发证的鉴定机构的许可证书，其鉴定范围中已经没有法医病理鉴定项目）。

2、鉴定机构在出具本案鉴定意见时，不具备法定的CMA资质证书。

全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：

（一）有明确的业务范围；

（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；

（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；

（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”该法条第三项即为鉴定机构应当取得计量认证或者实验室认可的法源，并且鉴定机构取得计量认证或者实验室认可是申请从事司法鉴定业务的前提条件。二审出庭检察员的逻辑错误在于，认为鉴定机构取得鉴定许可后，再取得计量认证证书（CMA证书）是合法行为。

《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第一项规定“为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当依法取得资质认定证书”。武昌区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，属于为司法机关裁决提供有证明作用的结果，其应当提交CMA资质认定证书，证明其经过了质量技术监督部门的行政许可，具有合法资质。同时，根据辩护人2018年8月2日在武汉市检察院阅卷时发现的武汉市武昌区公安司法鉴定中心检验检测机构资质认定证书，载明其CMA证书的取得时间为2018年3月23日，故鉴定机构在从事本案鉴定时并不具备《司法鉴定管理问题决定》等法律明确要求的资质证书。二审的出庭检察员亦认可鉴定机构在出具鉴定意见时并不具备CMA资质证书，但以公安部、国家认证认可监督管理委员会内部印发的《关于开展全国公安机关刑事技术机构资质认定工作的通知》（公刑【2015】1681号文）等为由，认为鉴定机构事后取得计量认证合法。辩护人需要指出的是，公刑【2015】1681号文属于公安部的内部文件，且全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定属于法律，法律位阶和效力均比公刑【2015】1681号文高，时间也早于公刑【2015】1681号文。全国人大制定的法律应当被不折不扣的执行，不能以公安部的内部文件为本案公安鉴定机构的违法行为开脱，进而由本案的被告人承受鉴定机构违法的不利法律后果！

据此，鉴定意见因违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“鉴定机构不具备鉴定资质”的禁止性规定，依法不应当采纳。

3、贾宾、吕承亮两位署名的法医不具备公安司法鉴定人的法定资质，鉴定意见依法不能采信。

《司法鉴定管理问题决定》第四条规定“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：

（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”《公安机关鉴定人登记管理办法》（下称《管理办法》）第九条规定“

（一）在职或者离退休的具有专门技术知识和技能的人民警察；

（二）遵守国家法律、法规，具有人民警察职业道德；

（三）具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能；

（四）所在机构已经取得或者正在申请《鉴定机构资格证书》；

（五）身体状况良好，适应鉴定工作需要。”《管理办法》第九条第三项即为公安鉴定人的技术资格要求。

公安部、人事部2004年联合发布的《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）。该《通知》附件5——《公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍专业技术职位专业技术资格评价办法》第一条的规定，“工程系列和卫生系列专业技术资格均分为高级、中级、初级3个等级”，法医专业的技术职称为“高级专业技术资格：主任法医师、副主任法医师；中级专业技术资格：主检法医师；初级专业技术资格：法医师、法医士”。

根据公诉机关逾期提交的《关于贾宾等四名同志获得初级专业技术资格的通知》（武公技任【2013】7号）记载“经武汉市公安机关刑事科学技术初级专业技术资格评审委员会评审和认定，贾宾同志获得法医师资格，技术资格起算时间为2012年12月28日”，该文件的落款时间为2013年1月11日。据此，本案中的鉴定人贾宾在2012年12月28日起的技术资格为法医师，且为初级技术专业资格；而根据《管理办法》第九条的规定，取得专业技术资格后，必须“从事相关工作5年以上”，才能依法申请公安司法鉴定人资格。贾宾取得法医师后，如果连续五年都从事法医工作，则最早应当是2017年12月29日才具备公安司法鉴定人的申请资格。

根据公诉机关逾期提交的吕承亮的职称证书，同样证明吕承亮取得法医师职称的时间为2012年8月，其最早也只能在2017年8月才具备申请公安司法鉴定人的法定资格。

根据2018年8月1日武汉市武昌区公安司法鉴定中心提交的《情况说明》，载明“李学建、黄雯具有法医类检验鉴定鉴定人资格，贾宾、吕承亮具有法医师专业技术资格，两人的法医类检验鉴定鉴定人资格证书正在办理”，据此，鉴定机构也自认在出具鉴定意见书时，贾宾、吕承亮两人均不具备鉴定人的法定资格。

本案中，根据公诉方补充提交的贾宾的法医师资格任命文件、吕承亮的法医师职称证书、鉴定机构2018年8月1日的情况说明，确认贾宾、吕承亮两人在出具鉴定意见时不具备鉴定人法定资格的证据确实充分，鉴定意见依法无效！

4、黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今，应认定黄雯不具备合法鉴定人资质。

2014年3月12日，荆楚网发布过一篇名为《80后女法医上演武汉版鉴证实录，让死者“说出”真相》的报道；2014年3月24日，中央政法委主办的《中国长安网》刊登了一篇名为《湖北省武汉市公安局武昌分局民警黄雯》的报道，两篇文章的主人公均为本案武昌公安司法鉴定中心的法医黄雯。前述两篇报道均记载“23岁时，黄雯从同济医科大学法医系毕业，进入武昌区公安分局”。

辩护律师查阅到2012年4月第28卷第2期的《法医学杂志》上有一篇《老年女性杀人1例》的论文，论文的署名作者有黄雯、李学建、张春梅、马志军、徐宏云五人，其中黄雯、李学建的工作单位是武汉市公安局武昌区分局（即本案的两名签名鉴定人），黄雯的简介处记载“1984年出生”。

结合上述新闻报道中的信息，黄雯毕业和进入武昌公安分局的时间均为2007年（1984+23）。根据公安部、人事部2004年联合发布《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）关于公安法医职称的规定，黄雯最早只可能在2008年取得法医师初级技术职称（技术职称≠司法鉴定人资格）！

《司法鉴定管理问题决定》第四条第二项规定，鉴定人必须“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上”；《管理办法》第九条第三项也规定“具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能”。以上均为公安鉴定人的技术资格要求之一。据此，假设黄雯进入武昌分局后一直从事法医工作，自其2008年取得法医师资格起，最早也只能在2013年具备鉴定人的申请资格。本案中黄雯鉴定人资格的取得时间为2011年，严重违反《司法鉴定管理问题决定》等强制性要求，黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今。

本案庭前会议中，辩护律师已申请法院调取全部鉴定人取得鉴定人资格时的原始登记档案材料。故恳请法院对该问题予以充分重视、查明。

5、二审检察员关于“两名鉴定人具有资质，鉴定意见即合法有效”的辩解理由不能成立。

首先，办案单位委托进行鉴定，必须由具有司法鉴定人资格的鉴定人来实施。如上述，辩护律师已经提出本案中署名的“鉴定人”贾宾、吕承亮在实施鉴定时均不具备法定资质；黄雯的鉴定人资质原始取得违法，故足以认定本案中三名署名的鉴定人均不具备法定资质。

其次，《司法鉴定管理问题决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”据此，每一位签名的鉴定人均应当对鉴定意见承担法律责任，否则前述法律将形同虚设，而非出庭检察员所认为的部分鉴定人对鉴定意见负责、部分鉴定人有资质，则鉴定意见即有效。

最后，《刑诉法解释》第八十五条第二项明确规定“鉴定人不具备法定资质，鉴定意见不得作为定案根据”。该规定属于法律的强制性规定，必须不折不扣的执行。本案中三名鉴定人不具备法定资质，鉴定意见当然不应采信。

6、鉴定人资格证书未加盖年度审验合格印章，更未载明鉴定人的专业技术职称。

根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第十二、十三条规定，公安机关鉴定人每两年进行一次年度审验，审验合格的，加盖审核合格专用印章。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第二十七条规定，“未取得《鉴定人资格证书》、未通过年度审验，以及鉴定资格被注销的人员，不得从事鉴定工作”。因公安机关提交的鉴定人资格证书并无“年度审验合格专用印章”，故不能证明四名鉴定人可以依法从事鉴定工作。同时《刑诉法解释》第八十五条第二项规定，“鉴定人必须具备相关专业技术或者职称”，本案中鉴定意见书上没有载明四名鉴定人的相关专业技术或者职称，鉴定人许可证上更未载明鉴定人的相关专业技术、职称，公诉机关也未提交任何证据证明鉴定人具备相关专业技术或者职称，故依据《刑诉法解释》第八十五条第二项之规定，鉴定意见不应当采纳。

7、尸检鉴定意见多处违反多个司法鉴定技术规范，依法不应当采信。

公安部1997年5月15日发布、1997年7月1日开始实施的《机械性损伤尸体检验》第2.2.1条规定“本标准仅规定工作准则，未涉及各种机械性损伤鉴别及死亡原因的诊断标准”，第3条任务规定“机械性损伤尸体检验鉴别应回答下列问题：损伤数目及分布、位置、大小、深度。损伤种类（擦伤、挫伤、创、骨折、内脏破裂）。致伤物种类（钝器、锐器、枪弹或爆炸）”；第7.3.4条规定“对创应描述创口形状、创缘、创角、创壁、创腔及创底的情况；观察创壁间有无组织间桥，创腔内有无异物，创缘周围有无其余附着物的痕迹；用手指将两创缘合拢或用透明胶纸贴住后再观察创角及创缘的形状”。由以上规定可知，即便公安机关对死者彭芳明进行机械性损伤鉴定，也只能根据损伤状态，判断其损伤系钝器伤、锐器伤、枪弹伤或爆炸伤，不能违反技术规定对具体器物能否形成损伤进行判断。本案重审开庭中，出庭鉴定人吕承亮确认不知道《机械性损伤尸体检验》，且没有按照该技术规范“用手指将两创缘合拢或用透明胶纸贴住后再观察创角及创缘的形状”的要求观察创角、进行拍照固定（见一审开庭笔录第30页）。

司法部2015年1月20日发布、实施《法医学尸体解剖规范》（SF/Z JD0101002—2015），该规范第1条明确“本技术规范适用于各级公安部门、检察机关及面向社会服务的司法鉴定机构进行法医学尸体检验、鉴定”，第6.2条尸体解剖报告内容要求明确“法医鉴定人的姓名、职称和资质”，本案现有鉴定意见中仅有鉴定者的姓名，均没有注明四名鉴定者的职称，违反技术规范。

8、鉴定意见书没有鉴定机构授权签字人的签名。

《国家认监委、司法部关于印发<司法鉴定机构资质认定评审准则〉的通知》第5.8.4条第二款明确规定“司法鉴定文书应当经授权签字人签发，并加盖司法鉴定专用章”，该鉴定意见书不符合上述要求，没有授权签字人的签名。

综上所述，因彭芳明尸检报告的鉴定意见违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件”、第二项“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称”、第六项“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求”多个强制性、禁止性规定，鉴定意见依法不应当采信。

二、对2017年11月15日《情况说明》的质证意见

质证意见：对其合法性、关联性及证明目的均有异议，建议法庭不予采信。

1、从形式上看，该《情况说明》仅有鉴定机构的公章，没有出具该《情况说明》的任何经办人的签名，不符合《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》

第一百零一条、一百零八条关于情况说明的形式要求，不得作为定案根据。

2、从记载的内容上看，该《情况说明》其并非鉴定意见，既不是补充鉴定，更不是重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十五条、二百四十六条分别规定了补充鉴定、重新鉴定的启动程序要求，本案的《情况说明》并非补充鉴定或重新鉴定。

3、从结论上看，该《情况说明》明显是按照武昌区人民法院的侦查指示进行回复，鉴定机构在作出尸检报告后，对办案单位委托鉴定的事项已经终结，此次未经过任何专业论证并轻率作出对被告人杨建平不利的回复，严重违反鉴定机构客观中立的基本要求，也不应当采信。

三、对2018年8月1日《情况说明》的质证意见

首先，辩护人对于《情况说明》中自认贾宾、吕承亮在出具武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书时不具备法医类检验鉴定鉴定人资格证书的事实没有异议。

其次，辩护人对于《情况说明》中“根据公安机关执法细则（第三版）第二十三章关于确定鉴定人和鉴定机构中的规定，人身伤情鉴定由县级以上公安机关鉴定机构二名以上鉴定人负责实施。据此，武昌区公安司法鉴定中心于二零一六年二月二十八日出具的武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书武昌区公安司法鉴定中心法医学鉴定意见书具有法律效力”的结论的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。理由如下：

1、从属性上看，《公安机关执法细则（第三版）》只是公安系统的内部管理信息，不是法律、行政法规、部门规章或者规范性文件。

根据辩护律师李伟2016年11月28日从公安部获取的公安部2016年（答）312号政府信息公开答复书及公安部2016年第559号《公安部政府信息公开申请受理序号》记载，辩护律师李伟申请公开的“公安部关于印发《公安机关执法细则（第三版）》的通知（2016年7月5日，公通字（2016）18号）属于内部管理信息”，即鉴定机构引用的《公安机关执法细则（第三版）》不是法律、行政法规或者部门规章，不具备依法制定的法律必须公开发布的基本要求，鉴定机构不能使用公安的内部管理信息来证明自身行为的合法性。

2、从逻辑上看，本案的尸体解剖发生在前，《公安机关执法细则（第三版）》印发在后。

根据辩护律师调查了解，《公安机关执法细则（第三版）》由公安部于2016年7月5日向公安系统印发实施，本案的尸体解剖法医鉴定发生于2016年2月28日夜间11：00，鉴定机构实施鉴定时，公安部还没有向公安系统印发《公安机关执法细则（第三版）》，武昌区公安司法鉴定中心不可能未卜先知提前获得该文件，其在案件审理过程中以鉴定终结后出现的内部管理信息来论证自己行为的合法性，显然犯了“以事后建立的规则来论证此前行为合法性”的逻辑错误。

3、从适用范围上看，《公安机关执法细则（第三版）》不得在文书中引用。

《公安机关执法细则（第三版）》第1—02条明确提出“本细则是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范，仅限公安机关内部适用，不得在任何法律文书中引用，不向外部单位、个人公开。”因此，鉴定机构在文书中引用明显违规。

4、从鉴定性质上看，本案中的死亡原因鉴定属于法医病理学鉴定，不属于人身伤情鉴定；且情况说明也不是鉴定意见。

根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》（司发通[2000]159号）第五条之规定，死亡原因鉴定属于法医病理学鉴定的子项之一；人身伤情鉴定通常指刑事案件中对损伤程度为轻微伤、轻伤还是重伤进行的鉴定，属于法医临床鉴定的子项之一。本案的尸检报告属于法医病理学中的死亡原因鉴定，而非法医临床学中的人身伤情鉴定；二审出庭鉴定人李学建当庭确认本案的尸体解剖属于法医病理学鉴定，也当庭确认《情况说明》不属于补充鉴定，故《情况说明》中引用的内容根本不能适用于本案的鉴定项目。

5、从权限上看，鉴定机构本身无权对自己出具的鉴定意见是否有效进行法律评价。

根据《刑事诉讼法》第四十八条之规定，鉴定意见属于刑事诉讼中的八类证据之一，必须依法经过举证、质证和认证程序。《刑诉法解释》第八十四条、八十五条分别规定了鉴定意见的审查要点和无效情形。本案中，武昌区公安司法鉴定中心属于鉴定机构，出具的鉴定意见仍然要遵循《刑事诉讼法》的规定质证，证据的合法性、有效性需要经过控辩审三方的质证，鉴定机构自己确认诉讼中鉴定意见的效力，没有任何法律依据。

综上，请求法庭不予采信《情况说明》中关于“武昌区公安司法鉴定中心于二零一六年二月二十八日出具的武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书武昌区公安司法鉴定中心法医学鉴定意见书具有法律效力”的结论，采信《情况说明》中贾宾、吕承亮两人不具备鉴定人资格的结论。

