学说如何登上裁判文书的“舞台”？

我国长期信奉“言多必失”的裁判文书极简主义风格，并没有为培育裁判文书援引学说这一法律文化提供友好的制度环境。随着裁判文书说理改革的不断推进，援引学说的判决书逐渐出现。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条首次从司法政策的角度肯定采用通行学术观点的可能性，但并未就具体的援引技术提供细致的指导。就此，存在两个值得研究的基本问题：其一，是否只能援引通说而排斥非通说，以及如何援引。其二，裁判文书是否要注明学者姓名与观点出处，以及应该如何引证。对此，上海大学法学院讲师金枫梁在《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》一文中，通过澄清裁判文书援引学说的基本原理，依次回答了上述两个基本问题，并尝试建构以增强裁判可接受性为核心的援引规则。

        一、裁判文书援引学说的基本原理 

        （一）裁判可接受性的困境 
        法官在诉讼结构中的中心地位给裁判受众植入了法官恣意空间的外观。首先，法官的前理解、个人习惯、生活经验与价值观念主导着法官对当事人的看法。认知加工流畅度、直觉、被告人认罪态度、当事人容貌以及案件本身引发愤怒、同情和厌恶情绪的程度等，都会对法官的裁判产生影响。其次，从法律适用的角度而言，在法律规范的选择与案件真相的查明上，法官都有自觉与不自觉地加入个人主观偏好的空间，极端情况下甚至可能预先设定结果，再去寻找支持该结果的法律解释与证据。 
        这一外观决定了几乎任何裁判都有可能遭遇可接受性的风险，因而应尽可能向裁判受众详细说明选择该结果的专业理由。强化充分说理的要求客观上需要相应的司法资源与之匹配。然而，目前司法资源配置的有限性与案件数量的大幅度攀升是法官面临的基本困境。法官面临疑难案件时，难有足够的时间与空间通过审慎的比较法考察或者根据复杂高深的理论，就疑难案件的法律适用最终得出具有可接受性的结论。 
        （二）援引学说对裁判可接受性困境的纾解 
        一方面，学说对于实务有三项基本功能，包括以法律适用为取向将繁杂的法律进行体系化构造；为法律适用者提供清晰、可验证又省时的适用模式；对法院判决进行体系化梳理与总结，为具体法律适用问题提供解决方案，确保法官适用法律的确当性。事实上，学术与实务存在对立与统一的关系。两者具有不同的功能、知识产生模式、评价体系，存在天然的分离性。这种分离性是学术对实务具有可用性以及实现两者良性互动的前提。 
        另一方面，援引学说产生了限制法官恣意权空间的外观，提高了裁判的民主性。首先，援引学说作为裁判论据意味着，至少在外观上，法官判断依然属于法律职业共同体的专业判断。法官的方案一旦明显地违反共同体的最低共识，就有可能遭到职业共同体的抵制，当事人也势必提起上诉、申请再审甚至信访。其次，相对于当事人而言，学说通常是在当下审理的个案之前就已经形成，其观点近乎于罗尔斯“无知之幕”思想实验下的判断，从而有效排除了当事人对法官个案偏向性的质疑。 
        （三）著作权法的依据 
        《著作权法》第22条第7项规定，国家机关可以为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。该规定赋予国家机关为执行公务使用已发表作品的自主权，同时强调目的与手段的比例关系。在国家机关力所不逮或者不擅长的领域，私人作品往往比国家工作人员的职务作品更为专业与有效率。就此而言，裁判文书是否援引学术作品完全依赖于该援引是否有利于履行审判职责，这完全取决于法官断案时的自我判断。这意味着，裁判文书援引学说作为论据的行为受到著作权法的认可与保护。 

