贩卖毒品和非法持有毒品交叉案例简析

贩卖毒品和非法持有毒品交叉案例简析
      一、案情介绍
      2019年9月，杨某向上家购买3克甲基苯丙胺，打算自己吸食。快递寄出后，上家告诉杨某，里面有1克是祝某的，让他在收到后转交祝某。杨某收到快递后便通知祝某，祝某随后通知闪送人员上门取货。后因祝某出事被抓，供出杨某，杨某以涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，后以贩卖毒品被逮捕。
      二、 走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪
      1、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
      走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一种选择性罪名，只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，就以该行为认定罪名。 比如有贩卖毒品行为，直接认定为贩卖毒品罪。若实施其中两种以上行为的，比如有运输毒品行为，又有贩卖毒品行为，直接定为运输、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。
      根据《刑法》第347规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。鉴于毒品的危害性，法律并未像其他犯罪设定立案标准，只要有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，不管数量多少，一律追究刑责。对于走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对于 这几种情形：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的；处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
　　贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让就是，交付毒品给他人时，从他人处获取了经济利益，这种经济利益可以是金钱，也可以是其他物质利益。如果没有获取经济利益，转让人无偿转让，比如赠与，则不构成贩卖毒品。这里值得重点一提的是，在间接交付毒品时，如果中间人知道是毒品而帮助转交给买方，其行为亦构成贩卖毒品。如果中间人并不知道是毒品，则不构成贩卖毒品。运输毒品，是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。
      2、非法持有毒品罪
      之前，我国并未将非法持有（占有）毒品规定为犯罪。1989年，我国加入联合国制订的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该公约要求各缔约国将非法持有（占有）毒品行为在其国内法中规定为犯罪。1990年12月，全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，我国开始将非法持有毒品行为定为犯罪。1997年修订刑法时，该罪名纳入刑法中。对于非法持有毒品罪，可以说它是一个补漏性罪名，行为人实际持有一定数量的毒品时，但又无证据证明其有走私、贩卖、运输、制造等行为，无法将其归为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，此时，可以直接定为非法持有毒品罪。
      根据《刑法》第348条规定，非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
      三、本案简析
      一种观点认为，杨某不构成任何犯罪。理由是：
      首先，杨某有接收毒品的行为，其只是涉嫌非法持有毒品。杨某购买了3克毒品，自己支付了毒资，为了不让自己父母知道，杨某让上家将毒品发到朋友处。快递到达后，杨某过去取回自己购买的毒品。杨某的行为，就是一般接收毒品的行为，并无证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的意图。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（一）罪名认定问题 第四段前一句，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。对于杨某接收毒品的行为，涉嫌非法持有毒品，但未达到立案标准，不定罪处罚。
      其次，杨某有代购毒者祝某接收毒品的行为，亦只是涉嫌非法持有毒品。根据祝某交待，其为了吸食毒品，向同一个上家购买了1克毒品，并直接通过支付宝向其支付了700元。上家将此1克毒品放在杨某的快递里一起寄了过来。杨某在接收自己毒品的时候，顺带替购毒者祝某接收了毒品。杨某的行为，就是一般代收毒品的行为，并无证据证明其与祝某有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（一）罪名认定问题 第四段后一句，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。对于杨某代祝某接收毒品的行为，涉嫌非法持有毒品，但未达到立案标准，不定罪处罚。
      最后，杨某没有帮助贩卖毒品的行为。根据祝某交待，其之前就认识上家，杨某并没有介绍祝某与上家认识，他们都是各自直接向上家购买毒品，并各自向上家支付了毒资，杨某没有居间介绍、代购代卖的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（2012年）第一条第三款规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。按此规定，杨某与上家不构成共同犯罪。贩毒人员将杨某购买用于吸食的毒品用快递寄过来时，顺带将祝某购买用于吸食的1克毒品放在一起。在上家寄送快递之前，祝某已将毒资支付完成，对于此次毒品交易，杨某并未起到帮助作用。上家告知杨某快递里有祝某的1克毒品，随后又将杨某的联系方式给了祝某，由祝某主动联系了杨某，杨某只是有代祝某接收毒品的行为。因为祝某已支付毒资，杨某只是帮祝某代收毒品，对祝某起到了帮助作用，实质上并未对上家起到帮助作用。杨某取到快递后，由祝某自己叫了闪送快递人员上门取件的，因为杨某并不知道祝某的住处，无法在闪送上下单，并且谁下单谁支付快递费，杨某也没有理由要为其支付闪送快递费。祝某自己叫了闪送快递上门取走了毒品，杨某并未提供帮助。
      一种观点认为，杨某构成贩卖毒品。
      虽然杨某非法持有毒品的数量未达到立案标准，无法追究其非法持有毒品的刑事责任，但其有帮助上家贩卖毒品的行为。主观上讲，上家已告知快递中寄过来的是毒品，有1克是祝某的，杨某明知是毒品还要代为转交。客观上讲，杨某在收到快递后，通知祝某叫人过来取走了毒品，实际亦已完成。之所以上家采用放在一起邮寄的方法，旨在缩小被查处的风险，在客观上起到了帮助作用。根据主客观相统一的原则，杨某的行为起到了帮助上家贩卖毒品的作用，与上家系共同犯罪，属于从犯，依法应当认定为贩卖毒品罪。