四、对公安部公刑[2015]1681号文件、湖北省公安厅鄂公通[2015]121号文件的质证意见

对上述两份文件的合法性、关联性及证明目的均有异议，建议法庭不予采信，具体理由如下：

1、两份文件均违反了国家的法律、行政法规及部门规章，没有贯彻落实国家关于司法鉴定机构必须取得CMA证书才能开展鉴定业务的强制性规定，不能据此认定武昌区公安司法鉴定中心在实施本案鉴定时不具备法定资质认定证书的行为具有合法性。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，2005年10月1日起实施）第五条明确要求鉴定机构必须“有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室”。《中华人民共和国认证认可条例》（国务院令第390号，2003年11月1日起施行）第十六条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动”；《实验室和检查机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第86号，2006年4月1日起施行）第三条规定“在中华人民共和国境内，从事向社会出具具有证明作用的数据和结果的实验室和检查机构以及对其实施的资质认定活动应当遵守本办法”，第七条第二项规定“为司法机关作出的裁决提供具有证明作用的数据和结果的机构应当通过资质认定”；《公安机关鉴定机构登记管理办法》（公安部令第83号，2006年3月1日起实施）第十条第五项规定公安机关鉴定机构必须“有在业务范围内进行鉴定必须的依法通过计量认证或者实验室认可的实验室”。本案中，武昌公安司法鉴定中心出具的武公昌技法刑字【2016】第02号鉴定意见，属于向司法机关出具的具有证明作用的数据、结果。检察机关提交的上述两文件均证明公安机关的司法鉴定机构没有严格遵守、落实国家关于司法鉴定机构必须取得计量认证的强制性要求，而是将国家的法律规定打折扣、推迟落实。

2、从形式上看，公安部公刑〔2015]1681号文件同样属于内部文件，不属于法律、行政法规、部门规章或规范性文件。

公安部公刑〔2015]1681号文件首页标记有“内部”，即该文件属于内部文件，不属于全国人大制定的法律、国务院的行政法规或者国务院组成部门的部门规章。《刑事诉讼法》第六条明确要求法院、检察院、公安进行刑事诉讼必须“以法律为准绳”，而不能以行政机关的内部文件为准绳。

综上，公安部和湖北省公安厅的上述两份文件均违反了国家法律的强制性规定，不能据此将武昌区公安司法鉴定中心的严重违法行为认定为合法行为，进而采信其违法出具的鉴定意见，建议法庭不予采信该证据。

五、对出庭鉴定人言论的质证意见

辩护人认为，贾宾、吕承亮当庭撒谎；李学建对多个问题回答错误，故均不应采信。

1、重审时出庭鉴定人贾宾、吕承亮当庭撒谎，建议法庭不予采纳其出庭证言。

本案发回重审时，一审法院通知“鉴定人”贾宾、吕承亮出庭，辩护律师根据公诉方提交的鉴定人资格证书，对出庭鉴定人的资格提出异议，并当庭指出“从鉴定证书颁发时间来看，都是2016年8月15日，2016年2月28日案发时，两位鉴定人从事鉴定时没有取得鉴定资质”（见一审开庭笔录32页）；同时，审判长询问“两位鉴定人对被害人彭芳明进行的死亡原因进行司法鉴定时，你们是否具备司法鉴定资质？”吕承亮和贾宾均回答“具备”。辩护律师需要指出的是，公诉方不仅没有在一审法院指定的期限内提交贾宾、吕承亮进行鉴定时取得鉴定资质的材料，而且其逾期举证的材料反而进一步证明贾宾、吕承亮在实施鉴定时均无司法鉴定人的鉴定人资格证书。贾宾、吕承亮恶意对法庭虚假陈述，明显不具备《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条第二项明确要求的“遵守国家法律、法规，具有人民警察职业道德”，其陈述不应采信。

2、二审出庭鉴定人李学建并未实际参与鉴定，多个专业问题回答错误，其当庭陈述亦不能采信。

本案二审开庭时，法院通知鉴定人李学建出庭。李学建对本案鉴定的具体实施时间、其本人鉴定人资格证书的换发时间、涉案刀具的数量等多个专业问题的回答均与《鉴定意见》记载内容不一致，是严重错误（见2018年8月7日庭审录像、笔录）。这与其司法鉴定人的专业身份不匹配，故恳请二审法院不予采信其出庭陈述。

六、辩方专家辅助人刘良教授的专家意见（详见附件四）本案辩方的专家辅助人刘良教授发表了专业出庭意见，其要点如下：

1、死者彭芳明胸腹部5处创口及肝胃部多处创口系单刃锐器致伤，而杨建平所持为双刃锐器，故应排除杨建平所持双刃锐器致伤；

2、原鉴定意见未按照机械性损伤尸体检验标准进行损伤检验；

3、原鉴定意见未详细检查、记录拍照尸表损伤病变和剖验脏器的表面、切面的损伤和病变，未记录肝脏、膈肌及胃破裂的部位、数量、形态、大小、范围等，未对脏器进行现场提取及检查，严重违反《GA/T147-1996法医学尸体解剖》3.3.5、3.3.6条、《GA/T148-1996法医病理学检材的提取、固定、包装及送检》3.3条3.5.2条的相关规定，给致命伤及损伤的形成方式推断带来困难；

4、鉴定意见及2017年11月15日出具的情况说明未将致伤物与创口进行对应说明，未区分致命创与非致命创；

5、杨建平仅存在造成死者彭芳明左胸锁关节下缘创口的可能性，余胸腹部4处创口及肝胃部多处创口均无法形成；

6、死者彭芳明左胸锁关节下缘的创口未伤及大血管，不会导致失血性休克，属非致命创（二审的出庭鉴定人李学建亦当庭确认“最致命的一刀就是肝脏那一刀，可以导致失血性休克死亡”，见二审开庭笔录第22页）；

7、死者彭芳明左胸锁关节下缘的创口与其死亡原因之间无直接因果关系，原因在于：彭芳明血胸主要因腹腔胃、肝破裂大量出血流入胸腔所致；彭芳明血气胸系因胸腹部剑突下缘、左腹部创口及左胸部2处创口所致；左胸锁关节下缘创口，虽深达胸腔，但根据刀刃长度及创口解剖位置分析，该处创口不能也并未造成胃、肝破裂；

8、左胸锁关节下缘的创口为轻伤二级，未危及生命。

补充说明：本案于2018年8月7日开庭时，辩护律师根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条“有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见”之规定，申请辩方专家辅助人与控方鉴定人当庭发问、对质，但合议庭未予准许，对此非常遗憾。

综合以上意见，辩护律师认为，本案中公诉方举证的尸检鉴定意见、两份《情况说明》、出庭鉴定人的当庭言辞均因严重违反《刑事诉讼法》、《刑诉法解释》第八十五条等法律关于证据认证的多项禁止性规定，不应当作为定案依据，请求法庭不予采纳。

第三篇杨建平出手救弟弟是临时起意，而非事先共谋伤害

一、杨建平的口供确认没有与弟弟商议“共同故意伤害彭芳明”

本案案发后，杨建平先后于2016年2月28日（一次）、2016年2月29日（两次）、2016年4月7日（一次）、2017年11月14日（一次）向公安机关就案件事实做过供述。

杨建平2016年2月28日的讯问笔录记载如下（见证据卷59页）：

“他就把那狗子带走了，往江边方向走了。过了大概五分钟，我坐在我副食店门前的沙发上，看到牵狗子那个人就冲到我的副食店隔壁我弟弟家里，紧接着又有三、四个人拿着洋镐把冲进……”

据此表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁后，并没有与弟弟杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。

本案经武汉中院发回武昌区人民法院重审补充侦查期间，公安机关于2017年11月14日提审杨建平时，有如下问答：

“问：和对方争吵后，对方回去后，你和杨建伟有没有交流？

答：我和杨建伟没有说话。

问：对方来了之后做了些什么？

答：当时我在看后面还有没有对方的人来，我回头看的时候，对方已经把杨建伟打倒在地了，我就回去拿了一把军刺出来。”

以上笔录明确证明，彭芳明辱骂杨建平、扬言报复杨建伟并离开后，杨建平并没有与弟弟交流过共同伤害彭芳明的事实。

二、杨建伟的口供证明杨建平没有与其商议“共同故意伤害彭芳明”

杨建伟2016年2月28日的口供记载“事情是这样的，那个男人跟我们发生完口角后就离开了，大概过了不到十分钟的时间，我在自己家里坐着，我哥哥杨建平在小商店门口坐着”（见证据卷49页），据此表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁离开后，坐在小商店的门口，该时间段内并没有与弟弟杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。

本案2018年2月1日开庭时，辩护人曾向被告人杨建平发问（见一审开庭笔录13页），具体如下：

“被2：我一句话都没有说。

辩2：和对方争吵后，对方走后你和你弟弟是否就此有过交流？

被2：没有。”

以上发问中，杨建平明确向法庭陈述，彭芳明辱骂自己后，自己并没有就此和弟弟杨建伟进行过交流。

三、死者彭芳明的父母庭审中对杨建平的口供无异议本案2018年2月1日庭审时，公诉人举证了杨建平的口供笔录，彭芳明的父母当庭表示对杨建平的笔录没有异议。（见一审开庭笔录41—42页）

“审判长：公诉人继续举证。

公：14.被告人杨建平在公安机关所作的供述。

审判长：被害人的亲属有无意见？

彭、胡：没有意见。”

四、辩护人对公诉人举证的杨建平口供无异议本案2018年2月1日重审开庭时，辩护人对公诉人举证的杨建平笔录没有异议。（见一审开庭笔录42页）

“审判长：辩护人发表质证意见。

辩2：对真实性无异议，但公诉人宣读是断章取义的，关键的没有宣读。（宣读）”

五、公诉人对杨建平的口供无异议，当庭认可本案2018年2月1日重审开庭时，公诉人对举证的杨建平笔录没有异议。（见一审开庭笔录42页）

“审判长：你宣读的内容是否和公诉人宣读的是一份笔录？

辩2：是一份。

审判长：公诉人是否认可？

公：认可。”

六、一审法院已当庭确认各方均无异议的杨建平口供的证据效力

2018年2月1日庭审时，一审法院鉴于各方对杨建平的口供均无异议，依法当庭确认杨建平口供的真实性、合法性、关联性之证据效力。（见一审开庭笔录42页）

“审判长：杨建伟的辩护人有无异议？

辩1：没有意见。

审判长：以上证据法庭当庭予以确认。”

七、公诉人辩论时再次确认杨建平与杨建伟事先没有合谋故意伤害

一审（2018年2月1日）庭审辩论环节，公诉人再次明确表示“我们认可两被告人事先没有合谋”。（见2018年2月1日重审开庭笔录53页）：

“审判长：公诉人发表意见。

公：我们认可两被告人事先没有合谋，但在打斗过程在，杨建平看见其弟弟被殴打，专门返回房间拿出军刺刀，冲出房间，从背后拉住彭芳明反手刺了彭芳明，后又正面刺了一刀，从被害人彭芳明的死亡结果来看，两人构成共犯。”

八、一审法院审理时两被告人均再次确认“没有商量过”

一审（2018年2月1日）开庭时，主审法官就杨建平与杨建伟是否存在“共同故意伤害彭芳明”再次询问，两被告人均否认事先共谋行为。（见2018年2月1日开庭笔录51页）：

“审判长：被告人杨建伟、杨建平，从彭芳明第一次与你们发生口角后离开现场，至他第二次带人返回现场，在此期间，你们两人有无商量过如何准备？

被1：没有商量过。被2：没有商量过。”

九、监控显示，杨建伟遭多人围殴后，杨建平临时起意进屋拿刀救人

根据案发现场监控显示——2016年2月28日13：27：52，彭芳明返回现场后手指杨建平，然后直接走向杨建伟。13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所），开始对杨建伟进行殴打、报复；13：28：06，黄陆、熊亚强、王某三人先后挥舞洋镐把消失于监控死角，加入彭芳明殴打杨建伟的行动中；13：28：17，黄陆、熊亚强、王城三人挥舞洋镐把围殴杨建伟出现于监控中，在此11秒内，杨建伟由遭受彭芳明一人殴打变为遭四人围殴；13：28：05，杨建平消失于监控画面中，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。杨建平见杨建伟由彭芳明一人殴打变为遭四人围殴，即转身返回家中取刀。据此，可以清楚证明，杨建平是在目睹弟弟杨建伟被彭芳明等多人围殴后，临时起意回家拿刀，并非事先已就共同故意伤害彭芳明与弟弟杨建伟达成意思联络。

十、证人邹双玲证明冲突双方是彭芳明和杨建伟，而非彭芳明和杨建平

邹双玲2016年2月29日的询问笔录记载“2016年2月28日下午1点多种，我在那里做清洁，就听见有一个年轻人在与姓杨的小兄弟在争吵”（见证据卷73页），据此，现场证人邹双玲也证明，当时的言语争执双方是狗主人彭芳明和杨建伟，而不是杨建平。

综上所述，辩护人认为，在公诉方已经认定杨建平、杨建伟事先没有合谋；在案其他证据也多次证明两被告人事先无合谋伤害的情况下，根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第1条“坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实”之规定，应当认定杨建平与杨建伟没有事先合谋伤害彭芳明的主观故意。

第四篇紧急时无法律，应认定杨建平的行为属于行使无限正当防卫权

辩护律师认为，根据本案已经查明的事实，足以认定被告人杨建平的行为属于依法行使无限正当防卫权，应宣告其无罪。具体理由如下：

一、彭芳明等人正在对杨建伟行凶伤害，杨建平此时拥有无限防卫权

根据案卷材料，本案的起因是：彭芳明因琐事为泄私愤，邀约、纠集黄陆、熊亚强、王城身强力壮之人，手持棍棒，光天化日之下闯入被告人杨建伟家中，对其进行围殴、报复（见证据卷第17页、23页黄陆《询问笔录》；第58-59页杨建平《询问笔录》；第49页杨建伟《讯问笔录》）。彭芳明等人在对被告人杨建伟实施伤害时，其暴力极其凶残（见证据卷86、90页案发现场监控视频），猛击杨建伟头部、胸部等致命部位，四棍齐下，特别是彭芳明行凶棍棒被折断在地，且受害人杨建伟滚地抱头、血流不止，生命危在旦夕！

辩护人认为，法谚云“紧急时无法律”，彭芳明等人的行凶行为已是严重暴力犯罪，在当时的紧迫情况下，杨建平难以从公安机关获得及时有效的帮助时，根据《刑法》第二十条第三款之规定，上诉人杨建平、也包括不特定的社会公众此时拥有无限防卫权，挽救杨建伟的生命（此即为“路见不平，拔刀相助”）。

二、杨建平的行为符合“正当防卫”中的“正当”

“正当防卫”的重点在于“正当”，而之所以“正当”，是因为防卫者的行为符合社会一般大众认可的伦理道德规范，是因为防卫者出于善的动机同恶的行为作斗争。本案中，上诉人杨建平系在看见胞弟杨建伟被四名壮汉持械围殴击打、头破血流、倒地不起的情况下实施的攻击驱赶、制止行为，是出于救人的善的动机，制止的是彭芳明等人上门殴打、报复的恶行为，其行为符合社会一般大众认可的伦理道德规范，显然属于“正当防卫”中的“正当”。

三、杨建平案发时使用刀具具有合理性

根据案卷材料，案发时，被告人杨建平明显处于弱势地位。据案卷记载，行凶者中，彭芳明当时44岁，黄陆27岁，其身份为退伍军人（见证据卷22页，“2006年12月入伍，服役于63870部队司令部警卫连，2008年11月退伍”）；熊亚强23岁，案发时系武汉市体育学院大三学生（见证据卷31页），几人均年轻力壮、训练有素，在围殴中明显具有压倒性优势，而被告人杨建平则已五十多岁，病残休养，行动迟缓；案发之前，彭芳明等人有备而来，邀约他人积极准备洋镐把等作案工具，且行凶时手段残忍、不计后果、不择手段。

