我国宪法司法适用中运用合宪性解释的可行性

一、论题之缘起
　　
　　童之伟教授曾有论断：宪法的司法适用是脱离中国现行宪法文本及相应宪法架构的虚幻议题[1].不过，貌似虚幻的东西总有人努力想要实现。如有学者尝试从宪法第一百二十六条的规定出发进行突破，代表性的如范进学教授利用体系解释的方法论证“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”中的“依照法律”当然包括宪法[2],从而打开宪法司法适用的空间。可惜的是，这些传统的努力遭到了理论和现实的无情抨击。真正打开了宪法司法适用讨论的新局面的，要归功于2008年前后对“合宪性解释”这一概念的引入。有代表性的如：上官丕亮教授旗帜鲜明地表达了“合宪解释是当前我国宪法司法化的最佳路径”的态度，他将合宪性解释看作是“第三种宪法司法化”,甚至寄予了“这种宪法司法化可以开创当下中国宪法司法化的新局面”的期待[3].张翔教授区分了“违宪审查意义上的宪法案件”与“法律的合宪性解释层面的宪法案件”的概念，将童之伟教授认为是虚幻的宪法的司法适用看作是“违宪审查意义上的宪法案件”,坦率承认了这在我国绝无可能，但他抛出了“合宪性解释”的概念，提出要“将宪法的精神藉由法律解释贯彻于法体系中”,从而“作宪法层面分析”[4].其实考察上官丕亮与张翔教授的文本，他们也承认中国很难出现马伯里诉麦迪逊案那样的变化，但宪法终究面临着“要用”的期待。于是，合宪性解释似乎就变成了宪法司法适用的一条新的出路。经历了近十年的讨论，对合宪性解释的认识虽然得到了大幅的深化，但其究竟能否为宪法的司法适用破冰仍然没有达成共识，从最近的讨论来看，对于“能与不能”这样泾渭分明的问题，眼下学者们的态度分歧可谓十分严重。而这种分歧的产生根本上在于两个环节的差别：第一，合宪性解释究竟是何种含义？第二，宪法的司法适用究竟蕴含着哪些功能？在澄清这两个问题的基础上，我们将尝试回答合宪性解释能否成为我国宪法司法适用的可行路径。
　　
　　二“、合宪性解释”的两种概念
　　
　　“合宪性解释”的概念一出，宪法司法适用的讨论又走向了一个新高潮，有学者立刻表示了对这种努力的反对，认为“合宪性解释不是宪法的司法适用方式，也难以担当宪法司法适用的大任。”[5]
　　
　　久争不下，学界选择将眼光放回“合宪性解释”的概念上，试图回到原点寻找新的突破。就学术传承来说，国内对“合宪性解释”概念的继受源自台湾，苏永钦先生率先将坎皮休与穆勒对合宪性解释的“解释规则”“冲突规则”与“保全规则”的三分法转化为“解释规则”与“冲突规则”的二分法[6],当然也有学者提出应以德国宪法学的实践和理论作为出发点[7].现在比较有共识的观点是，合宪性解释，全称为合宪性法律解释（die verfassungskonforme Gesetzesauslegung）或法律的合宪性解释（die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen）[8].就词义本身而言，其无非是“符合宪法的法律解释”的简称。
　　
　　考虑到合宪性解释这一概念在使用上的混乱，有学者专门考察了其同合宪性限定解释、合宪性推定两个概念区分：合宪性限定解释指“通过对按照字面意思解释就有可能构成违宪的法律条文加以限定，排除其违宪的可能性，从而实现对法令的救济的解释”[9]231;合宪性推定则起源于美国的司法实践，是在违宪审查过程中需要贯彻的一条原则，具体意指“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。”[10]
　　
　　就其结论而言，“合宪性解释分为普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释；违宪审查中的合宪性解释，与合宪性推定、合宪性限定解释含义基本等同，只是强调的侧重点不同而已。”[11]
　　
　　具体到概念的展开上，王锴教授专门梳理了合宪性解释与基于宪法的解释这一对概念的关系，经其考察，德国宪法学界对这对概念的界定有以下几种：“有差别说”认为，合宪性解释属于规范审查程序的一环，只要一个可被解释的规范产生了一个合宪的解释，它就不会被视为违宪而宣布无效；与之相对，基于宪法的解释只是一个有效性得到承认的规范在具体的个案中根据宪法来进行解释和适用。与其针锋相对，“无差别说”认为区分二者没有意义，基于宪法的解释只是在进行根据宪法解释法律的工作，如此自然不会产生违宪的问题，所以“基于宪法的解释自然会导致合宪的结果”,同时“合宪性解释同样是基于宪法的”,如此，二者的概念区分确实是没有必要的。在无差别说发现的问题的基础上，“第一种折衷说”认为基于宪法的解释是“通过具体化不确定法律概念、行政裁量空间和民法上的一般条款来进行宪法判断”,而合宪性解释是独立于基于宪法的解释的一种变型，当解释产生了多种解释结果，其中部分是合宪的、部分是违宪的，法院应当选择符合宪法的解释。“第二种折衷说”则认为合宪性解释进行的是内容控制的层级解释，保证规范不会违背宪法，解决的是规范的有效性问题，而基于宪法的解释则负责作为内容确定的层级解释，保证解释“更接近上位法”,它才是真正负责解释问题的步骤[8].