        二、援引技术规则之一：对通说与非通说的援引 

        （一）通说与非通说的重新界定 
        通说与主流说应予区分。通说在德国法学语境是指被普遍接受、即便存在反对者也可以忽略不计的学说。这正符合中文“通说”中“通”的本质：具有共识性与真理性而不存在有力的反对性意见。而主流说指的是为大多数人所接受，但存在的反对意见不容忽视，因而只能成为多数说的学说。主流说是有主流地位但仍具有可争辩性的非共识性学说。在区分了通说与主流说后，可以根据学说被接受程度的不同，将非通说分为少数说与多数说。这些学说的不同地位通常是由质量与数量两个维度决定的。质量维度由学说的论证能力与内容的实质正当性决定，数量维度则是学说在各类体裁学术作品中被认可的程度。 
        （二）非通说的可援引性 
        裁判文书不仅可以援引通说，也可以援引非通说：而且援引非通说比仅援引通说更能促进裁判的可接受性。援引非通说应当成为援引学说的主流。 
        一方面，从非通说与通说的视角来看，非通说在学说的体量上必然占据了绝大多数。排斥援引非通说几乎等同于否定了援引学说的必要性，进而否定了裁判文书援引学说的基本原理，甚至也否定了学者与法官两个群体共属于法律职业共同体的共识。此外，非通说具有因其内容的实质正当性而成为通说的潜质。另一方面，从非通说的内部视角来看，非通说中的少数说与主流说提供了法律专业人士可能想到的各种方案。这大大减轻了法官的工作负荷，又表明法官的最终方案并不是“攻其一点，不及其余”。而且，非通说之间以及非通说与通说之间的竞争机制本身减少了法官判断学说可用性的论证工作。 
        （三）通说与非通说的援引技术 
        超负荷工作的法官有很强的动机将权威学者现成的通说观点作为裁判理由的绝大部分内容，直接“复制—粘贴”进而不加论证就作出裁判。然而，“复制—粘贴”模式将对裁判可接受性造成损害。如果裁判理由仅仅由“复制—粘贴”的学说构成，意味着法官的说理工作完全依赖于外在的学术权威，不是法官基于履行审判职责而自主完成的创造性行为，最终难逃迷信与盲从学术权威的质疑。 
        援引通说与非通说最佳的技术是采取与学说对话的方式。对话技术具有实质正当性与司法修辞的功能，为判决可接受性提供了坚实的基础。法官与学者对话的外观能够向裁判受众表明，其最终所作出的决定是自己理性与审慎考虑的结果，而非对学界通说的迷信与对权威的盲从。此外，通说与非通说边界可能的模糊性与必然的流动性也迫切需要采用对话技术。 

        三、援引技术规则之二：注明学者姓名与观点出处 

        （一）注明姓名、出处与裁判可接受性 
        法律学者的姓名承担了学说观点与其论证过程之间的桥梁与衔接功能。在具有竞争性的学术产品市场上，当一些学者的学说及其论证能力受到市场选择的信任与承认时，他们往往会脱颖而出成为权威学者。权威学者的姓名具有类似商标的“产品质量保证”与“商誉”担保功能，以至于权威学者的姓名衍变为承载学说实质正当性的符号。法官一旦注明权威学者的姓名，就等于在学术等级金字塔内找到了背书，大部分裁判受众甚至包括法律专业人士不会有深究该学说的论证过程与持论立场确当性的强烈动机。 
        注明出处更能限制法官的自由裁量空间，更符合增强裁判可接受性的旨趣。首先，注明出处是对注明姓名的功能性补充。过于重视学术权威姓名的司法修辞功能，可能导致姓名沦为一种托词与工具，但注明出处对法官施加的确认学说具体位置与内容的义务，则抑制了这种倾向。其次，注明出处可以使得裁判的受众尤其是作为法律职业共同体的律师与学者能按图索骥地查到所引学说的具体时空定位。避免出现学者姓名与学说之间的错位，最终给裁判可接受性带来不必要的怀疑与争论。 
        （二）不注明姓名与出处有违反著作权法的风险 
        首先，根据著作权法相关规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。当被引用的学说未注明作者姓名与出处但以逐字逐句抄录的方式融入裁判文书时，学说的表达本身失去了私人的可识别性而成为官方作品的一部分，而裁判文书作为司法性质的文件不受著作权法保护。这显然不合理地损害了著作权法规定的作者的署名权，也影响到学说作者的合理使用与应当享有的评价。 
        其次，《著作权法》第47条第5项规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。理论上可以探讨的是：裁判文书逐字逐句援引学说而不注明姓名与出处时，法院是否同样可能被著作权人起诉而成为被告并承担上述侵权责任？随之更加复杂的问题是，败诉的一方可否以判决理由存在著作权侵权及其暴露的对学术权威的迷信与盲从为由，向法院申请再审？ 

        文章源自网络，侵权联系删除。