当时的情景是：胞弟杨建伟被他人持械围殴、多次被打倒在地、头破血流，作为胞兄的上诉人杨建平难道会置胞弟的生命安危于不顾吗？上诉人杨建平目睹胞弟杨建伟被故意伤害，基于人情、天理都会救护弟弟。鉴于对方人多势众、年富力强，而胞弟在被围殴中即将发生难以预料的后果，上诉人杨建平在自身腿部内固定钢板尚未取出、年迈力弱的情况下，选择刀具（这一比对方更为厉害的武器）驱逐彭芳明等人具有情事正当性。反之，如果杨建平赤手空拳上前救助胞弟，不仅救不了胞弟，反而自己要遭遇严重的生命威胁！

四、在当前处警“效率”之下，鼓励无限防卫权具有现实意义

根据案卷材料，本案中逝者彭芳明等人的故意伤害行为始于13：27：54，直至上诉人杨建平出手制止方才罢休，整个过程持续不到一分钟。从13：31路人的首次报警，到13：41上诉人杨建平再次报警，公安机关是经过四次报警之后，才于13：39分抵达现场（注：根据武汉市公安局的承诺，市区应当五分钟内处警）。

辩护律师认为，正因为彭芳明等人的行凶手段极其凶残、短短几十秒内就将剥夺他人生命、时间短而又暴力强度大、受害人杨建伟命悬一线、公安机关的实际处警“效率”并没有实现领导公开承诺的接警后“五分钟内处警”的承诺，上诉人杨建平当时行使无限防卫权具有现实性！

五、杨建平的行为符合天理、人情、道德、国法

1、哥哥救弟弟，天经地义，不救天理不容！

（1）杨建平善意摸狗，反遭狗主人彭芳明的辱骂“找死！”、指责，弟弟杨建伟帮腔惨遭彭芳明等人持械上门暴力殴打，作为哥哥的杨建平岂能坐视不管、置身事外，任由弟弟被人打死？

（2）俗话说“兄弟如手足”、“亲如兄弟，情同手足”，缺了手足，人非全人；“打虎亲兄弟，上阵父子兵”，面临生死攸关的大事时候，最可靠的担当者是自己的血亲；“亲情是性命成长的沃土”，兄弟之间互相扶持，安稳一生。这些约定俗成的谚语，是中国几千年来形成的道德观念，也是人们的习惯准则。哥哥杨建平有此观念，也如此遵守行事！

2、被告人杨建平是人，不是神！面临弟弟生命危在旦夕那一刻所做出的应急反应——从惊吓、恐惧、愤怒到立即出手救助，是常人必然的、合乎情理的反应！

（1）杨建平亲眼目睹弟弟被多人持械围殴，耳闻“打死他，打死他！”之刺心声音，瞬间是杀气腾腾！自我主观认识到弟弟杨建伟生命危在旦夕！对方四人，年轻力壮，手持洋镐把，下手不计后果！唯有拿起更强大、更快捷的武器巧击对方，方可阻止持续的伤害，挽救弟弟的生命。他这样做了，是合乎人之常情的。

（2）对方团伙多人实施伤害，巧击领头者（擒贼先擒王）才有可能击退和瓦解团伙势力，杨建平也是如此做的，在弟弟杨建伟被打的头破血流、倒地不起之际，他瞬时一刀刺向领头者彭芳明，彭芳明因此停止伤害杨建伟开始逃离，同时对方另外三人（熊亚强、黄陆、王城）尚在继续围殴杨建伟，因此，继续追赶领头者彭芳明就可以牵引另外三人的注意力，让他们停止伤害杨建伟。事实正是如此，当杨建平继续追击领头者彭芳明时，另外三人转向攻击杨建平，从而解救了杨建伟。这也合乎人之常理。

3、同情死者是可以理解的，但本案是“以正对不正”

2018年1月23日，郑州中院就“电梯劝烟案”对外宣示维护社会公共秩序和公共利益是每个公民的责任，司法机关永远是社会正能量的守护者！同时公众需要司法机关不要和稀泥，要明断正与不正、善与恶！

本案是以彭芳明为首的暴力团伙严重侵害弟弟杨建伟的生命在先，是恶的行为，是非正义的行为；而杨建平耳闻目睹弟弟杨建伟面临严重的生命危险，立即出手相助在后，是善的行为，是正义的行为。

4、我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。（详见最高院沈德咏法官2017年6月25日发表的《我们应当如何适用正当防卫制度》）

六、杨建平面临的情势紧迫性更甚于“于欢案”，属于典型的正当防卫

《刑法》第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

根据刑法理论，正当防卫中的“不法侵害”行为，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。具体到本案而言，上诉人杨建平为使胞弟杨建伟的人身权、生命权免受正在进行的不法侵害，而采取措施制止彭芳明等人的继续施暴，属于依法行使防卫权。一审法院以“被告人杨建伟、杨建平因与被害人彭芳明发生口角争执后好勇斗狠，对相约打斗形成了共同的意思联络，存在共同伤害他人的故意”为由否定杨建平行为的防卫性质，明显是不当限制了《刑法》第二十条的内涵，必然适用法律错误。本案中上诉人杨建平正是因胞弟杨建伟被多人围殴而实施防卫行为，系“使他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害”的情形，属于典型的特殊防卫行为类型。

如果上诉人杨建平当时不当机立断，举刀攻击，那么倒下的可能就是本案的另一被告人杨建伟，流血流泪的也将是包括本案上诉人杨建平在内的大家庭，今天站在被告席上的将是彭芳明等人，而不可能是上诉人杨建平兄弟两人！

第五篇当前激活正当防卫制度十分必要

一、正当防卫鼓励公民在面对违法犯罪行为时进行私力救济

《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

据此规定，正当防卫制度在刑事法领域赋予了公民在面对违法犯罪行为时，可以进行私力救济的权利。正当防卫制度既蕴含有自然法的正义理论——以防卫的正当性来矫正不法侵害的非正当性；同时该制度又饱含价值衡量因素——防卫行为所保护的法益大于或等于防卫行为所侵害的法益。

二、当前《刑法》的“正当防卫”有沦为僵尸条款之虞

辩护律师以“正当防卫”作为关键词进行检索，在《最高人民法院公报》上仅检索到三起以正当防卫为由作判决无罪的案件，分别是《最高人民法院公报》1985年02期刊登的孙明亮故意伤害案、《最高人民法院公报》1995年01期刊登的朱晓红正当防卫案、《最高人民法院公报》2004年11期刊登的北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害案。

辩护律师注意到，前述三起公报案例中，公诉机关均以故意伤害罪（故意杀人罪）提起公诉，司法机关最终均以正当防卫制度作出无罪判决，司法机关正确适用正当防卫制度的行为值得肯定。但辩护律师同时注意到，前述三起公报案例中，仅有吴金艳故意伤害案是发生于1997年《刑法》修正后的无罪案例。

2017年6月25日，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章——《我们应当如何适用正当防卫制度》，该文章特别指出“从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在”，同时引述学者批评正当防卫制度已经沦为僵尸条款的言论。辩护律师对沈德咏院长的观点非常赞同，当前司法机关对正当防卫制度的适用趋于保守，与司法者在断案时考虑案外因素较多不无关系，正当防卫制度明显有沦为僵尸条款之虞。

三、司法应当发挥弘扬正气、传播正能量的导向作用

党的十八大提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。其中，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向。司法作为社会公平正义的最后一道防线，对社会的价值导向作用不可忽视，糟糕的司法判决会给社会造成长期的创伤，相反，良好的司法判决能引领社会风尚、弘扬社会正气。如数年前的“彭宇案”判决出现后，舆论哗然，甚至引发道德危机。

具体到本案而言，司法机关应当避免“唯结果论”，不能仅仅根据本案中彭芳明的死亡结果来简单对被告人杨建平的行为作出法律评价，而应当从正当防卫的立法目的即鼓励民众同违法犯罪作斗争去评价杨建平当场救人，反击不法侵害的行为。如学者所言“法官在行使自由裁量权时，应当综合全案事实、证据、法律，并注意从其他社会规范中寻找裁判规范，特别是从伦理道德、社会习俗、团体规则中寻找‘活法’，要使判决符合道德的要求，符合社会大众的心理期待，由此作出令人信服、经得起历史检验的判决！”

四、从个案到社会的共性问题呼吁激活正当防卫制度

当下见死不救、遇难不助的现象频发，追问英雄好汉在哪？曾记否1998年中央电视台播放电视剧《水浒传》中的主题曲《好汉歌》，那歌词“路见不平一声吼哇，该出手时就出手哇，风风火火闯九州哇！”，那侠肝义胆，那凛然正气让乾坤朗朗、社会安祥。然而多年后的今天，见到老人摔倒，多数人不愿甚至不敢上前搀扶；见到有人正在行凶，多数人在围观而不上前见义勇为！

2016年2月29日晚上，北京市昌平区人民法院回龙观人民法庭的马彩云女法官在居住小区内遭暴徒枪击身亡，年仅38岁；左右邻居目睹马彩云女法官被害过程。

2017年2月5日中午，广西壮族自治区陆川县人民法院退休法官傅明生在家门口遭歹徒持刀杀害。这是在光天化日、众目睽睽下发生的杀害法官案件！

各位法官在审理本案时，有威武的法警作为卫士维持法庭秩序，但当你们脱下法袍时，融入普通的生活，也是普通人，都有被他人侵害的危险。如果任由《刑法》第二十条第三款规定的无限正当防卫制度沦为僵尸条款，那当法官自己面临违法犯罪侵害时，是不是也要任由违法犯罪发生而自己束手无策、坐以待毙呢？如果公民在预知自己的防卫行为可能要承担刑事责任后，那我们这个社会还有谁能敢于对违法犯罪行为说不呢？如果大家都对违法犯罪行为视而不见、听之任之，那岂不是要变相放纵犯罪行为？

血淋淋的行凶杀害事件一次又一次的告诉我们，民众需要行使正当防卫权利。法官也需要行使正当防卫权利，也更要鼓励围观的民众见义勇为，依法行使无限防卫权，“路见不平一声吼，该出手时就出手！”

因此，我们不仅仅是为被告人杨建平辩护，也是为我们自己、每个公民能有效行使正当防卫权利而辩护！

五、结束语

众所周知，山东“于欢案”是一个比较好的审判示范，二审改判不仅在法律上对于欢的行为进行了部分正面肯定性评价（二审判决肯定了“于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室”），也给广大民众奉献了一次“法治公开课”。本案是继山东“于欢案”后，另一起因正当防卫制度而引起全民瞩目的案件，辩护律师恳请二审法院能够看到杨建平案件的法治教育意义，以个案判决回应社会对公民正当防卫权的关切，通过符合天理、人情、国法的无罪判决，激活《刑法》第二十条第三款的正当防卫制度，让正当防卫权利成为每一位公民在面对违法犯罪时，可以大胆使用、看得见的法律武器！

以上辩护意见，请二审法院充分考虑本案的基本事实、证据、天理，遵循《我们应当如何适用正当防卫制度》的精神，依法作出杨建平无罪的判决！

如果我们的辩护意见仍不能打动法官的内心，那么请尊敬的法官您，您模拟被告人杨建平所处情景，当您的亲人被人围殴、并被威胁“打死他！打死他”之时，您会作出什么行为？？？

辩护人：雷刚李伟

二〇一八年八月二十七日

律师办案手记

杨建平正当防卫案办案手记

2016年9月2日，湖北中和信律师事务所雷刚、李伟律师接受杨建平家属委托，作为杨建平涉嫌故意伤害罪的辩护人。而此时，本案已经进入一审即将开庭程序。我们已经是第三轮辩护人。

杨建平案的无罪辩护经历了艰辛的历程。本案先后经历近三个年头、四个审判程序、六次开庭审理、三次公开宣判、四次庭前会议，经过辩护律师的不懈努力，被羁押达1024日之久的杨建平最终被武汉市中级人民法院终审宣判无罪，当庭释放。

本案在辩护过程中，两位辩护律师基于正当防卫权利“沉睡”之现状，秉承“激活正当防卫权利”之理念，以杨建平案为契机，希望通过个案的成功辩护，推动中国法制进步。

本案在第一次上诉审后，案件事实被媒体呈现给民众，获得了包括北京大学陈兴良教授、陈永生教授、陈瑞华教授，清华大学张明楷教授、周光权教授、中国人民大学罗翔教授等在内的法学专家的鼎力支持和关注。

雷刚律师多次前往北京等地参加专家学者组织的论证会，确信辩护观点。如2017年11月8日，北京大学陈兴良教授在中国人民大学“明德大讲堂”举办《正当防卫论》讲座，并发表了“哥哥杨建平见弟弟生命正遭受行凶者伤害而出手相救，是正当防卫行为”的评论意见。通过参加专家学者的论证会，辩护律师更坚信杨建平的行为属于正当防卫，不构成犯罪。

基于正当防卫制度在司法实务中认定和适用异常艰难的现状，辩护律师为实现无罪辩护的目的，采取了一系列辩护措施：

（1）充分行使辩护权，向办案单位提交多份书面申请，通过程序正义实现实体正义。如辩护人在案件办理期间，先后向法院、检察院提交《司法鉴定人出庭申请书》、《专家辅助人出庭申请书》、《现场模拟申请书》、《现场勘察申请书》、《司法鉴定申请书》、《庭审直播申请书》、《调查取证申请书》、《羁押必要性审查申请书》等数十份文书。

（2）雷刚律师首创网络投票，由民众对案件进行评判。杨建平案经媒体披露后，引起学者的广泛关注。雷刚律师根据案件事实，将各方观点呈现于公众面前，由公众对杨建平的行为是否构成犯罪进行投票。投票结果显示，有86%的网友认为杨建平的行为不构成犯罪，属于正当防卫。

（3）通过媒体打通司法机关听取民众意见的通道。本案经媒体多次报道后，最终引起办案单位的关注和重视。本案2018年12月19日公开宣判时，武汉市中级人民法院在其官网的宣传通稿中表述“在鼓励正当防卫的正确价值取向，依法适用正当防卫制度同时，需要考虑尊重社会公众的朴素情感和普遍正义观念。”

（4）与办案单位共同践行司法公开政策。本案在重审一审、第二次上诉审时，辩护人均向法院申请将案件庭审过程进行网上直播，法院最终同意。通过案件庭审直播的方式，不仅能够满足广大民众对司法的获得感，更能实现阳光下辩护和程序公正的目标。

（5）积极引导司法者进入“剧情”，而非冷眼旁观。本案辩护过程中，辩护律师多次向两级法院递交《现场模拟申请书》、《现场勘察申请书》等文书，办案法官最终先后两次前往案发地，从行为人杨建平的角度审视案件。在庭审辩论中，辩护人以现实生活中发生的多起恶性案件为例，指出正当防卫权利事关每个公民，辩护人不是在为杨建平一个人辩护，而是为每个人的正当防卫权利辩护，每个人都不应是冷眼旁观者。

辩护律师通过以上辩护措施，最终取得了杨建平正当防卫无罪的辩护成果。

本案的无罪判决极其来之不易，既有辩护人坚持三年的不懈努力，也有法学专家的持续呼吁、支持，民众朴素正义观的表达，更有司法机关听取民意、顺应时代潮流顺势而为。

特别是本案的另一位辩护人李伟律师，2015年取得律师执业证，执业第二年即开始全程参与本案的辩护。对于李律师来说，这段经历不仅锻炼了自己、积累了经验，更是见证了正当防卫制度进步的历史。

我们的贡献和思考

通过本案的成功辩护，沉睡的正当防卫制度正逐渐被激活，有人称2018年为正当防卫制度司法适用的元年，推动了中国法制进步一毫米。

通过个案，我们认识到现阶段民众的正当防卫权利被严重限制，如果不通过个案的无罪判决为民众的行为提供明确的指引，法律赋予民众的正当防卫权将可能继续沉睡，普通民众在面对违法犯罪行为时不敢出面制止，正义难以彰显。