　　
　　然而，有学者发现：普通法院不是以宪法为审查标准对规范或其可能的解释进行审查或在一定情况下对规范不予适用，而是在对能被作出解释的、拥有被解释空间的规范进行解释和适用的时候，要注意宪法中的基础性决定[12]154.据此，普通法院所适用的合宪性解释方法其实就是基于宪法的解释。
　　
　　如此看来，“违宪审查中的合宪性解释”与“普通诉讼中的合宪性解释”的概念区分，可能正好无意间同德国法上“合宪性解释”以及“基于宪法的解释”发生了对应的重合，也难怪有学者在研究后发出“大部分学者心目中的合宪性解释是指基于宪法的解释”的感慨。这种区分值得怀疑。首先，德国学界就谁拥有合宪性解释权的问题上本身就存在争议，如果认为将合宪性解释限定在违宪审查中，再给普通诉讼中的合宪性解释冠以“基于宪法的解释”的名称，那等于说宪法法院垄断了合宪性解释权，这显然违背了司法实践；其次，合宪性解释的制度目的在于体现司法谦抑，维护法律的安定性，这不仅仅是宪法法院的任务，而且是每个法官在裁判过程中都应该尽到的职责，因此由某一机构垄断合宪性审查权在理论上也是站不住脚的。正因如此，“不同方法层面的合宪性解释仍具有诸多方法上的共通之处”,而这共同之处之一就是“选择合宪解释而排除违宪解释”.
　　
　　综上，尽管合宪性解释的概念众说纷纭，但对于合宪性解释概念的理解在这一点上应该可以达成共识：合宪性解释解决的是法律或是法律解释方案的合宪性问题，学界似乎也普遍认同应该区分违宪审查与普通诉讼两个领域的合宪性解释。
　　
　　在此基础上，我们可以说存在两种意义上的合宪性解释：如果说合宪性解释解决法律本身的合宪性问题，那么这种概念上的合宪性解释几乎可以等同于违宪审查（第二种折衷说），或者说只是与违宪审查关注的角度不同（有差别说）；如果说合宪性解释关注的是对法律解释方案的做出选择的问题，那么它应该具备两方面的功能，在合宪解释与违宪解释之间，法院具有选择合宪的解释的义务，在多种合宪的解释之间，法院应该选择最优（最合宪）的解释。
　　
　　三“、宪法司法适用”的三重空间
　　
　　早在胡锦光教授的《中国宪法的司法适用性探讨》一文中，他就明确提出了“作为法院判案的直接依据”与“适用宪法行使违宪审查权”两种含义上的宪法司法适用概念[14].就第一种含义而言，以周伟教授为代表，其专门梳理了自1954年以来最高人民法院的各种司法解释，并得出了“法院适用宪法是中国宪法保障制度的重要特点”的结论[15].所谓宪法司法适用，在其理解下就是由司法机关直接引用并处理当事人的权利义务关系，与普通诉讼无异，且在我国并不存在理论与实践的障碍。如此，与“事实-法律”类似的“事实-宪法”意义上的适用已经完成了宪法的司法适用的任务。周伟教授意义上的宪法的司法适用可能与其实际指向有所偏差。以德国为例，德国设立了联邦宪法法院专门负责解决五类案件，分别是固有的宪法审判案件、法规审查案件、选举审查案件、宪法控诉案件与准刑事案件[16].就具体内容而言，主要是涉及了国家权限划分、公民基本权利①与法律效力问题三大类。也就是说，在国家权限划分与公民基本权利的问题上，因为它们本来就是宪法的调整对象，由宪法法院直接引用宪法做出判决属于宪法功能的应有之义，但它只发生在宪法诉讼之中，处理的是宪法法律关系。
　　
　　胡锦光教授提出的第二种含义的宪法的司法适用，指的其实就是如德国宪法法院进行的解决法律效力问题的工作，它通常被表达为违宪审查。我国长期以来宪法司法化的话题，都将精力集中在了“法律-宪法”的问题上，似乎宪法的司法适用的全部关键就在于法院是否有权对法律做出违宪审查的问题。虽然所谓第三条道路就是要跳出违宪审查的逻辑，但毋庸讳言的是：推动宪法司法适用的大量努力，都是为了宪法能在法律的效力这一关键性问题上发挥作用。事实上，“综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的：没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政。”[17]156也就是说，宪法要通过司法适用真正落实其效力，不仅需要宪法发挥其在国家权限划分与公民基本权利的问题上的固有功能，司法机关是否有权根据宪法对法律适用问题做出裁判更是关键所在。因此，笔者以为，宪法的司法适用必须落实到解决法律适用问题上来，具体来说又有以下两个方面：
