为什么海牙仲裁庭对南海争端没有管辖权？
南海争端这两天闹得沸沸扬扬，很多文章也仅仅在强调海牙国际常设仲裁庭（下简称“仲裁庭”）对南海争端没有管辖权，中国不接受，不承认，但作为一个法律人，笔者不禁要思考为什么说仲裁庭没有管辖权？
普及下基础知识
学过国际公法的都知道，根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），基于领海基线，一个国家对于邻近水域拥有的权利为12海里领海+24海里毗连区+200海里专属经济区及大陆架权益。
我们所说的领土即到领海12海里为止，领海以外的毗连区，我国对海关、财政、移民、卫生等事项具有管辖权，再外面的专属经济区，我国仅享有勘探、开发、利用、养护各种资源，建造、使用、管理人工岛屿设施，海洋科研，环保方面的管辖权。（权利从里到外依次递减）
综上，一旦领海基线定下来，我国即可获得上述相关的海洋权利。
建国后，我国为改善与周边国家的关系，长达30余年曾未对外明确公布我国的领海边界，据说美国为探清我国的领海边界，派空军侵入我国领空（领海的上空）500余次，中国每次忍不住抗议了，美国就在地图上作标记，通过数百个标记终于绘出了中国的领海边界，所以美国对于我国的领海问题虎视眈眈已久。
美国为什么没有加入《公约》？
美国为推行其亚太战略而强行介入南海争端，并试图借助《公约》强化其介入南海之争的法理依据，可讽刺的是，美国作为海南域外国家和《公约》非缔约国，从法理上讲，无权与中国谈《公约》义务。但美国为什么没有加入《公约》呢？
1982年4月30日，第三次联合国海洋法会议以130票赞成、4票反对、17票弃权，通过了被誉为当今世界“海洋宪章”的《公约》，美国是四个反对国之一。《公约》于1994年11月16日生效，迄今已有包括中国在内的167个缔约方（含欧盟），而美国仍未加入。
是美国从一开始就不积极吗？并没有！实际上，美国曾积极参与了《公约》整个起草过程，是会议的主要发起国、谈判国。是美国后来不热心了吗？也不是！从克林顿到小布什再到奥巴马，几任美国政府都曾推动国会批准《公约》。当今美国的国务院、五角大楼、海军、产业界甚至众多的国会议员也都认为加入《公约》更有利于维护美国利益。既然如此，作为一个海洋强国，一个活跃与国际海洋法领域的唯一超级大国，美国为什么当时不签署、至今仍不加入《公约》呢?
从根本上说，美国不加入《公约》，是基于维护其海洋霸权利益的考虑。美国认为《公约》中对其有利的海洋权益、大陆架和专属经济区都属于国际惯例，美国按照国际惯自然享有相应的权利，同时美国又可凭借非缔约国之身份从而不受《公约》的约束，将其他国家的专属经济区及其上空视为“国际水域”和 “国际空域”而自由通行。美国对于《公约》的两面做法充分揭示了美国海上霸主的强权心态。
九段线的来源
抗日战争胜利后，中国政府根据1943年12月签署的《开罗宣言》和1945年7月签署的《波茨坦公告》，1945年10月25日开始收复台湾，随后则正式收复西沙群岛和南沙群岛。
为了使确定的南海领土范围具体化，1947年12月1日，中华民国政府内政部重新审定南海诸岛地名172个，并进行公告。同时还出版了《南海诸岛位置图》，在南海标出东沙、西沙、中沙和南沙四群岛，并采用四群岛的最外缘岛礁与邻国海岸线之间的中线在其周边标绘了11条断续线，这就是在中国南海地图上正式标出的U形断续线。
1948年2月，中华民国政府将此图收入《中华民国行政区域图》公开发行。因该线的形状像英文字母“U”，故称其为“U形线”。
1949年中华人民共和国成立后，经政府审定出版的地图在同一位置上也标上这条断续线，只是在1953年将11段断续线去掉北部湾2段，改为9段断续线。1958年，中华人民共和国政府在其关于领海的声明中规定，领海宽度为12海里，并宣布此项规定适用于“中华人民共和国的一切领土，包括中国大陆及其沿海岛屿和同大陆及其沿海岛屿隔有公海的台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿”。至此，就中国立场而言，涉及南海的“九段线”的法律地位已经明确了。
在1947年民国政府最初的11条断续线公布之时，当时的国际社会并未对此提出任何异议，周边的东南亚国家也从未提出过外交抗议。许多国家包括南海周边国家以及苏联、日本、法国、德国、英国出版的地图上也画上了11条断续线，并注明归属中国。
在1951年《旧金山对日和约》草案中，美、英故意不提西沙群岛和南沙群岛的主权归还问题，为以后的南海领土争端埋下了祸根。
值得注意的是，作为本次争议的主角菲律宾于1946年才独立，其独立时并没有对中国当时的“U型线”提出过任何意义。有人比喻说主权这事有时候就像西式结婚，牧师庄严宣布：“反对者现在提出，否则永远闭嘴。”
可是，这九段虚线到底是什么线？它既不是领海基线，也不是领海线，它的法律意义到底是什么？最初我们可能自己也无法清楚描述，所以1995年我国公布领海基线的时候，并未提及。后来我们终于想出了一个词，就是下面要说的“历史性权利”。