现行《刑法》针对民众面临严重不法侵害时的正当防卫权已经作出了较为明确的规定，只是在司法适用中，该条款被人为限制适用或错误适用。而普通民众在面临轻微不法侵害时的自助制度，现行民法并未规定。

基于此，我们建议在将来统筹制定民法典时，将自助行为纳入其中，使民众的私力救济权在立法设置上更加科学、体系化，即应当允许民众在公权力救济存在障碍或困难时进行私力救济。

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杨建伟、杨建平故意伤害案
案件摘要
2016年2月28日，杨建平、杨建伟兄弟二人在自家门前聊天时，杨建平摸了经过其身边的一条狼狗，与狗主人彭某发生争执，后彭某离开并扬言要找人报复，杨建伟回应“那你来打啊”。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。约10分钟后，彭某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某接着用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟当即持单刃尖刀刺向彭某。黄某、熊某、王某见状，持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴。彭某从熊某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打。熊某拳击，彭某、黄某、王某持洋镐把，继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。杨建平冲向彭某，朝其左胸刺一刀。杨建平刺第二刀时，被彭某用左臂抵挡，后彭某受伤逃离。黄某、熊某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平边退边还击，杨建伟则持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某、王某逃离现场。彭某于当日因被刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸，导致急性失血性休克而死亡。杨建伟、黄某、熊某均受轻微伤。2017年2月，武汉市武昌区人民法院认定杨建伟、杨建平均构成故意伤害罪，分别判处有期徒刑15年、11年。兄弟俩不服并上诉。
2017年6月，武汉市中级法院以事实不清、证据不足发回重审。
2018年5月，武汉市武昌区人民法院再次认定杨建伟、杨建平构成故意伤害罪，二人均有自首情节，分别判处有期徒刑13年、9年。兄弟俩仍不服并上诉。
同年12月19日，武汉市中级人民法院做出二审判决：杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；杨建平无罪。
专家点评
通过社会参与平反冤假错案
点评人：李奋飞（中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学诉讼案例研究中心主任）
杨建平正当防卫案是成功的无罪辩护案件，二审法院依法改判杨建平成立正当防卫、宣告其无罪，真正体现了正当防卫制度扬善惩恶、保护防卫人合法权益的价值取向。在本案中，一审法院认定杨建平具有伤害受害人的犯罪故意，认定其犯故意伤害罪。根据辩护意见和裁判文书，辩护律师主要从两方面论证杨建平不成立故意伤害罪，而应认定为正当防卫。
一方面，辩护律师根据在案证据，充分论证杨建平与其弟杨建伟没有共同伤害他人的犯罪故意，并证明杨建平救其弟杨建伟系临时起意，而非事先共谋伤害彭芳明。
首先，杨建平供述和讯问笔录表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁后，并未与杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。杨建伟的口供证明自己没有与杨建伟商议共同故意伤害彭芳明。其次，庭审中死者彭芳明父母对杨建平口供真实性并无异议，检察机关也认可杨建平口供，一审法院已当庭确认各方均无异议的杨建平口供的证据效力，法庭辩论环节公诉人再次确认杨建平与杨建伟事先没有共谋故意伤害彭芳明，一审法院审理过程中再次确认两被告人均没有商量过。最后，案发现场监控能够客观证明，杨建平是在目睹杨建伟被彭芳明等多人围殴后，临时起意回家拿刀，而非事先已就共同故意伤害彭芳明与杨建伟达成意思联络。
另一方面，论证杨建平同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等，成立正当防卫且享有无限防卫权。首先，彭芳明等人正在对杨建伟使用暴力实施致命性伤害，具备正当防卫的时空条件。其次，彭芳明等人的加害行为已属严重危及他人生命的暴力犯罪，在当时紧迫情况下，杨建平不能从公安机关获得及时救助，根据《刑法》第二十条第三款，杨建平有权对不法侵害人行使无限防卫权。再次，根据案卷材料，案发时被告人杨建平明显处于弱势地位，杨建平案发时使用刀具具有合理性。总之，根据本案已查明事实，足以认定被告人杨建平的行为性质是依法行使无限防卫权，应依法宣告其无罪。
辩护律师从多角度充分论证杨建平不具有伤害彭芳明的犯罪故意，杨建平不构成故意伤害罪；继而论证杨建平成立正当防卫。辩护意见逻辑清晰、有理有据，富有说服力和可接受性，充分体现出本案辩护律师所具有的专业素养、辩护技术和敬业精神，关于杨建平的无罪辩护意见最终被法院采纳。
法院经查明并认定，彭某返回现场用手指向杨建平，杨建平未予理会；彭某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。这表明杨建平主观上没有伤害彭某的故意。彭某等人持洋镐把围殴杨建伟致其头部流血并倒在地上，双方力量明显悬殊。此时杨建平持刀刺向彭某，是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，属于正当防卫。
正义与秩序是正当防卫制度的根本价值。从正当防卫的制度价值看，应当保护防卫者，昭示“合法不能向不法让步”。曾几何时，正当防卫制度在一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条款，未能有效发挥其应有作用。本案是对他人利益正在遭受非法严重侵害时“拔刀相助”的典型案例。二审法院以事实为依据，以法律为准绳，认定杨建平成立正当防卫，依法改判其无罪，体现了正当防卫制度惩恶扬善的价值取向，符合社会公众对公平正义的追求，势必能够收到良好法律效果、社会效果和政治效果。司法机关应当贯彻落实好正当防卫制度，发布相关典型案例，公正办理类似案件，依法保护防卫人合法权益，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。
王誓华：中国政法大学刑法学博士，著名刑事辩护律师，北京典谟律师事务所主任，第九届北京市律师协会刑法专业委员会委员，第十届北京市律师协会职务犯罪预防与辩护专业委员会委员。
本案是近两年判决正当防卫无罪的案例之一。其实正当防卫案件的法律条款在我国刑法建立之初就写进了法条中，为什么一直不能够激活它，其实是公权力和私权利的问题。
本案虽为个案，但可以看出在现在的管理理念中，过分夸大了公权对私权的保护，而私权的自力救济被忽略，甚至私权的私力救济还被认为是犯罪，这是社会管理中公权与私权、判断与衡平过程中的悲哀之处。正当防卫条款的设置，其实就是让私权在合法的幅度之内实施自己的抗暴权利，可是，不管是在日常生活过程中，还是宣传导向上，都过分夸大了公权力的保护，不但没有让私力救济在社会运行中成为一个健康的力量存在，而且使这些自我救助的人员身陷囹圄。
从技术层面来看，这两年正当防卫案件都是在舆论的推动下才判决无罪，这其实是不正常的。再从专业的角度来看，可以影射出社会管理学的问题，那就是“奴才论”，在公权力面前不可以以暴抗暴，就要让公权力来保护，彰显公权力的肆意扩张。现在对正当防卫的理解有很多观点，甚至有些专家学者、最高法的法官、最高检的检察官还提出了“逃跑学”，当遭到侵害的时候要跑。我认为，在行为正当性的指导之下，应该提倡每个人要敢于同犯罪分子作斗争，用自己的暴力抗衡非法的暴力，这应该是每一个公民应该具备的素质。正当防卫条款之所以不能激活，不仅是对刑法条款理解的狭隘和形而上学的思维方式，更多的是公权和私权辩证关系处理的不科学，是“公权至上”理念的体现。
判决书摘要
湖北省武汉市中级人民法院
刑事判决书（摘要）
（2018）鄂01刑终698号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杨建伟。
辩护人：陈叶、蔡承泽，湖北瀚海潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：杨建平。
辩护人：雷刚、李伟，湖北中和信律师事务所律师。
……
经审理查明：上诉人杨建伟系上诉人杨建平胞弟，两人分别居住在武汉市武昌区杨园街四十八栋2-30、2-31号，住处相邻。
2016年2月28日13时17分，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭芳明（男，年45岁）指责，兄弟二人与彭芳明发生口角。彭芳明扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭芳明离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。当日13时27分，彭芳明返回上述地点，其邀约的黄陆、熊亚强、王成（真实身份不详）持洋镐把跟在身后十余米。彭芳明手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭芳明接着走向杨建伟家门口，用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭芳明的胸、腹部，黄陆、熊亚强、王成见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭芳明从熊亚强处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊亚强拳击，彭芳明、黄陆、王成持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。
彭芳明持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭芳明失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，持刀冲向刚从地上站起来的彭芳明，朝其胸部捅刺一刀。杨建平持刀再向彭芳明胸部刺第二刀，彭芳明用左臂抵挡。后彭芳明受伤逃离，杨建平持刀追撑并将刀扔向彭芳明未中，该刀掉落在地。黄陆、熊亚强、王成持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄陆、熊亚强、王成逃离现场。彭芳明后被送至医院抢救，因失血过多于当日16时许不治身亡。经法医鉴定，彭芳明所受损伤为：（1）左胸锁关节下缘有一2.5cm×0.8cm的创口，深达胸腔。（2）剑突下缘有一4.1cm×1.5cm的创口，深达腹腔。（3）左胸部第五、六肋间距正中线7cm处有一8.0cm×2.5cm的创口，深达胸腹腔。（4）左第六、七肋间于腋中线处有一4.5cm×2.0cm的创口，深达胸腹腔。（5）左腹部有一4.0cm?.5cm的创口，深达腹腔。（6）左前臂前侧有一1.5cm×0.5cm的创口，深达肌层。（7）左前臂背侧有一2.5cm×0.8cm的创口，深达肌层。以上创口均呈现创缘整齐，创角一钝一锐，创壁光滑，创腔内未见组织间桥等特点，推断系单刃锐器致伤。检验意见为：彭芳明系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克而死亡。
另经法医鉴定：（1）杨建伟所受损伤为右侧头顶部有4.5cm长裂创；左眼上、下眼睑皮肤青紫；右眼上睑皮肤青紫；左手臂有3.0cm×9.0cm大小范围边缘不规则皮肤青紫；右侧腰背有点状皮肤挫伤痕；右手腕内侧有0.7cm长裂创，其损伤程度为轻微伤。
（2）黄陆所受损伤为左肩部软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。
（3）熊亚强所受损伤为头皮、左肩背部、左手指软组织挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。
案发后，群众及杨建平分别报警。公安民警随即赶至现场，将受伤后坐在杨建平家门口的杨建伟送至医院就医后传唤至公安机关；杨建平报警后于当日18时许，随民警到公安机关投案。二上诉人到案后均供述了参与打斗及持刀捅伤彭芳明的事实。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、公安机关出具的抓获、破案经过；
二、证人黄陆、熊亚强、邹双玲（目击证人）、容涛（目击证人）、廖明华的证言；
三、物证及勘验、检查笔录；
四、鉴定意见、鉴定人证言和有专门知识的人的出庭意见；
五、视听资料；
六、书证；
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，评判如下：
一、关于本案事实
1.上诉人杨建伟提出彭芳明带人到其家中对其进行殴打的上诉理由及上诉人杨建平提出的相同辩解意见。经查：上诉人杨建伟到案后供述其在家门口被彭芳明打了面部一拳。证人黄陆、熊亚强均证实看到杨建伟与彭芳明在杨建伟家门口打斗。经本院复核，证人邹双玲证实双方开始打斗地点在杨建伟的家门口。上述证据相互印证，能够认定彭芳明与杨建伟开始发生打斗地点系在杨建伟的家门口。该上诉理由和辩解意见不能成立。
2.上诉人杨建伟提出彭芳明持铁器对其进行殴打的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：本案没有证据显示案发时彭芳明手持铁器。杨建伟提出彭芳明与其对打时，怀疑彭芳明手上持有铁器；其辩护人根据杨建伟的供述及彭芳明走路姿势推断彭芳明持有铁器，均属于怀疑和推断。该上诉理由和辩护意见不能成立。
3.上诉人杨建伟提出其没有持刀捅刺彭芳明的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：
（1）杨建伟到案后多次供认彭芳明先打其面部一拳，其才持刀捅刺对方。证人熊亚强、黄陆的证言及辨认笔录亦证明彭芳明动手打杨建伟时，杨建伟用刀刺向彭芳明胸口。
（2）涉案凶器木柄单刃尖刀一把、折叠刀一把系杨建伟持有，军用刺刀一把系杨建平持有。法医鉴定书证实彭芳明身上共有七处创口，其中四处创口均在胸、腹部，另外三处创口分别在其左胸锁骨下（一刀）、左臂（二刀），均系单刃刺器所致。杨建伟、杨建平所持单刃刺器均可造成上述创口。
（3）视频显示杨建平持刀捅刺彭芳明时，杨建伟被他人围殴打倒在地，手上虽然持有刀具，但此后并无伤害彭芳明的行为。杨建平捅刺行为仅有两次，一刀捅刺在彭芳明的左胸锁骨处，捅刺另一刀时被彭芳明左手臂抵挡未刺中。上述证据相互印证，足以认定彭芳明左胸锁骨处创口系杨建平所为，彭芳明胸腹部四处创口系杨建伟所为。
该上诉理由和辩护意见不能成立。
二、关于本案证据
1.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出鉴定机构没有对彭芳明做法医病理鉴定的资质，鉴定人的资质有问题，尸检报告的鉴定违反规范，该鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见。经查：武公昌技法刑字（2016）第02号法医鉴定书系武汉市武昌区公安司法鉴定中心出具，该鉴定中心具备鉴定资格，并依照相关程序和规定进行鉴定，鉴定人李学建、黄雯具有鉴定人资质。贾宾、吕承亮均持有法医师资格证，其参与鉴定不违反相关规定，也不影响该鉴定意见的效力，该鉴定意见合法有效，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。该辩护意见不能成立，检察机关提出的鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见成立。
2.上诉人杨建伟和杨建平的辩护人提出黄陆、熊亚强的证言不能作为证据使用的辩护意见。经查：根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。黄陆、熊亚强虽系彭芳明邀约参与打斗，但二人也是案件的知情人，有作证的义务。二人的证言系公安机关依法调查取得，证据来源合法，与本案有关联性，并经当庭举证、质证，且与其他证据相互印证，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。