　　
　　第一，宪法的司法适用需要解决法律本身的效力问题。
　　
　　美国通过1803年马伯里诉麦迪逊案确立起通过联邦宪法审查联邦法律是否有效的先例，大陆法系国家也纷纷建立起各自的宪法法院来专门行使违宪审查职能。据张千帆教授的考察，“司法审查在世界范围的覆盖率高达82%”,“在文本层次上，司法审查已经成为各国宪法的通例”[17]182-183.由此可见，宪法的司法适用对法律的效力来进行判断已经成为通行的做法，可以认定为宪法司法适用的应有之义。
　　
　　第二，宪法的司法适用需要解决法律的适用问题。法官在适用法律的时候，存在以下几种宪法应该发挥作用的场景：
　　
　　当存在法律不明确或是法律空白的情况下，法官可以根据宪法做出解释，发挥造法的功能；在对同一事实存在适用多条法律的可能时（这些法律之间甚至可能存在冲突），宪法应发挥其指引功能，使法官选择最优的法律来适用；在某条规范在适用过程中存在多种解释之时，宪法应继续指引法官选择最优的解释方案。在上述三种情况中，都需要法官对宪法进行解释，从而使宪法发挥其应有的功能。
　　
　　综上，宪法司法适用的“作为法院判案的直接依据”与“适用宪法行使违宪审查权”二分观念必须予以纠正。宪法的司法适用本质上就是对宪法的解释，通过解释宪法来解决各种宪法问题。这里的宪法问题不是普通诉讼中当事人的权利义务关系，将宪法的司法适用理解为“作为裁判依据适用”明显背离了宪法司法适用的理论与实践。我们认为，宪法的司法适用具体有以下空间：第一，依据宪法直接解决机构争议、联邦争议和宪法诉愿等宪法问题（如德国的宪法诉讼实践）；第二，依据宪法处理法律的效力问题（如违宪审查制度）；第三，依据宪法解决法律适用过程中的空白、冲突以及解释选择问题。
　　
　　四、合宪性解释的司法适用性
　　
　　在明晰了合宪性解释与宪法司法适用概念的基础上，追问合宪性解释究竟能否与上官丕亮与张翔教授所期待的那样承担起打开我国宪法司法适用新局面的任务，就等价于追问不同概念的合宪性解释究竟是否司法适用性，即这种概念在我国现行体制下是否存在适用空间的问题。然而有学者提出：“目前主张合宪性解释作为推动八二宪法实施之有效途径的学者，几乎都采取概念上的躲闪战术或迂回战术，试图回避合宪性解释中的宪法解释成分，以求得与体制之和谐。而凡是坦然承认合宪性解释必然包含宪法解释之要素的学者，则要么断然拒绝合宪性解释在中国的生存空间，要么对此表达遗憾之情。”
　　
　　我们认为这种观点是值得商榷的：就“违宪审查”意义上的合宪性解释来说，虽然在侧重的方面上有所不同，但其与违宪审查并不存在实质上的区别。这种意义上的合宪性解释要解决的就是法律的效力问题。宪法的司法适用这个问题不存在中间地带，是与非的判断是泾渭分明的。《立法法》第九十六条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销。同时第九十七条明确了全国人民代表大会及其常委会、国务院、省级人民代表大会及其常委会、省级政府以及授权立法机关对相关的法律规范的撤销权。宪法第六十二条、六十七条也授予了全国人民代表大会及其常委会对法律法规的撤销权。从法律文本来说，法律的合宪性判断权力在全国人民代表大会等权利机关手中无疑，如果说宪法的司法适用只有司法审查这一个环节，那么我国的宪法确实不具备由司法机关适用的可能性。当然，有学者仍然在这条进路上努力根据宪法第一百二十六条论证法院到底有没有这种权力，我们应当赞赏其心可嘉。总之，如果合宪性解释就是违宪审查，那么这条进路就很不幸地撞上了我国司法机关尚无权作违宪审查的南墙，这样自然会得出合宪性解释无法作为中国宪法的司法适用的出路的结论，所以在“断然拒绝”之余只剩下了“遗憾之情”.