历史性权利
那什么是历史性权利？《公约》上确实很难找到依据，法理概念也比较模糊，与其最接近的也就是《公约》298条1（a）（1）所说的历史性港湾，而我国对于该条所涉争议是排除仲裁管辖的。
本次南海之争仲裁庭未顾及我国的保留权利及历史性权利的法律依据而直接裁决认为：即使中国曾在某种程度上对南海水域的资源享有历史性权利，这些权利也已经在与《公约》关于专属经济区的规定不一致的范围内归于消灭。仲裁庭同时指出：尽管历史上中国以及其他国家的航海者和渔民利用了南海的岛屿，但并无证据显示历史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权。故裁定中国对“九段线”内海洋区域的资源主张历史性权利没有法律依据。九段线的主张一旦被打破，菲律宾的其他仲裁请求自然容易得到仲裁庭的支持。
但我们想想《公约》是否能否定历史性权利？现在的《联合国海洋法公约》毕竟于1994年11月16日才生效，国际条约一般自生效之日起开始适用，并且原则上，条约没有溯及力，条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力，所以我国用历史性权利来抗辩也不无道理。
事实上，这种历史权利也不是我们一家独唱的，别人也有，比如加拿大的哈得逊湾，如果看下北美地图，那个口袋其实很大，要按照12海里领海制度，中间都是公海，可是加拿大就是宣布这里是历史性海域，袋口一扎，里面都是他们家的东西。
回避实体谈程序
回到本文的开头，我们注意到中国一直强调仲裁庭不具有管辖权，为什么强调的都是程序性问题？因为这是中国最能站得住脚的地方。
虽然中国是第一批加入《公约》的国家，但我们知道《公约》是可以做权利保留的，2006年8月25日，中国依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明：对于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。
从我们提出声明后，这些有关我国海洋划界、领土争端、军事活动等事项我国确实可以不接受仲裁管辖。
但是为什么本次仲裁庭依然会管辖呢？原因是仲裁庭认为菲律宾提交仲裁的事项并不涉及领土主权问题，同时还判定也非海洋划界争端，仲裁庭认为一项涉及一个国家对于某海洋区域是否可主张权利的争端与对重叠海洋区域进行划界是不同的问题。
这一点上就仁者见仁智者见智了，但是作为一个中国人，笔者当然毫无疑问地认为这次争端就是领土争端，同时也涉及海洋划界争端。我们看下菲律宾提出的如下仲裁请求：
（1）中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》明文允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力；
（2）黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；
（3）美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；
（4）南薰礁和西门礁（包括东门礁）为低潮高地，不能产生领海、专属经济区或者大陆架，但是它们的低潮线可以作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线；
（5）赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；
笔者认为上述请求，已涉及关于“九段线”范围内的南海海域的性质认定，产生了是否因中国的“历史性权利”而拥有主权权利的争议，因而自然属于领土问题。其次基于“九段线”及岛礁所产生的领海、毗连区、专属经济区的划界同样可认定为海洋划界纠纷，因此笔者认为菲律宾的上述仲裁请求涉及领土争端和海洋划界争端，仲裁庭不具有管辖权，故本次仲裁属于违法受理，自然裁决将不被认可。
不接受仲裁裁决的意义
笔者认为中国反复申明“其不接受、不参与由菲律宾单方面提起的仲裁”的态度可以避免南海争端陷入周边国家仿效菲律宾而产生的集体仲裁。2002年11月4日中国已与菲律宾、新加坡、泰国、越南、马来西亚、老挝、印度等国家签署了《南海各方行为宣言》，坚持在平等和相互尊重的基础上，通过友好磋商和谈判，以和平方式解决领土和管辖权争议。中国“不参加、不接受”的态度客观上有利于争议双方基于宣言文件重新回到谈判桌上，这一点从新上任的总统杜特尔特对华的温和态度也可印证。