3.上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出在二审审理期间调取容涛、邹双玲、廖明华的证言程序违法，不能作为证据使用的辩护意见。在审理过程中，因相关事实、证据需要核实，检察机关依职权要求公安机关补充提供证据，公安机关向证人容涛、廖明华调查案件事实并制作的笔录，以及本院会同检察机关向证人邹双玲、廖明华复核证言，均符合法律规定。上述证据收集后，已及时通知辩护人查阅、摘抄、复制，并依法当庭举证、质证，且与本案有关联性，可以作为证据使用。
该辩护意见不能成立。
三、关于本案定性
1.上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭芳明发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：
（1）从案件起因看，彭芳明与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭芳明扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭芳明相约打斗。
（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意。杨建伟在彭芳明出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭芳明带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭芳明冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭芳明胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。
（3）从损害后果看，彭芳明空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭芳明胸、腹部等要害部位。彭芳明要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。
2.上诉人杨建平及其辩护人提出其系正当防卫的上诉理由和辩护意见，检察机关提出杨建平构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫构成要件的出庭意见。经查：
（1）如前所述，没有证据证明杨建伟、杨建平具有合谋伤害彭芳明的主观故意和意思联络。彭芳明返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭芳明与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。由此说明杨建平主观上没有伤害彭芳明的故意。
（2）杨建平的行为系正当防卫。彭芳明等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭芳明。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的法定构成要件。
（3）彭芳明被刺后逃离，黄陆等人对杨建伟的攻击并未停止，实际威胁也并未消除，杨建平又对彭芳明继续追赶的行为应认定是继续防卫。故杨建平的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出的该出庭意见不能成立。
四、关于本案量刑
上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：
（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。
（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。
本院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭芳明等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，本院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，本院均予以采纳，其他出庭意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2020年2月27日止。）
三、上诉人（原审被告人）杨建平无罪；
四、被扣押的木柄单刃尖刀一把、军用刺刀一把、折叠刀一把，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长：张勇
审判员袁锐
审判员黄毅平
二〇一八年十二月十九日
法官助理刘梦秋
书记员王娅迪
辩护词
辩护律师雷刚（左）、李伟（右）
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
湖北中和信律师事务所接受被告人杨建平之委托，指派我们（雷刚、李伟律师）担任其涉嫌故意伤害一案的二审辩护人。辩护人自接受委托以来，历经近三年辩护、五次开庭审理，现更加坚信：杨建平挽救弟弟于危难之时，事先无合谋，其行为属于依法行使无限防卫权，应当宣告无罪！
本案辩护过程中，正值中央大力推动“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”。继而，最高人民法院于2017年2月17日发布《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，其中第四条明确要求“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。我们对司法改革充满期待。
辩护人在本案二审开庭（2018年8月7日）前提出关于法庭审理过程在互联网上直播的申请，合议庭同意并付诸实施；庭审直播也吸引了广大民众对本案以及本案涉及正当防卫制度的高度关注，为广大民众奉献了一场“法治公开课”。辩护人对此感到十分欣慰。此举正是人民法院贯彻程序公开、推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重大举措。
不过，辩护人在二审开庭时也有些许遗憾，比如未能在2018年8月7日庭审中充分、全面地发表辩护意见。广大观众来信也表示，未能通过庭审直播看到辩护律师全面发表的结案陈词而略有遗憾。
鉴于本案审理历时长久，也为弥补庭审发言受限之不足，辩护人特整理辩护意见形成书面陈词，呈交二审法官阅读、评判和参考，期以程序公正实现实体公正。
第一篇对武昌法院一审判决错误之处的辩驳
辩护人针对武昌区人民法院在本案发回重审后作出的（2017）鄂0106刑初804号刑事判决书中的错误之处进行辩驳，以便合议庭全面掌握案件事实。具体如下：
一、一审判决第6页认定杨建平与彭芳明“好勇斗狠”严重错误
“期间彭芳明对杨建伟进行言语威胁并扬言随后要找人报复杨建伟，杨建伟当即回称‘那你来打啊’，双方此时呈现好勇斗狠状态”。如果只从这一句分析，主体为彭芳明和杨建伟。但是，结合前句“杨建伟见状上前参与争吵与彭芳明发生口角”可知，一审判决该处的“双方”所指代的真正主体为彭芳明、被告人杨建伟和杨建平。该严重错误在于一审法院凭空、强行给杨建平冠以“与彭芳明好勇斗狠”子虚乌有的事实！实际上，根据本案现有证据，杨建平根本没有与彭芳明“好勇斗狠”。
一审法院错误认定该事实，直接导致了其在此后的“事实和证据评判”及“法律适用”两大部分均存在严重错误——先入为主地认定杨建平与彭芳明好勇斗狠。基于此，杨建平的行为自然不被认定为正当防卫。
驳斥理由及依据如下：
1、根据案发现场监控，杨建平自始至终没有与彭芳明“好勇斗狠”（见案发现场监控2016年2月28日13：17：43——13：18：05），即便其在遭受彭芳明多次辱骂、极端死亡威胁后，杨建平仍然没有与其对骂、斗狠等；
2、根据杨建平2016年2月28日在公安机关的供述“彭芳明对我说‘你个婊子想死吧’我就说你是怎么说话的，他又说‘你个婊子邪完了，老子分分钟把你个婊子打死！”（见证据卷59页，一审判决书第15页）。该笔录中也未见杨建平与彭芳明对骂、好勇斗狠的任何证据。（根据一审笔录第42页之记载，因控辩双方对杨建平该供述均无异议，合议庭已当庭确认该供述的证据效力）
3、结合彭芳明返回现场后的表现来看，彭芳明路过坐在沙发上的杨建平时，虽有肢体语言威胁行为，但其并未攻击杨建平，而是直接攻击杨建伟（见案发现场监控2016年2月28日13：27：52——13：27：55）。视频监控中的内容也证明杨建平没有与彭芳明好勇斗狠。一审法院得出杨建平与彭芳明“好勇斗狠”的结论显然与本案案发现场监控自相矛盾，更与其查明的“彭芳明行至杨建平家门口，手指杨建平”（见一审判决第6页）相互矛盾。
二、一审判决第6页之“挑衅”错误，实为持械报复
“挑衅”的本意是“企图引起争端”。而结合案发现场监控，彭芳明返回现场后，所邀约人员均持洋镐把，事前有预谋，因此，不属于挑衅，而是有预谋、有组织的持械报复行为。
三、一审判决第6页“手指杨建平”后遗漏重要事实
驳斥理由及依据：
根据案发现场监控显示，彭芳明手指杨建平，并且再次骂了杨建平“看着你不老实，信不信把你柜台都砸了”，杨建平对此并没有回嘴（见一审开庭笔录13页）。故一审法院遗漏彭芳明返回现场后辱骂杨建平，杨建平没有回嘴的事实。
四、一审判决第6页关于杨建平返回家中取刀的情节遗漏重要事实
驳斥理由及依据：
1、根据2016年2月28日案发现场监控显示，2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复；13：28：17，彭芳明和杨建伟几乎同时从监控死角出现于监控视频中，即彭芳明消失在监控视频中的时间累积达23秒；
2、结合2018年2月28日案发后，侦查机关现场勘验后形成的《提取痕迹、物证登记表》（见证据卷第101—102页）、《2016.2.28杨园伤害致死现场平面示意图》（下称《示意图》，见证据卷第104页），《示意图》中标记为“2-30”即为杨建伟住所，标记为③（屋门外滴落血1）、④（屋门外滴落血2）均位于杨建伟住所正前方，可进一步确认监控死角为杨建伟住所内及门前；
3、结合武公物鉴（物）字【2016】615号《物证鉴定书》“鉴定意见”（见证据卷141-142页）之记载——a.“在送检的标记‘屋门外滴落血2’检出人血痕，其DNA分型与标记彭芳明的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出彭芳明的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑧号的血迹为彭芳明之血迹；b.“在送检的标记‘屋门外滴落血1’检出人血痕，其DNA分型与标记杨建伟的检材DNA分型均一致，在排除近亲与多胞胎的前提下，支持在上述检材中均检出杨建伟的血痕”，据此，《示意图》中标记为⑨号的血迹为杨建伟之血迹；
4、结合现场监控视频，黄陆、熊亚强、王某三人于13：28：06先后消失于监控死角，13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人从监控死角出现于监控画面中，在此11秒内，三人加入彭芳明共同围殴杨建伟的行动中，杨建伟由此前仅面对彭芳明一人的殴打，瞬间变为遭四人围殴；
5、结合前述1、4可确定，彭芳明返回现场后，首先对杨建伟发难攻击，黄陆、熊亚强、王某等人随即立即加入围殴，杨建伟在监控死角一直处于被动挨打的状态；
6、根据案发现场监控，13：28：05，杨建平消失于监控画面中，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。根据上述1、4、5已知，杨建伟在此期间正被彭芳明为首的团伙围殴；而杨建平消失于监控视频中的时点，正是彭芳明殴打杨建伟已达十余秒、黄陆等人正跑步加入围殴行动之时。此时杨建伟被围殴的力度瞬间加剧！
综上所述，一审判决该部分遗漏了下列事实——“2016年2月28日13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所及门前），开始对杨建伟进行殴打、报复，彭芳明、杨建伟均在杨建伟家门口滴落有血迹。13：28：06，黄陆、熊亚强、王某三人先后挥舞洋镐把消失于监控死角，加入彭芳明围殴杨建伟的行动中；13：28：17，黄陆、熊亚强、王某三人挥舞洋镐把围殴杨建伟出现于监控中，在此11秒内，杨建伟由遭受彭芳明一人殴打变为遭四人围殴；13：28：05，杨建平从监控视频中消失，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。因杨建平见杨建伟由彭芳明一人殴打变为遭四人围殴，即转身返回家中取刀”。
五、一审判决第7页“单边开刃的尖刀”描述严重错误
驳斥事实及理由：
1、根据《扣押物品清单》（见证据卷第79页）对杨建平刀具特征的描述“双刃，铁制刀柄镶深棕色木柄”可知，杨建平的刀具为双刃，而非单刃；
2、根据一审判决第16页“该军用刺刀双刃，刀的两边开有血槽，刀是其三十多年前从江边捡回的且一直收藏”之记载，该刀具也是双刃；
3、而在同一份判决中，一审法院又认定“经本院当庭确认，根据该军用刺刀外观特征认定其有一面未开刃，确系单刃刀具”（见一审判决第19页），该认定明显与在案上述证据①矛盾，也与判决中描述相悖；
4、根据《公安部关于印发<管制刀具认定标准〉的通知》（公通字[2007]2号，依据2018年5月4日公安部发布的《关于对公安部规章和规范性文件清理结果的公告》，该规范性文件仍现行有效）之规定，“刀刃（刃口）：是指刀身上用来切、削、砍的一边，一般情况下刃口厚度小于0.5毫米”，据此，是否为单刃刀具，应当依据相关技术标准进行认定，而一审法院根据法官主观认知进行判断，违背社会常理常识（专业人做专业事），显然于法无据。
六、一审判决第7页“杨建平向杨建伟高喊‘把他捉到，搞死他’”遗漏重要事实
驳斥理由及依据如下：
1、根据案发现场监控，13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。
13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43，熊亚强持洋镐把殴打杨建平左臂；13：28：45，熊亚强再次持洋镐把殴打杨建平左臂。杨建伟见状即从熊亚强背后抱住熊亚强，欲阻止熊亚强对杨建平的殴打；与此同时，熊亚强身旁的王城手持洋镐把、黄陆拾起地上的板凳开始殴打杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，直至13：28：51。因熊亚强在彭芳明离去后，仍然未放弃对杨建平、杨建伟的持械殴打，故杨建平向杨建伟高呼“把他捉到，搞死他”。该处的“他”并非指代彭芳明，而是指代彭芳明的同伙熊亚强，因彭芳明已经于2016年2月28日13：28：28消失于监控视频中。
2、从现场监控看，13：28：45至13：28：50，黄陆和王城两人殴打杨建平，13：28：51黄陆和王城两人转身离开，同时，熊亚强没有继续与杨建伟纠缠；13：29：03，熊亚强从监控视频中消失；即在此期间，黄陆和王城围殴杨建平，熊亚强则与杨建伟纠缠在一起，杨建平没有再与熊亚强发生肢体接触。
3、一审判决24页中“其伤害他人的意图明显”，显然是一审法院张冠李戴，杨建平上述话语指代的对象系熊亚强，而非已经先行离开的彭芳明；从监控上看，杨建平说出上述话语直至熊亚强从监控中消失，都没有与熊亚强发生肢体接触，更没有伤害熊亚强的行为；假设杨建平上述话语中有伤害熊亚强的意图，也不能推断出杨建平具有伤害彭芳明的意图。
4、根据鄂诚信【2016】临鉴字第330号《法医学司法鉴定意见书》之记载，熊亚强的损伤为轻微伤。据此，从结果上来看，熊亚强的损伤也仅为轻微伤，反证杨建平没有故意伤害熊亚强的行为。
综上，一审判决遗漏以下事实：
13：28：23，熊亚强、王城、黄陆三人先后开始追打杨建平，杨建平见状即往商店方向折返，熊亚强、王城、黄陆三人尾随。
13：28：28，彭芳明消失于监控视频中。
13：28：39，熊亚强拿过黄陆手中的洋镐把，13：28：40，熊亚强持洋镐把追打杨建平至“杨园街四十八栋”路牌旁，黄陆、王城两人在熊亚强身后不远处观望；13：28：43、13：28：45，熊亚强两次持洋镐把殴打杨建平左臂；杨建伟见状与熊亚强纠缠在一起至13：28：51。
13：28：45至13：28：51，黄陆持地上的板凳、王城持洋镐把殴打杨建平。杨建平见熊亚强在彭芳明已经离开现场后，仍与杨建平、杨建伟纠缠不休，杨建平遂向杨建伟高喊“把他捉到，搞死他”。故杨建平只是用语言威胁侵害方，以达到防卫之目的。
七、一审判决第8页认定杨建平的军刺可以形成彭芳明的致死创口没有依据
驳斥理由及依据如下：
1、根据案卷武公昌技法刑字【2016】第02号鉴定意见（下称尸检报告）记载，侦查单位委托鉴定的事项为“死亡原因”，而非致伤（死）物认定之鉴定；
2、认定杨建平所持刀具为单刃尖刀与现有证据不符，上文已论，不再赘述；