　　
　　然而，张翔教授之所以提出“法律的合宪性解释层面的宪法案件”的概念来吸纳合宪性解释，不正是基于我国司法机关尚无权开展违宪审查的现实吗？因此，即使普通诉讼层面的合宪性解释是一种回避，它仍然应该是我们讨论的重点。宪法的司法适用有三重空间，其中机构争议、联邦争议和宪法诉愿等宪法问题以及法律的效力问题在我国或许难以涉及宪法的司法适用，但是普通法律的适用是绝对不可能离开司法的。换言之，司法实践过程中必然会遭遇各种法律适用的问题。在法律出现模糊的情况下，法官需要以下位法中的原则性、指引性规范为基础做出解释，而这些解释当然需要宪法予以支撑，如果法律出现空白，就更需要发挥宪法的这种功能。
　　
　　在法律解释选择方面，正如合宪性解释的定义所说，其就是要在多种解释方案中保证解释的合宪性，法律解释的选择问题可以说就是普通诉讼层面的合宪性解释问题，进而避免法律陷入效力的疑问中，影响法律的安定性。同时，法律的冲突必然体现为解释的冲突，既然是解释的领域，就会存在解释是否合宪的问题。于是，法官必须进行合宪性解释以保证不同法律规范的解释也是合宪的。如果相互冲突的法律规范之中有的规范无法通过合宪性解释提供合宪性，那么其自然不能成为应该被适用的规范。因此，在法律适用的过程中不可能离开合宪性解释，而其中法院只是就对普通法律的多种解释结论履行了选择义务，与其将之称为合宪性解释，不如说法院只是在进行“合宪性选择”,从而实现“护法”与“护宪”的基本法治理念[6].这种合宪性选择虽然不那么“过瘾”,但毕竟还是用到了宪法，至少差强人意。这也就是所谓“躲闪战术或迂回战术”.
　　
　　不过，这种将在法律冲突与解释选择问题中进行合宪性解释认定为“躲闪战术或迂回战术”的观点存在重大错误。在其看来，该种概念上的合宪性解释在“回避合宪性解释中的宪法解释成分”,但事实并非如此。合宪性选择虽然是对法律解释方案的选择，但这种选择并非是凭空做出的。“解释者在判断其他法律文本是否合宪或作出符合宪法文本精神与意旨的解释时，必然会以解释者对宪法文本及其意义的理解去进行解释，这就会使宪法解释的结论成为合宪性解释的衡量标准。”
　　
　　因此，普通诉讼层面的合宪性解释并不仅仅是对法律的解释，更是对宪法的解释，那么又怎么会回避了宪法解释的成分呢？尽管违宪审查层面上的合宪性解释对于实现宪法司法适用的确颇为困难，但在普通诉讼层面上的合宪性解释却具备“宪法解释”的品质无疑，确实是宪法司法适用的可行方案。我们甚至可以说：并不是合宪性解释打开了宪法司法适用的空间，而是宪法的司法适用必然要求我们进行合宪性解释，因为法律适用过程中不断存在着合宪性的认定问题。
　　
　　由是可见，合宪性解释究竟能否构成我国宪法的司法适用的出路，从学术争论的角度来说，只是一个谁的定义更具话语权的问题：认为合宪性解释只是法院的一种选择义务的，自然会惊叹于发现了宪法司法适用的新出路；而认为合宪性解释就等于违宪审查的，就难免会倍感遗憾了。不过，既然学界已经在区分两种概念的合宪性解释的问题上有了基本的共识，这种争论便没有存在的必要。甚至可以说，只要我们把握住“合宪性解释”这个关键概念，我国的宪法司法适用并不是无路可走，更不会有所谓“躲闪”或是“遗憾”的问题。
　　
　　五、结语--从解释宪法开始
　　
　　当今学界对合宪性解释能否打开宪法司法适用新局面的讨论之所以会争执不下，关键在于对合宪性解释的概念与宪法司法适用的含义存在着各种不同的理解。但经过梳理后可以发现：宪法的司法适用当然应该解决法律适用中的各种问题，而法律的适用全在于法律的解释，只要是解释问题，就必然涉及对解释的合宪性的认定，这是司法机关所无法回避的。合宪性解释作为选择合宪的法律解释的义务，自然就贯穿于宪法司法适用的过程之中。结论显而易见：合宪性解释是宪法司法适用的必要环节。否认这一结论的观点，要么是将合宪性解释等同于违宪审查，认为我国的司法机关没有这种权力；要么是将宪法司法适用等同于违宪审查，认为合宪性解释解决的不是这种问题。这些认识都是有失偏颇的。宪法适用的事业就是宪法解释的事业。过去各种所谓宪法司法化的尝试之所以屡遭挫折，正是因为没有摆正对宪法司法适用的认识。而合宪性解释概念的横空出世恰恰指明了这条新的道路：眼下我们应该追求的宪法司法适用，就是要求司法机关充分利用现有的制度空间，让处理法律解释问题中的合宪性问题浮上台面，通过合宪性解释真正开展解释宪法的工作。一切先从解释宪法开始，这才是打开我国宪法司法适用新局面的出路所在。