最后要指出。就与国家切身利益相关的重大事件拒绝接受仲裁，中国也并不是唯一的，1984年尼加拉瓜因美国非法使用武力、干涉尼加拉瓜内政和侵犯尼加拉瓜主权而向国际法院提起诉讼，法院初步判决后，美国于1985年1月18日宣布退出此案的诉讼程序，法院最终以缺席判决，要求美国停止侵害尼加拉瓜主权，并向尼加拉瓜赔偿10亿美元。而美国拒绝接受这样的裁决，并在联合国安理会投票中使用否决权，拒绝执行这一判决。好在我国也是联合国的常任理事国，美国自己写下先例反而更值得我们借鉴。此外，近期联合国大陆架界限委员会判定，英国占据的马尔维纳斯群岛（英国称福克兰群岛）位于阿根廷领海内，属于阿根廷的领土，而英政府同样以“不具有法律效应”、“没有管辖权”为由，宣布不承认、不执行，这些美、英的强权历史都将成为我国继续维护自己领土权益的有利说辞。
综上，作为中国人同时也是一名法律人，笔者站在法律的基础上，理性的、有理有据的支持我国的南海主权。
附件：《海洋法公约》
第二百九十八条 适用第二节的任择性例外
1. 一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第1节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第2节规定的一种或一种以上的程序：
（ａ）（1）关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间所达成协议，则作出声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必要涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序；
（2）在调解委员会提出其中说明所根据的理由的报告后，争端各方应根据该报告以谈判达成协议；如果谈判未能达成协议，经彼此同意，争端各方应将问题提交第2节所规定的程序之一，除非争端各方另有协议；
（3）本项不适用于争端各方已以一项安排确定解决的任何海洋边界争端，也不适用于按照对争端各方有拘束力的双边或多边协定加以解决的任何争端；
（ｂ）关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第297条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端；
（ｃ）正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端，但安全理事会决定将该事项从其议程删除或要求争端各方用本公约规定的方法解决该争端者除外。
2. 根据第1款出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。
3. 根据第1款出声明的缔约国，应无权对另一缔约国，将属于被除外的一类争端的任何争端，未经该另一缔约国同意，提交本公约的任何程序。
4. 如缔约国之一已根据第1款（ａ）项作出声明，任何其他缔约国可对作出声明的缔约国，将属于被除外一类的任何争端提交这种声明内指明的程序。
5. 新的声明，或声明的撤回，对按照本条在法院或法庭进行中的程序并无任何影响，除非争端各方另有协议。
6. 根据本条作出的声明和撤回声明的通知，应交存于联合国秘书长，秘书长应将其副本分送各缔约国。
以下为《公约》第298条中提及的条款：
第十五条 海岸相向或相邻国家间领海界限的划定
如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。
第七十四条 海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定
1. 海岸相向或相邻的国家间专属经济区的界限，应在国际法院规约第三十八条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。
2. 有关国家如在合理期间内未能达成任何协议，应诉诸第十五部分所规定的程序。
3. 在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定。
4. 如果有关国家间存在现行有效的协定，关于划定专属经济区界限的问题，应按照该协定的规定加以决定。
第八十三条 海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定
1. 海岸相向国或相邻国家间大陆架的界限，应在国际法院规约第三十八条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。
2. 有关国家如在合理期间内未能达成任何协议，应诉诸第十五部分所规定的程序。
3. 在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排不妨害最后界限的划定。
4. 如果有关国家间存在现行有效的协定，关于划定大陆架界线的问题，应按照该协定的规定加以决定。
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