3、2017年11月15日的《情况说明》并不是鉴定意见，如果司法机关认为尸检报告不符合技术规范、法律规定，应当依法重新鉴定，司法机关要求鉴定机构出具《情况说明》没有法律依据；
4、尸检报告上载明的鉴定人均未参加制作《情况说明》；《情况说明》没有记载得出“可以形成”结论的检查过程、技术规范依据等，不属于鉴定意见；
5、从证明标准而言，杨建平的刀具能否形成彭芳明致死创口，属于事关杨建平定罪和量刑的重要事实，但该事实显然没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，不符合证据采信规则。
综上所述，武昌区人民法院一审判决存在多处事实认定错误，且多次遗漏重要事实，恳请二审法院予以纠正！
第二篇对控方尸检鉴定意见、《情况说明》等的质证意见
一、对武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书的质证意见
辩护律师对该鉴定意见的合法性、关联性及证明目的均有异议，其多处违反《刑事诉讼法》关于鉴定意见的禁止性规定，建议法庭不予采信鉴定意见，具体理由如下：
1、武昌公安分局不属于地市级以上公安机关，不能从事法医病理鉴定，其超越了法定许可的鉴定范围出具鉴定意见，依法不应当采纳。
根据司法部《关于下发<司法鉴定执业分类规定（试行）>的通知》第四条、第五条之规定，法医病理鉴定和法医临床鉴定分别属于不同的鉴定类别；本案二审出庭鉴定人李学建亦当庭确认本案的死亡原因鉴定属于法医病理鉴定。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定，地市级以上公安机关可申请登记包括法医临床学、法医病理学、法医物证学、法医人类学、法医毒理学等法医鉴定项目；根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十三条规定，县级公安机关可申请登记的项目仅限于法医临床和法医物证检验鉴定项目。根据本案的鉴定要求（死亡原因）和检验依据（法医病理学技术规范），可再次确认案卷中刑事鉴定意见属于法医病理学鉴定。本案公诉机关提交的鉴定单位2011年8月发证的资格证书上载明的鉴定项目虽有“法医病理检验鉴定”，但武昌区公安司法鉴定中心的鉴定范围明显违反《公安机关鉴定机构登记管理办法》关于鉴定机构鉴定范围的规定，故其2011年8月取得的司法鉴定许可证属于违法取得，且违法行为持续至本案鉴定意见出具之时，超越法定鉴定范围出具鉴定意见；同时违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“超出鉴定机构业务范围”的禁止性规定，依法不应当采信（辩护律师特别提请法庭注意：公诉机关在本案中也提交了武昌公安司法鉴定中心2016年发证的鉴定机构的许可证书，其鉴定范围中已经没有法医病理鉴定项目）。
2、鉴定机构在出具本案鉴定意见时，不具备法定的CMA资质证书。
全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：
（一）有明确的业务范围；
（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；
（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；
（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”该法条第三项即为鉴定机构应当取得计量认证或者实验室认可的法源，并且鉴定机构取得计量认证或者实验室认可是申请从事司法鉴定业务的前提条件。二审出庭检察员的逻辑错误在于，认为鉴定机构取得鉴定许可后，再取得计量认证证书（CMA证书）是合法行为。
《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第一项规定“为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当依法取得资质认定证书”。武昌区公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，属于为司法机关裁决提供有证明作用的结果，其应当提交CMA资质认定证书，证明其经过了质量技术监督部门的行政许可，具有合法资质。同时，根据辩护人2018年8月2日在武汉市检察院阅卷时发现的武汉市武昌区公安司法鉴定中心检验检测机构资质认定证书，载明其CMA证书的取得时间为2018年3月23日，故鉴定机构在从事本案鉴定时并不具备《司法鉴定管理问题决定》等法律明确要求的资质证书。二审的出庭检察员亦认可鉴定机构在出具鉴定意见时并不具备CMA资质证书，但以公安部、国家认证认可监督管理委员会内部印发的《关于开展全国公安机关刑事技术机构资质认定工作的通知》（公刑【2015】1681号文）等为由，认为鉴定机构事后取得计量认证合法。辩护人需要指出的是，公刑【2015】1681号文属于公安部的内部文件，且全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定属于法律，法律位阶和效力均比公刑【2015】1681号文高，时间也早于公刑【2015】1681号文。全国人大制定的法律应当被不折不扣的执行，不能以公安部的内部文件为本案公安鉴定机构的违法行为开脱，进而由本案的被告人承受鉴定机构违法的不利法律后果！
据此，鉴定意见因违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“鉴定机构不具备鉴定资质”的禁止性规定，依法不应当采纳。
3、贾宾、吕承亮两位署名的法医不具备公安司法鉴定人的法定资质，鉴定意见依法不能采信。
《司法鉴定管理问题决定》第四条规定“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：
（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；
（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；
（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”《公安机关鉴定人登记管理办法》（下称《管理办法》）第九条规定“
（一）在职或者离退休的具有专门技术知识和技能的人民警察；
（二）遵守国家法律、法规，具有人民警察职业道德；
（三）具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能；
（四）所在机构已经取得或者正在申请《鉴定机构资格证书》；
（五）身体状况良好，适应鉴定工作需要。”《管理办法》第九条第三项即为公安鉴定人的技术资格要求。
公安部、人事部2004年联合发布的《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）。该《通知》附件5——《公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍专业技术职位专业技术资格评价办法》第一条的规定，“工程系列和卫生系列专业技术资格均分为高级、中级、初级3个等级”，法医专业的技术职称为“高级专业技术资格：主任法医师、副主任法医师；中级专业技术资格：主检法医师；初级专业技术资格：法医师、法医士”。
根据公诉机关逾期提交的《关于贾宾等四名同志获得初级专业技术资格的通知》（武公技任【2013】7号）记载“经武汉市公安机关刑事科学技术初级专业技术资格评审委员会评审和认定，贾宾同志获得法医师资格，技术资格起算时间为2012年12月28日”，该文件的落款时间为2013年1月11日。据此，本案中的鉴定人贾宾在2012年12月28日起的技术资格为法医师，且为初级技术专业资格；而根据《管理办法》第九条的规定，取得专业技术资格后，必须“从事相关工作5年以上”，才能依法申请公安司法鉴定人资格。贾宾取得法医师后，如果连续五年都从事法医工作，则最早应当是2017年12月29日才具备公安司法鉴定人的申请资格。
根据公诉机关逾期提交的吕承亮的职称证书，同样证明吕承亮取得法医师职称的时间为2012年8月，其最早也只能在2017年8月才具备申请公安司法鉴定人的法定资格。
根据2018年8月1日武汉市武昌区公安司法鉴定中心提交的《情况说明》，载明“李学建、黄雯具有法医类检验鉴定鉴定人资格，贾宾、吕承亮具有法医师专业技术资格，两人的法医类检验鉴定鉴定人资格证书正在办理”，据此，鉴定机构也自认在出具鉴定意见书时，贾宾、吕承亮两人均不具备鉴定人的法定资格。
本案中，根据公诉方补充提交的贾宾的法医师资格任命文件、吕承亮的法医师职称证书、鉴定机构2018年8月1日的情况说明，确认贾宾、吕承亮两人在出具鉴定意见时不具备鉴定人法定资格的证据确实充分，鉴定意见依法无效！
4、黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今，应认定黄雯不具备合法鉴定人资质。
2014年3月12日，荆楚网发布过一篇名为《80后女法医上演武汉版鉴证实录，让死者“说出”真相》的报道；2014年3月24日，中央政法委主办的《中国长安网》刊登了一篇名为《湖北省武汉市公安局武昌分局民警黄雯》的报道，两篇文章的主人公均为本案武昌公安司法鉴定中心的法医黄雯。前述两篇报道均记载“23岁时，黄雯从同济医科大学法医系毕业，进入武昌区公安分局”。
辩护律师查阅到2012年4月第28卷第2期的《法医学杂志》上有一篇《老年女性杀人1例》的论文，论文的署名作者有黄雯、李学建、张春梅、马志军、徐宏云五人，其中黄雯、李学建的工作单位是武汉市公安局武昌区分局（即本案的两名签名鉴定人），黄雯的简介处记载“1984年出生”。
结合上述新闻报道中的信息，黄雯毕业和进入武昌公安分局的时间均为2007年（1984+23）。根据公安部、人事部2004年联合发布《关于在全国公安机关刑事科学技术、技术侦察队伍试行专业技术职位任职制度的通知》（国人部发[2004]67号）关于公安法医职称的规定，黄雯最早只可能在2008年取得法医师初级技术职称（技术职称≠司法鉴定人资格）！
《司法鉴定管理问题决定》第四条第二项规定，鉴定人必须“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上”；《管理办法》第九条第三项也规定“具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作10年以上经历和较强的专业技能”。以上均为公安鉴定人的技术资格要求之一。据此，假设黄雯进入武昌分局后一直从事法医工作，自其2008年取得法医师资格起，最早也只能在2013年具备鉴定人的申请资格。本案中黄雯鉴定人资格的取得时间为2011年，严重违反《司法鉴定管理问题决定》等强制性要求，黄雯的鉴定人资格原始取得违法，且违法状态持续至今。
本案庭前会议中，辩护律师已申请法院调取全部鉴定人取得鉴定人资格时的原始登记档案材料。故恳请法院对该问题予以充分重视、查明。
5、二审检察员关于“两名鉴定人具有资质，鉴定意见即合法有效”的辩解理由不能成立。
首先，办案单位委托进行鉴定，必须由具有司法鉴定人资格的鉴定人来实施。如上述，辩护律师已经提出本案中署名的“鉴定人”贾宾、吕承亮在实施鉴定时均不具备法定资质；黄雯的鉴定人资质原始取得违法，故足以认定本案中三名署名的鉴定人均不具备法定资质。
其次，《司法鉴定管理问题决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”据此，每一位签名的鉴定人均应当对鉴定意见承担法律责任，否则前述法律将形同虚设，而非出庭检察员所认为的部分鉴定人对鉴定意见负责、部分鉴定人有资质，则鉴定意见即有效。
最后，《刑诉法解释》第八十五条第二项明确规定“鉴定人不具备法定资质，鉴定意见不得作为定案根据”。该规定属于法律的强制性规定，必须不折不扣的执行。本案中三名鉴定人不具备法定资质，鉴定意见当然不应采信。
6、鉴定人资格证书未加盖年度审验合格印章，更未载明鉴定人的专业技术职称。
根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第十二、十三条规定，公安机关鉴定人每两年进行一次年度审验，审验合格的，加盖审核合格专用印章。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第二十七条规定，“未取得《鉴定人资格证书》、未通过年度审验，以及鉴定资格被注销的人员，不得从事鉴定工作”。因公安机关提交的鉴定人资格证书并无“年度审验合格专用印章”，故不能证明四名鉴定人可以依法从事鉴定工作。同时《刑诉法解释》第八十五条第二项规定，“鉴定人必须具备相关专业技术或者职称”，本案中鉴定意见书上没有载明四名鉴定人的相关专业技术或者职称，鉴定人许可证上更未载明鉴定人的相关专业技术、职称，公诉机关也未提交任何证据证明鉴定人具备相关专业技术或者职称，故依据《刑诉法解释》第八十五条第二项之规定，鉴定意见不应当采纳。
7、尸检鉴定意见多处违反多个司法鉴定技术规范，依法不应当采信。
公安部1997年5月15日发布、1997年7月1日开始实施的《机械性损伤尸体检验》第2.2.1条规定“本标准仅规定工作准则，未涉及各种机械性损伤鉴别及死亡原因的诊断标准”，第3条任务规定“机械性损伤尸体检验鉴别应回答下列问题：损伤数目及分布、位置、大小、深度。损伤种类（擦伤、挫伤、创、骨折、内脏破裂）。致伤物种类（钝器、锐器、枪弹或爆炸）”；第7.3.4条规定“对创应描述创口形状、创缘、创角、创壁、创腔及创底的情况；观察创壁间有无组织间桥，创腔内有无异物，创缘周围有无其余附着物的痕迹；用手指将两创缘合拢或用透明胶纸贴住后再观察创角及创缘的形状”。由以上规定可知，即便公安机关对死者彭芳明进行机械性损伤鉴定，也只能根据损伤状态，判断其损伤系钝器伤、锐器伤、枪弹伤或爆炸伤，不能违反技术规定对具体器物能否形成损伤进行判断。本案重审开庭中，出庭鉴定人吕承亮确认不知道《机械性损伤尸体检验》，且没有按照该技术规范“用手指将两创缘合拢或用透明胶纸贴住后再观察创角及创缘的形状”的要求观察创角、进行拍照固定（见一审开庭笔录第30页）。
司法部2015年1月20日发布、实施《法医学尸体解剖规范》（SF/Z JD0101002—2015），该规范第1条明确“本技术规范适用于各级公安部门、检察机关及面向社会服务的司法鉴定机构进行法医学尸体检验、鉴定”，第6.2条尸体解剖报告内容要求明确“法医鉴定人的姓名、职称和资质”，本案现有鉴定意见中仅有鉴定者的姓名，均没有注明四名鉴定者的职称，违反技术规范。
8、鉴定意见书没有鉴定机构授权签字人的签名。
《国家认监委、司法部关于印发<司法鉴定机构资质认定评审准则〉的通知》第5.8.4条第二款明确规定“司法鉴定文书应当经授权签字人签发，并加盖司法鉴定专用章”，该鉴定意见书不符合上述要求，没有授权签字人的签名。
综上所述，因彭芳明尸检报告的鉴定意见违反《刑诉法解释》第八十五条第一项“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件”、第二项“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称”、第六项“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求”多个强制性、禁止性规定，鉴定意见依法不应当采信。
二、对2017年11月15日《情况说明》的质证意见
质证意见：对其合法性、关联性及证明目的均有异议，建议法庭不予采信。
1、从形式上看，该《情况说明》仅有鉴定机构的公章，没有出具该《情况说明》的任何经办人的签名，不符合《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》
第一百零一条、一百零八条关于情况说明的形式要求，不得作为定案根据。
2、从记载的内容上看，该《情况说明》其并非鉴定意见，既不是补充鉴定，更不是重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十五条、二百四十六条分别规定了补充鉴定、重新鉴定的启动程序要求，本案的《情况说明》并非补充鉴定或重新鉴定。
3、从结论上看，该《情况说明》明显是按照武昌区人民法院的侦查指示进行回复，鉴定机构在作出尸检报告后，对办案单位委托鉴定的事项已经终结，此次未经过任何专业论证并轻率作出对被告人杨建平不利的回复，严重违反鉴定机构客观中立的基本要求，也不应当采信。
三、对2018年8月1日《情况说明》的质证意见
首先，辩护人对于《情况说明》中自认贾宾、吕承亮在出具武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书时不具备法医类检验鉴定鉴定人资格证书的事实没有异议。
