实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础

　　裁判要旨
　　发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。

　　案情
　　丰磊公司系枞阳中学新校区3#、4#楼公寓工程的承建单位，汪根胜为该工程的实际施工人。2014年2月，安徽省枞阳县人民法院对桂丙胜诉汪根胜民间借贷纠纷案作出判决，判令汪根胜偿还桂丙胜借款170万元本金及相关利息。2014年12月24日，经桂丙胜申请，枞阳法院裁定冻结汪根胜220万元银行存款，或者查封、扣押其等值财产。根据桂丙胜提供的执行线索，该院先后向丰磊公司及枞阳中学发出执行裁定书、协助执行通知书，要求丰磊公司及枞阳中学协助扣留、提取汪根胜在枞阳中学的工程款收入220万元。在执行异议被驳回后，丰磊公司提起本案执行异议之诉，请求立即停止对枞阳中学应付丰磊公司“枞阳中学新校区3#、4#楼公寓（‖标段）”工程款220万元的强制执行，并确认该工程款属于丰磊公司所有。
　　另查明：枞阳中学就案涉工程尚欠付工程款1298093.55元。
　　裁判
　　枞阳法院经审理认为，汪根胜是案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，枞阳中学作为发包人应在欠付工程款范围内对汪根胜承担工程款的给付责任，故枞阳中学尚欠的1298093.55元工程款应属汪根胜所有。遂判决驳回丰磊公司的诉讼请求。
　　丰磊公司不服，提起上诉。
　　安徽省铜陵市中级人民法院经审理认为，汪根胜作为丰磊公司承建案涉工程的实际施工人，应当依据其与丰磊公司相关合同约定结算其应得工程款，枞阳中学所欠付工程款并不当然属于汪根胜的到期债权。丰磊公司作为案涉工程的施工单位，依法对枞阳中学欠付工程款享有排除他人强制执行的民事权益。遂判决撤销了一审判决。
　　桂丙胜提出再审申请。安徽省高级人民法院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然赋予实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，在实体上突破了合同相对性，但该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。在丰磊公司是否尚欠汪根胜工程款以及实际欠款数额均不明确的情况下，应当停止对枞阳中学应付丰磊公司“枞阳中学新校区3#、4#楼公寓（‖标段）”工程款220万元的强制执行。遂驳回了桂丙胜的再审申请。
　　评析
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于实际施工人主张的工程款性质上属于合同之债，因此产生的请求权依法仅能针对合同相对人，即转包人或违法分包人，而该条第二款明确突破了合同相对性，出台后一直饱受争议。
　　1.具体分析《解释》第二十六条的规定。其第一款是为程序性规定，旨在明确实际施工人首先应当向合同相对方主张权利，具有倡导性。第二款则是基于实际施工人与发包人之间已然形成的事实上的权利义务关系，为保护农民工合法权益而特别规定的，该款在突破合同相对性的同时，也明确了发包人承担责任的范围，即发包人的欠付工程款。在审判实践中，实际施工人据此起诉发包人时应当举证证明与其具有合同关系的缔约人存在丧失履约能力、下落不明，或者怠于向发包人主张工程款债权的情形。
　　2.关于发包人是否欠付工程款以及欠款数额的认定。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，即使建设工程施工合同无效，只要承包人按照约定的质量要求完成施工，发包人就应当参照合同约定给付工程价款。而对于转包和违法分包合同关系中的实际施工人，亦属该条所指的承包人，即实际施工人得以主张的工程款，应当参照其与转包人或违法分包人签订的合同确定。
　　3.在适用《解释》第二十六条第二款规定时应结合《解释》第二条规定予以判断。质言之，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非桂丙胜所主张的“完全突破了合同相对性原则”。具体到本案，桂丙胜请求直接自枞阳中学扣划工程款，不仅要证明该校就案涉工程尚有欠付工程款，还要证明汪根胜就其所施工工程与丰磊公司的结算情况。因丰磊公司主张双方尚有材料费、人工费未结算完毕，汪根胜亦在本案中放弃答辩，故丰磊公司是否尚欠汪根胜工程款以及实际欠款数额均不明确，二审法院认定枞阳中学所欠付工程款并不当然归属汪根胜，有事实和法律依据。（本文来自网络，侵权联系删除）