其次，辩护人对于《情况说明》中“根据公安机关执法细则（第三版）第二十三章关于确定鉴定人和鉴定机构中的规定，人身伤情鉴定由县级以上公安机关鉴定机构二名以上鉴定人负责实施。据此，武昌区公安司法鉴定中心于二零一六年二月二十八日出具的武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书武昌区公安司法鉴定中心法医学鉴定意见书具有法律效力”的结论的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。理由如下：
1、从属性上看，《公安机关执法细则（第三版）》只是公安系统的内部管理信息，不是法律、行政法规、部门规章或者规范性文件。
根据辩护律师李伟2016年11月28日从公安部获取的公安部2016年（答）312号政府信息公开答复书及公安部2016年第559号《公安部政府信息公开申请受理序号》记载，辩护律师李伟申请公开的“公安部关于印发《公安机关执法细则（第三版）》的通知（2016年7月5日，公通字（2016）18号）属于内部管理信息”，即鉴定机构引用的《公安机关执法细则（第三版）》不是法律、行政法规或者部门规章，不具备依法制定的法律必须公开发布的基本要求，鉴定机构不能使用公安的内部管理信息来证明自身行为的合法性。
2、从逻辑上看，本案的尸体解剖发生在前，《公安机关执法细则（第三版）》印发在后。
根据辩护律师调查了解，《公安机关执法细则（第三版）》由公安部于2016年7月5日向公安系统印发实施，本案的尸体解剖法医鉴定发生于2016年2月28日夜间11：00，鉴定机构实施鉴定时，公安部还没有向公安系统印发《公安机关执法细则（第三版）》，武昌区公安司法鉴定中心不可能未卜先知提前获得该文件，其在案件审理过程中以鉴定终结后出现的内部管理信息来论证自己行为的合法性，显然犯了“以事后建立的规则来论证此前行为合法性”的逻辑错误。
3、从适用范围上看，《公安机关执法细则（第三版）》不得在文书中引用。
《公安机关执法细则（第三版）》第1—02条明确提出“本细则是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范，仅限公安机关内部适用，不得在任何法律文书中引用，不向外部单位、个人公开。”因此，鉴定机构在文书中引用明显违规。
4、从鉴定性质上看，本案中的死亡原因鉴定属于法医病理学鉴定，不属于人身伤情鉴定；且情况说明也不是鉴定意见。
根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》（司发通[2000]159号）第五条之规定，死亡原因鉴定属于法医病理学鉴定的子项之一；人身伤情鉴定通常指刑事案件中对损伤程度为轻微伤、轻伤还是重伤进行的鉴定，属于法医临床鉴定的子项之一。本案的尸检报告属于法医病理学中的死亡原因鉴定，而非法医临床学中的人身伤情鉴定；二审出庭鉴定人李学建当庭确认本案的尸体解剖属于法医病理学鉴定，也当庭确认《情况说明》不属于补充鉴定，故《情况说明》中引用的内容根本不能适用于本案的鉴定项目。
5、从权限上看，鉴定机构本身无权对自己出具的鉴定意见是否有效进行法律评价。
根据《刑事诉讼法》第四十八条之规定，鉴定意见属于刑事诉讼中的八类证据之一，必须依法经过举证、质证和认证程序。《刑诉法解释》第八十四条、八十五条分别规定了鉴定意见的审查要点和无效情形。本案中，武昌区公安司法鉴定中心属于鉴定机构，出具的鉴定意见仍然要遵循《刑事诉讼法》的规定质证，证据的合法性、有效性需要经过控辩审三方的质证，鉴定机构自己确认诉讼中鉴定意见的效力，没有任何法律依据。
综上，请求法庭不予采信《情况说明》中关于“武昌区公安司法鉴定中心于二零一六年二月二十八日出具的武公昌技法刑字（2016）02号鉴定意见书武昌区公安司法鉴定中心法医学鉴定意见书具有法律效力”的结论，采信《情况说明》中贾宾、吕承亮两人不具备鉴定人资格的结论。
四、对公安部公刑[2015]1681号文件、湖北省公安厅鄂公通[2015]121号文件的质证意见
对上述两份文件的合法性、关联性及证明目的均有异议，建议法庭不予采信，具体理由如下：
1、两份文件均违反了国家的法律、行政法规及部门规章，没有贯彻落实国家关于司法鉴定机构必须取得CMA证书才能开展鉴定业务的强制性规定，不能据此认定武昌区公安司法鉴定中心在实施本案鉴定时不具备法定资质认定证书的行为具有合法性。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，2005年10月1日起实施）第五条明确要求鉴定机构必须“有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室”。《中华人民共和国认证认可条例》（国务院令第390号，2003年11月1日起施行）第十六条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动”；《实验室和检查机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第86号，2006年4月1日起施行）第三条规定“在中华人民共和国境内，从事向社会出具具有证明作用的数据和结果的实验室和检查机构以及对其实施的资质认定活动应当遵守本办法”，第七条第二项规定“为司法机关作出的裁决提供具有证明作用的数据和结果的机构应当通过资质认定”；《公安机关鉴定机构登记管理办法》（公安部令第83号，2006年3月1日起实施）第十条第五项规定公安机关鉴定机构必须“有在业务范围内进行鉴定必须的依法通过计量认证或者实验室认可的实验室”。本案中，武昌公安司法鉴定中心出具的武公昌技法刑字【2016】第02号鉴定意见，属于向司法机关出具的具有证明作用的数据、结果。检察机关提交的上述两文件均证明公安机关的司法鉴定机构没有严格遵守、落实国家关于司法鉴定机构必须取得计量认证的强制性要求，而是将国家的法律规定打折扣、推迟落实。
2、从形式上看，公安部公刑〔2015]1681号文件同样属于内部文件，不属于法律、行政法规、部门规章或规范性文件。
公安部公刑〔2015]1681号文件首页标记有“内部”，即该文件属于内部文件，不属于全国人大制定的法律、国务院的行政法规或者国务院组成部门的部门规章。《刑事诉讼法》第六条明确要求法院、检察院、公安进行刑事诉讼必须“以法律为准绳”，而不能以行政机关的内部文件为准绳。
综上，公安部和湖北省公安厅的上述两份文件均违反了国家法律的强制性规定，不能据此将武昌区公安司法鉴定中心的严重违法行为认定为合法行为，进而采信其违法出具的鉴定意见，建议法庭不予采信该证据。
五、对出庭鉴定人言论的质证意见
辩护人认为，贾宾、吕承亮当庭撒谎；李学建对多个问题回答错误，故均不应采信。
1、重审时出庭鉴定人贾宾、吕承亮当庭撒谎，建议法庭不予采纳其出庭证言。
本案发回重审时，一审法院通知“鉴定人”贾宾、吕承亮出庭，辩护律师根据公诉方提交的鉴定人资格证书，对出庭鉴定人的资格提出异议，并当庭指出“从鉴定证书颁发时间来看，都是2016年8月15日，2016年2月28日案发时，两位鉴定人从事鉴定时没有取得鉴定资质”（见一审开庭笔录32页）；同时，审判长询问“两位鉴定人对被害人彭芳明进行的死亡原因进行司法鉴定时，你们是否具备司法鉴定资质？”吕承亮和贾宾均回答“具备”。辩护律师需要指出的是，公诉方不仅没有在一审法院指定的期限内提交贾宾、吕承亮进行鉴定时取得鉴定资质的材料，而且其逾期举证的材料反而进一步证明贾宾、吕承亮在实施鉴定时均无司法鉴定人的鉴定人资格证书。贾宾、吕承亮恶意对法庭虚假陈述，明显不具备《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条第二项明确要求的“遵守国家法律、法规，具有人民警察职业道德”，其陈述不应采信。
2、二审出庭鉴定人李学建并未实际参与鉴定，多个专业问题回答错误，其当庭陈述亦不能采信。
本案二审开庭时，法院通知鉴定人李学建出庭。李学建对本案鉴定的具体实施时间、其本人鉴定人资格证书的换发时间、涉案刀具的数量等多个专业问题的回答均与《鉴定意见》记载内容不一致，是严重错误（见2018年8月7日庭审录像、笔录）。这与其司法鉴定人的专业身份不匹配，故恳请二审法院不予采信其出庭陈述。
六、辩方专家辅助人刘良教授的专家意见（详见附件四）本案辩方的专家辅助人刘良教授发表了专业出庭意见，其要点如下：
1、死者彭芳明胸腹部5处创口及肝胃部多处创口系单刃锐器致伤，而杨建平所持为双刃锐器，故应排除杨建平所持双刃锐器致伤；
2、原鉴定意见未按照机械性损伤尸体检验标准进行损伤检验；
3、原鉴定意见未详细检查、记录拍照尸表损伤病变和剖验脏器的表面、切面的损伤和病变，未记录肝脏、膈肌及胃破裂的部位、数量、形态、大小、范围等，未对脏器进行现场提取及检查，严重违反《GA/T147-1996法医学尸体解剖》3.3.5、3.3.6条、《GA/T148-1996法医病理学检材的提取、固定、包装及送检》3.3条3.5.2条的相关规定，给致命伤及损伤的形成方式推断带来困难；
4、鉴定意见及2017年11月15日出具的情况说明未将致伤物与创口进行对应说明，未区分致命创与非致命创；
5、杨建平仅存在造成死者彭芳明左胸锁关节下缘创口的可能性，余胸腹部4处创口及肝胃部多处创口均无法形成；
6、死者彭芳明左胸锁关节下缘的创口未伤及大血管，不会导致失血性休克，属非致命创（二审的出庭鉴定人李学建亦当庭确认“最致命的一刀就是肝脏那一刀，可以导致失血性休克死亡”，见二审开庭笔录第22页）；
7、死者彭芳明左胸锁关节下缘的创口与其死亡原因之间无直接因果关系，原因在于：彭芳明血胸主要因腹腔胃、肝破裂大量出血流入胸腔所致；彭芳明血气胸系因胸腹部剑突下缘、左腹部创口及左胸部2处创口所致；左胸锁关节下缘创口，虽深达胸腔，但根据刀刃长度及创口解剖位置分析，该处创口不能也并未造成胃、肝破裂；
8、左胸锁关节下缘的创口为轻伤二级，未危及生命。
补充说明：本案于2018年8月7日开庭时，辩护律师根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条“有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见”之规定，申请辩方专家辅助人与控方鉴定人当庭发问、对质，但合议庭未予准许，对此非常遗憾。
综合以上意见，辩护律师认为，本案中公诉方举证的尸检鉴定意见、两份《情况说明》、出庭鉴定人的当庭言辞均因严重违反《刑事诉讼法》、《刑诉法解释》第八十五条等法律关于证据认证的多项禁止性规定，不应当作为定案依据，请求法庭不予采纳。
第三篇杨建平出手救弟弟是临时起意，而非事先共谋伤害
一、杨建平的口供确认没有与弟弟商议“共同故意伤害彭芳明”
本案案发后，杨建平先后于2016年2月28日（一次）、2016年2月29日（两次）、2016年4月7日（一次）、2017年11月14日（一次）向公安机关就案件事实做过供述。
杨建平2016年2月28日的讯问笔录记载如下（见证据卷59页）：
“他就把那狗子带走了，往江边方向走了。过了大概五分钟，我坐在我副食店门前的沙发上，看到牵狗子那个人就冲到我的副食店隔壁我弟弟家里，紧接着又有三、四个人拿着洋镐把冲进……”
据此表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁后，并没有与弟弟杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。
本案经武汉中院发回武昌区人民法院重审补充侦查期间，公安机关于2017年11月14日提审杨建平时，有如下问答：
“问：和对方争吵后，对方回去后，你和杨建伟有没有交流？
答：我和杨建伟没有说话。
问：对方来了之后做了些什么？
答：当时我在看后面还有没有对方的人来，我回头看的时候，对方已经把杨建伟打倒在地了，我就回去拿了一把军刺出来。”
以上笔录明确证明，彭芳明辱骂杨建平、扬言报复杨建伟并离开后，杨建平并没有与弟弟交流过共同伤害彭芳明的事实。
二、杨建伟的口供证明杨建平没有与其商议“共同故意伤害彭芳明”
杨建伟2016年2月28日的口供记载“事情是这样的，那个男人跟我们发生完口角后就离开了，大概过了不到十分钟的时间，我在自己家里坐着，我哥哥杨建平在小商店门口坐着”（见证据卷49页），据此表明，杨建平在遭遇彭芳明辱骂、指责、扬言威胁离开后，坐在小商店的门口，该时间段内并没有与弟弟杨建伟协商共同故意伤害彭芳明的行为。
本案2018年2月1日开庭时，辩护人曾向被告人杨建平发问（见一审开庭笔录13页），具体如下：
“被2：我一句话都没有说。
辩2：和对方争吵后，对方走后你和你弟弟是否就此有过交流？
被2：没有。”
以上发问中，杨建平明确向法庭陈述，彭芳明辱骂自己后，自己并没有就此和弟弟杨建伟进行过交流。
三、死者彭芳明的父母庭审中对杨建平的口供无异议本案2018年2月1日庭审时，公诉人举证了杨建平的口供笔录，彭芳明的父母当庭表示对杨建平的笔录没有异议。（见一审开庭笔录41—42页）
“审判长：公诉人继续举证。
公：14.被告人杨建平在公安机关所作的供述。
审判长：被害人的亲属有无意见？
彭、胡：没有意见。”
四、辩护人对公诉人举证的杨建平口供无异议本案2018年2月1日重审开庭时，辩护人对公诉人举证的杨建平笔录没有异议。（见一审开庭笔录42页）
“审判长：辩护人发表质证意见。
辩2：对真实性无异议，但公诉人宣读是断章取义的，关键的没有宣读。（宣读）”
五、公诉人对杨建平的口供无异议，当庭认可本案2018年2月1日重审开庭时，公诉人对举证的杨建平笔录没有异议。（见一审开庭笔录42页）
“审判长：你宣读的内容是否和公诉人宣读的是一份笔录？
辩2：是一份。
审判长：公诉人是否认可？
公：认可。”
六、一审法院已当庭确认各方均无异议的杨建平口供的证据效力
2018年2月1日庭审时，一审法院鉴于各方对杨建平的口供均无异议，依法当庭确认杨建平口供的真实性、合法性、关联性之证据效力。（见一审开庭笔录42页）
“审判长：杨建伟的辩护人有无异议？
辩1：没有意见。
审判长：以上证据法庭当庭予以确认。”
七、公诉人辩论时再次确认杨建平与杨建伟事先没有合谋故意伤害
一审（2018年2月1日）庭审辩论环节，公诉人再次明确表示“我们认可两被告人事先没有合谋”。（见2018年2月1日重审开庭笔录53页）：
“审判长：公诉人发表意见。
公：我们认可两被告人事先没有合谋，但在打斗过程在，杨建平看见其弟弟被殴打，专门返回房间拿出军刺刀，冲出房间，从背后拉住彭芳明反手刺了彭芳明，后又正面刺了一刀，从被害人彭芳明的死亡结果来看，两人构成共犯。”
八、一审法院审理时两被告人均再次确认“没有商量过”
一审（2018年2月1日）开庭时，主审法官就杨建平与杨建伟是否存在“共同故意伤害彭芳明”再次询问，两被告人均否认事先共谋行为。（见2018年2月1日开庭笔录51页）：
“审判长：被告人杨建伟、杨建平，从彭芳明第一次与你们发生口角后离开现场，至他第二次带人返回现场，在此期间，你们两人有无商量过如何准备？
被1：没有商量过。被2：没有商量过。”
九、监控显示，杨建伟遭多人围殴后，杨建平临时起意进屋拿刀救人
根据案发现场监控显示——2016年2月28日13：27：52，彭芳明返回现场后手指杨建平，然后直接走向杨建伟。13：27：54，彭芳明消失于监控死角（监控死角为杨建伟住所），开始对杨建伟进行殴打、报复；13：28：06，黄陆、熊亚强、王某三人先后挥舞洋镐把消失于监控死角，加入彭芳明殴打杨建伟的行动中；13：28：17，黄陆、熊亚强、王城三人挥舞洋镐把围殴杨建伟出现于监控中，在此11秒内，杨建伟由遭受彭芳明一人殴打变为遭四人围殴；13：28：05，杨建平消失于监控画面中，13：28：17，杨建平出现于监控视频中。杨建平见杨建伟由彭芳明一人殴打变为遭四人围殴，即转身返回家中取刀。据此，可以清楚证明，杨建平是在目睹弟弟杨建伟被彭芳明等多人围殴后，临时起意回家拿刀，并非事先已就共同故意伤害彭芳明与弟弟杨建伟达成意思联络。
十、证人邹双玲证明冲突双方是彭芳明和杨建伟，而非彭芳明和杨建平
邹双玲2016年2月29日的询问笔录记载“2016年2月28日下午1点多种，我在那里做清洁，就听见有一个年轻人在与姓杨的小兄弟在争吵”（见证据卷73页），据此，现场证人邹双玲也证明，当时的言语争执双方是狗主人彭芳明和杨建伟，而不是杨建平。
综上所述，辩护人认为，在公诉方已经认定杨建平、杨建伟事先没有合谋；在案其他证据也多次证明两被告人事先无合谋伤害的情况下，根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第1条“坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实”之规定，应当认定杨建平与杨建伟没有事先合谋伤害彭芳明的主观故意。
第四篇紧急时无法律，应认定杨建平的行为属于行使无限正当防卫权
辩护律师认为，根据本案已经查明的事实，足以认定被告人杨建平的行为属于依法行使无限正当防卫权，应宣告其无罪。具体理由如下：
一、彭芳明等人正在对杨建伟行凶伤害，杨建平此时拥有无限防卫权
根据案卷材料，本案的起因是：彭芳明因琐事为泄私愤，邀约、纠集黄陆、熊亚强、王城身强力壮之人，手持棍棒，光天化日之下闯入被告人杨建伟家中，对其进行围殴、报复（见证据卷第17页、23页黄陆《询问笔录》；第58-59页杨建平《询问笔录》；第49页杨建伟《讯问笔录》）。彭芳明等人在对被告人杨建伟实施伤害时，其暴力极其凶残（见证据卷86、90页案发现场监控视频），猛击杨建伟头部、胸部等致命部位，四棍齐下，特别是彭芳明行凶棍棒被折断在地，且受害人杨建伟滚地抱头、血流不止，生命危在旦夕！
辩护人认为，法谚云“紧急时无法律”，彭芳明等人的行凶行为已是严重暴力犯罪，在当时的紧迫情况下，杨建平难以从公安机关获得及时有效的帮助时，根据《刑法》第二十条第三款之规定，上诉人杨建平、也包括不特定的社会公众此时拥有无限防卫权，挽救杨建伟的生命（此即为“路见不平，拔刀相助”）。
二、杨建平的行为符合“正当防卫”中的“正当”
“正当防卫”的重点在于“正当”，而之所以“正当”，是因为防卫者的行为符合社会一般大众认可的伦理道德规范，是因为防卫者出于善的动机同恶的行为作斗争。本案中，上诉人杨建平系在看见胞弟杨建伟被四名壮汉持械围殴击打、头破血流、倒地不起的情况下实施的攻击驱赶、制止行为，是出于救人的善的动机，制止的是彭芳明等人上门殴打、报复的恶行为，其行为符合社会一般大众认可的伦理道德规范，显然属于“正当防卫”中的“正当”。
三、杨建平案发时使用刀具具有合理性
根据案卷材料，案发时，被告人杨建平明显处于弱势地位。据案卷记载，行凶者中，彭芳明当时44岁，黄陆27岁，其身份为退伍军人（见证据卷22页，“2006年12月入伍，服役于63870部队司令部警卫连，2008年11月退伍”）；熊亚强23岁，案发时系武汉市体育学院大三学生（见证据卷31页），几人均年轻力壮、训练有素，在围殴中明显具有压倒性优势，而被告人杨建平则已五十多岁，病残休养，行动迟缓；案发之前，彭芳明等人有备而来，邀约他人积极准备洋镐把等作案工具，且行凶时手段残忍、不计后果、不择手段。
当时的情景是：胞弟杨建伟被他人持械围殴、多次被打倒在地、头破血流，作为胞兄的上诉人杨建平难道会置胞弟的生命安危于不顾吗？上诉人杨建平目睹胞弟杨建伟被故意伤害，基于人情、天理都会救护弟弟。鉴于对方人多势众、年富力强，而胞弟在被围殴中即将发生难以预料的后果，上诉人杨建平在自身腿部内固定钢板尚未取出、年迈力弱的情况下，选择刀具（这一比对方更为厉害的武器）驱逐彭芳明等人具有情事正当性。反之，如果杨建平赤手空拳上前救助胞弟，不仅救不了胞弟，反而自己要遭遇严重的生命威胁！
四、在当前处警“效率”之下，鼓励无限防卫权具有现实意义
根据案卷材料，本案中逝者彭芳明等人的故意伤害行为始于13：27：54，直至上诉人杨建平出手制止方才罢休，整个过程持续不到一分钟。从13：31路人的首次报警，到13：41上诉人杨建平再次报警，公安机关是经过四次报警之后，才于13：39分抵达现场（注：根据武汉市公安局的承诺，市区应当五分钟内处警）。
辩护律师认为，正因为彭芳明等人的行凶手段极其凶残、短短几十秒内就将剥夺他人生命、时间短而又暴力强度大、受害人杨建伟命悬一线、公安机关的实际处警“效率”并没有实现领导公开承诺的接警后“五分钟内处警”的承诺，上诉人杨建平当时行使无限防卫权具有现实性！
五、杨建平的行为符合天理、人情、道德、国法
1、哥哥救弟弟，天经地义，不救天理不容！
（1）杨建平善意摸狗，反遭狗主人彭芳明的辱骂“找死！”、指责，弟弟杨建伟帮腔惨遭彭芳明等人持械上门暴力殴打，作为哥哥的杨建平岂能坐视不管、置身事外，任由弟弟被人打死？
（2）俗话说“兄弟如手足”、“亲如兄弟，情同手足”，缺了手足，人非全人；“打虎亲兄弟，上阵父子兵”，面临生死攸关的大事时候，最可靠的担当者是自己的血亲；“亲情是性命成长的沃土”，兄弟之间互相扶持，安稳一生。这些约定俗成的谚语，是中国几千年来形成的道德观念，也是人们的习惯准则。哥哥杨建平有此观念，也如此遵守行事！
2、被告人杨建平是人，不是神！面临弟弟生命危在旦夕那一刻所做出的应急反应——从惊吓、恐惧、愤怒到立即出手救助，是常人必然的、合乎情理的反应！
（1）杨建平亲眼目睹弟弟被多人持械围殴，耳闻“打死他，打死他！”之刺心声音，瞬间是杀气腾腾！自我主观认识到弟弟杨建伟生命危在旦夕！对方四人，年轻力壮，手持洋镐把，下手不计后果！唯有拿起更强大、更快捷的武器巧击对方，方可阻止持续的伤害，挽救弟弟的生命。他这样做了，是合乎人之常情的。
（2）对方团伙多人实施伤害，巧击领头者（擒贼先擒王）才有可能击退和瓦解团伙势力，杨建平也是如此做的，在弟弟杨建伟被打的头破血流、倒地不起之际，他瞬时一刀刺向领头者彭芳明，彭芳明因此停止伤害杨建伟开始逃离，同时对方另外三人（熊亚强、黄陆、王城）尚在继续围殴杨建伟，因此，继续追赶领头者彭芳明就可以牵引另外三人的注意力，让他们停止伤害杨建伟。事实正是如此，当杨建平继续追击领头者彭芳明时，另外三人转向攻击杨建平，从而解救了杨建伟。这也合乎人之常理。
3、同情死者是可以理解的，但本案是“以正对不正”
2018年1月23日，郑州中院就“电梯劝烟案”对外宣示维护社会公共秩序和公共利益是每个公民的责任，司法机关永远是社会正能量的守护者！同时公众需要司法机关不要和稀泥，要明断正与不正、善与恶！
本案是以彭芳明为首的暴力团伙严重侵害弟弟杨建伟的生命在先，是恶的行为，是非正义的行为；而杨建平耳闻目睹弟弟杨建伟面临严重的生命危险，立即出手相助在后，是善的行为，是正义的行为。
4、我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。（详见最高院沈德咏法官2017年6月25日发表的《我们应当如何适用正当防卫制度》）
六、杨建平面临的情势紧迫性更甚于“于欢案”，属于典型的正当防卫
《刑法》第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
根据刑法理论，正当防卫中的“不法侵害”行为，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。具体到本案而言，上诉人杨建平为使胞弟杨建伟的人身权、生命权免受正在进行的不法侵害，而采取措施制止彭芳明等人的继续施暴，属于依法行使防卫权。一审法院以“被告人杨建伟、杨建平因与被害人彭芳明发生口角争执后好勇斗狠，对相约打斗形成了共同的意思联络，存在共同伤害他人的故意”为由否定杨建平行为的防卫性质，明显是不当限制了《刑法》第二十条的内涵，必然适用法律错误。本案中上诉人杨建平正是因胞弟杨建伟被多人围殴而实施防卫行为，系“使他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害”的情形，属于典型的特殊防卫行为类型。
如果上诉人杨建平当时不当机立断，举刀攻击，那么倒下的可能就是本案的另一被告人杨建伟，流血流泪的也将是包括本案上诉人杨建平在内的大家庭，今天站在被告席上的将是彭芳明等人，而不可能是上诉人杨建平兄弟两人！
第五篇当前激活正当防卫制度十分必要
一、正当防卫鼓励公民在面对违法犯罪行为时进行私力救济
《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
据此规定，正当防卫制度在刑事法领域赋予了公民在面对违法犯罪行为时，可以进行私力救济的权利。正当防卫制度既蕴含有自然法的正义理论——以防卫的正当性来矫正不法侵害的非正当性；同时该制度又饱含价值衡量因素——防卫行为所保护的法益大于或等于防卫行为所侵害的法益。
二、当前《刑法》的“正当防卫”有沦为僵尸条款之虞
辩护律师以“正当防卫”作为关键词进行检索，在《最高人民法院公报》上仅检索到三起以正当防卫为由作判决无罪的案件，分别是《最高人民法院公报》1985年02期刊登的孙明亮故意伤害案、《最高人民法院公报》1995年01期刊登的朱晓红正当防卫案、《最高人民法院公报》2004年11期刊登的北京市海淀区人民检察院诉吴金艳故意伤害案。
辩护律师注意到，前述三起公报案例中，公诉机关均以故意伤害罪（故意杀人罪）提起公诉，司法机关最终均以正当防卫制度作出无罪判决，司法机关正确适用正当防卫制度的行为值得肯定。但辩护律师同时注意到，前述三起公报案例中，仅有吴金艳故意伤害案是发生于1997年《刑法》修正后的无罪案例。
2017年6月25日，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章——《我们应当如何适用正当防卫制度》，该文章特别指出“从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在”，同时引述学者批评正当防卫制度已经沦为僵尸条款的言论。辩护律师对沈德咏院长的观点非常赞同，当前司法机关对正当防卫制度的适用趋于保守，与司法者在断案时考虑案外因素较多不无关系，正当防卫制度明显有沦为僵尸条款之虞。
三、司法应当发挥弘扬正气、传播正能量的导向作用
党的十八大提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。其中，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向。司法作为社会公平正义的最后一道防线，对社会的价值导向作用不可忽视，糟糕的司法判决会给社会造成长期的创伤，相反，良好的司法判决能引领社会风尚、弘扬社会正气。如数年前的“彭宇案”判决出现后，舆论哗然，甚至引发道德危机。
具体到本案而言，司法机关应当避免“唯结果论”，不能仅仅根据本案中彭芳明的死亡结果来简单对被告人杨建平的行为作出法律评价，而应当从正当防卫的立法目的即鼓励民众同违法犯罪作斗争去评价杨建平当场救人，反击不法侵害的行为。如学者所言“法官在行使自由裁量权时，应当综合全案事实、证据、法律，并注意从其他社会规范中寻找裁判规范，特别是从伦理道德、社会习俗、团体规则中寻找‘活法’，要使判决符合道德的要求，符合社会大众的心理期待，由此作出令人信服、经得起历史检验的判决！”
四、从个案到社会的共性问题呼吁激活正当防卫制度
当下见死不救、遇难不助的现象频发，追问英雄好汉在哪？曾记否1998年中央电视台播放电视剧《水浒传》中的主题曲《好汉歌》，那歌词“路见不平一声吼哇，该出手时就出手哇，风风火火闯九州哇！”，那侠肝义胆，那凛然正气让乾坤朗朗、社会安祥。然而多年后的今天，见到老人摔倒，多数人不愿甚至不敢上前搀扶；见到有人正在行凶，多数人在围观而不上前见义勇为！
2016年2月29日晚上，北京市昌平区人民法院回龙观人民法庭的马彩云女法官在居住小区内遭暴徒枪击身亡，年仅38岁；左右邻居目睹马彩云女法官被害过程。
2017年2月5日中午，广西壮族自治区陆川县人民法院退休法官傅明生在家门口遭歹徒持刀杀害。这是在光天化日、众目睽睽下发生的杀害法官案件！
各位法官在审理本案时，有威武的法警作为卫士维持法庭秩序，但当你们脱下法袍时，融入普通的生活，也是普通人，都有被他人侵害的危险。如果任由《刑法》第二十条第三款规定的无限正当防卫制度沦为僵尸条款，那当法官自己面临违法犯罪侵害时，是不是也要任由违法犯罪发生而自己束手无策、坐以待毙呢？如果公民在预知自己的防卫行为可能要承担刑事责任后，那我们这个社会还有谁能敢于对违法犯罪行为说不呢？如果大家都对违法犯罪行为视而不见、听之任之，那岂不是要变相放纵犯罪行为？
血淋淋的行凶杀害事件一次又一次的告诉我们，民众需要行使正当防卫权利。法官也需要行使正当防卫权利，也更要鼓励围观的民众见义勇为，依法行使无限防卫权，“路见不平一声吼，该出手时就出手！”
因此，我们不仅仅是为被告人杨建平辩护，也是为我们自己、每个公民能有效行使正当防卫权利而辩护！
五、结束语
众所周知，山东“于欢案”是一个比较好的审判示范，二审改判不仅在法律上对于欢的行为进行了部分正面肯定性评价（二审判决肯定了“于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室”），也给广大民众奉献了一次“法治公开课”。本案是继山东“于欢案”后，另一起因正当防卫制度而引起全民瞩目的案件，辩护律师恳请二审法院能够看到杨建平案件的法治教育意义，以个案判决回应社会对公民正当防卫权的关切，通过符合天理、人情、国法的无罪判决，激活《刑法》第二十条第三款的正当防卫制度，让正当防卫权利成为每一位公民在面对违法犯罪时，可以大胆使用、看得见的法律武器！
以上辩护意见，请二审法院充分考虑本案的基本事实、证据、天理，遵循《我们应当如何适用正当防卫制度》的精神，依法作出杨建平无罪的判决！
如果我们的辩护意见仍不能打动法官的内心，那么请尊敬的法官您，您模拟被告人杨建平所处情景，当您的亲人被人围殴、并被威胁“打死他！打死他”之时，您会作出什么行为？？？
辩护人：雷刚李伟
二〇一八年八月二十七日
律师办案手记
杨建平正当防卫案办案手记
2016年9月2日，湖北中和信律师事务所雷刚、李伟律师接受杨建平家属委托，作为杨建平涉嫌故意伤害罪的辩护人。而此时，本案已经进入一审即将开庭程序。我们已经是第三轮辩护人。
杨建平案的无罪辩护经历了艰辛的历程。本案先后经历近三个年头、四个审判程序、六次开庭审理、三次公开宣判、四次庭前会议，经过辩护律师的不懈努力，被羁押达1024日之久的杨建平最终被武汉市中级人民法院终审宣判无罪，当庭释放。
本案在辩护过程中，两位辩护律师基于正当防卫权利“沉睡”之现状，秉承“激活正当防卫权利”之理念，以杨建平案为契机，希望通过个案的成功辩护，推动中国法制进步。
本案在第一次上诉审后，案件事实被媒体呈现给民众，获得了包括北京大学陈兴良教授、陈永生教授、陈瑞华教授，清华大学张明楷教授、周光权教授、中国人民大学罗翔教授等在内的法学专家的鼎力支持和关注。
雷刚律师多次前往北京等地参加专家学者组织的论证会，确信辩护观点。如2017年11月8日，北京大学陈兴良教授在中国人民大学“明德大讲堂”举办《正当防卫论》讲座，并发表了“哥哥杨建平见弟弟生命正遭受行凶者伤害而出手相救，是正当防卫行为”的评论意见。通过参加专家学者的论证会，辩护律师更坚信杨建平的行为属于正当防卫，不构成犯罪。
基于正当防卫制度在司法实务中认定和适用异常艰难的现状，辩护律师为实现无罪辩护的目的，采取了一系列辩护措施：
（1）充分行使辩护权，向办案单位提交多份书面申请，通过程序正义实现实体正义。如辩护人在案件办理期间，先后向法院、检察院提交《司法鉴定人出庭申请书》、《专家辅助人出庭申请书》、《现场模拟申请书》、《现场勘察申请书》、《司法鉴定申请书》、《庭审直播申请书》、《调查取证申请书》、《羁押必要性审查申请书》等数十份文书。
（2）雷刚律师首创网络投票，由民众对案件进行评判。杨建平案经媒体披露后，引起学者的广泛关注。雷刚律师根据案件事实，将各方观点呈现于公众面前，由公众对杨建平的行为是否构成犯罪进行投票。投票结果显示，有86%的网友认为杨建平的行为不构成犯罪，属于正当防卫。
（3）通过媒体打通司法机关听取民众意见的通道。本案经媒体多次报道后，最终引起办案单位的关注和重视。本案2018年12月19日公开宣判时，武汉市中级人民法院在其官网的宣传通稿中表述“在鼓励正当防卫的正确价值取向，依法适用正当防卫制度同时，需要考虑尊重社会公众的朴素情感和普遍正义观念。”
（4）与办案单位共同践行司法公开政策。本案在重审一审、第二次上诉审时，辩护人均向法院申请将案件庭审过程进行网上直播，法院最终同意。通过案件庭审直播的方式，不仅能够满足广大民众对司法的获得感，更能实现阳光下辩护和程序公正的目标。
（5）积极引导司法者进入“剧情”，而非冷眼旁观。本案辩护过程中，辩护律师多次向两级法院递交《现场模拟申请书》、《现场勘察申请书》等文书，办案法官最终先后两次前往案发地，从行为人杨建平的角度审视案件。在庭审辩论中，辩护人以现实生活中发生的多起恶性案件为例，指出正当防卫权利事关每个公民，辩护人不是在为杨建平一个人辩护，而是为每个人的正当防卫权利辩护，每个人都不应是冷眼旁观者。
辩护律师通过以上辩护措施，最终取得了杨建平正当防卫无罪的辩护成果。
本案的无罪判决极其来之不易，既有辩护人坚持三年的不懈努力，也有法学专家的持续呼吁、支持，民众朴素正义观的表达，更有司法机关听取民意、顺应时代潮流顺势而为。
特别是本案的另一位辩护人李伟律师，2015年取得律师执业证，执业第二年即开始全程参与本案的辩护。对于李律师来说，这段经历不仅锻炼了自己、积累了经验，更是见证了正当防卫制度进步的历史。
我们的贡献和思考
通过本案的成功辩护，沉睡的正当防卫制度正逐渐被激活，有人称2018年为正当防卫制度司法适用的元年，推动了中国法制进步一毫米。
通过个案，我们认识到现阶段民众的正当防卫权利被严重限制，如果不通过个案的无罪判决为民众的行为提供明确的指引，法律赋予民众的正当防卫权将可能继续沉睡，普通民众在面对违法犯罪行为时不敢出面制止，正义难以彰显。
现行《刑法》针对民众面临严重不法侵害时的正当防卫权已经作出了较为明确的规定，只是在司法适用中，该条款被人为限制适用或错误适用。而普通民众在面临轻微不法侵害时的自助制度，现行民法并未规定。
基于此，我们建议在将来统筹制定民法典时，将自助行为纳入其中，使民众的私力救济权在立法设置上更加科学、体系化，即应当允许民众在公权力救济存在障碍或困难时进行私力救济。
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