经济金融化情况下经济法原则和架构的重塑

经济金融化是指一国国民经济中货币及非货币性金融工具总值与国民财富总值之比值的提高过程及趋势。它不仅反映一国金融发展水平,而且反映该国国民经济发展水平。不同经济发展阶段经济金融化程度是不同的。当前，整个经济所呈现出的经济金融化趋势已然成为现代经济生活的一种常态。经济金融化的过程，实质上是经济与金融相互交渗融合, 最终成为一个不可分割的整体的过程。金融的发展需要以实体经济为坚实支撑,同时, 其又在自身发展过程中极大地推动了实体经济的蓬勃发展。随着经济金融化纵深的发展,在市场经济活动中，实体经济的关系越来越多的表现为债权债务关系、股权关系等金融关系,同时金融工具也呈现出多样化的发展趋势,继股票、债券之后, 又出现了证券化资产和金融衍生产品等虚拟化程度更高的金融工具。肇始于美国次贷危机的全球金融危机之后，货币金融与实体经济的疏远化所造成的影响更加凸现。目前，在经济金融化背景下研究的问题主要集中在其与经济危机根源的关系、金融安全、金融风险等方面，而关于在经济金融化背景下的经济法理论的重新探析则少之又少。这对经济法的理论理性和有效实践而言，更多的是一种缺憾。法经济学是法学和经济学同时予以高度关注的热点论题，这一方法论对于重新审视经济金融化大背景下的经济法架构和范式，具有重要的现实意义和理论价值。

　　一、经济金融化对传统经济法范式的冲击

　　（一）传统经济法范式的危机

　　“‘范式’一词源于古希腊语 parade Gina，最初用于语言学中，原意是语法表示词形的变化规则，如名词变格、动词人称变化等，由此可以引申出模式、模型、范例等义。”经济法的传统范式集中于调整对象的研究范式、双手并用的研究范式、权力—市场研究范式等。但是，在中国经济法的理论研究中却存在着严重的范式危机。过分强调调整对象,使我们难以逾越大陆法系思维的束缚；而过分热衷于国家权力的调控，却容易忽视了市场经济的内在规律、结构与私法的相容性。因此上述研究范式均具有其自身的局限性。此外，随着市场经济的纵深发展，在金融工具与交易模式创新的推动下，社会经济日益朝着虚拟化方向前进，已有的经济法的理论研究不足以应对此种态势，这便需要我们开阔视野在经济金融化背景下进行新的反思。

　　（二）经济金融化对传统经济法范式的影响

　　经济金融化的趋势，对本土化内生性强的法学理论的挑战是不言而喻的，尤其是对传统经济法的挑战和冲击更是深刻而全面的。概而论之，主要有如下几点：

　　1.经济法的调整边界在政府的参与下发生重要改变

　　在传统经济法理论中认为，如果一个国家的经济运行仅靠市场自由调节，而市场又不是万能的，迟早会出现失灵，而这时就需要国家出面予以调节，恢复经济的平稳运行。因此，在市场经济运行中，国家需要管制，但是其不同于传统的行政强制，更不是政府的放任自由，需要政府与市场这“两只手”协调并用，从而体现经济法的调控与规制的功能。可是经济金融化意味着更多的金融工具和交易模式出现，使得政府对于金融市场乃至经济整体的调控必须诉诸于对市场活动更加频繁的参与，诉诸于对新兴金融工具的管理和运用，政府对市场经济的参与日渐增多，渠道和方式日益创新。这些基于经济管理的政府行为同基于社会、政治管理职能政府行为往往更深地交葛在一起。而给予政府行为更多约束的宪法、行政法等部门法，同经济法在法的价值取向上又是不同的。后者在公平正义之外，天然地具有一种效率取向。政府部门参与经济模式发生的重要改变，对于经济法的调整边界是一个重大的考验。

　　2.经济法实现自身价值目标的路径更加技术化和间接化

　　经济法的价值目标，就是经济法通过对特定社会关系的调整，来不断的解决个体盈利性和社会公益性的矛盾，兼顾公平与效率，从而持续的解决“两个失灵”问题，促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。传统的经济法目标的实现方式无非是在政策和法律互辅互助的机制下，通过国家的决策行为得以实现。而在泛金融化的现代，经济法目标的实现，更多的是要通过对交易规则的正规化构建，使得交易主体的理性预期受到规范化的支撑，从而达到公平和效率的双重目标。金融化对于市场经济自身的影响首先体现为对经济变量的放大作用。这也意味着金融化一旦走向歧途，便会不可收拾地成为泡沫化，将使得交易结果和经济运行的不确定性加大。在此情况下，经济法只能通过本身的技术化改造来适应其调整对象的创新和虚拟，这不但导致经济法作用路径的间接化，也弱化了经济法的功能价值。

　　3.经济法自我发展过程中的建构和演化面临全新的课题

　　我国经济法理论中关于经济法的调整对象、目标及体系，其共同指向的社会经济背景均为国内的经济发展走势，忽略了全球经济一体化背景下经济金融化这样的一个新生前提。换言之，目前国内有关经济法的理论，其未曾置身于全球化经济的环境中进行思考，所预设的前提是在本国经济运行的态势上所做的分析，并且其主要关注的是以实体经济框架为主的政府宏观调控行为和微观规制行为，很大程度上忽略了对经济金融化这一现象所应采取的措施。因此，笔者认为，我们需要对现有的制度安排重新进行反思，让实体经济的调制行为与虚拟经济的调制行为放在均衡应对的位置上。在法治国家，尤其是大陆法系统中，经济法的自我完善更多的依赖于制度的建构。这主要是由于经济活动本身具有的动态和不断发展的特征，使得经济法律必须更加强调成文属性，才能够有效应对。在大陆法系国家，法律尤其是经济法缺乏衡平和判例法的支撑，法官亦无造法的权力和职责。如何在经济金融化的背景中，提炼和升华经济法体系的自我建构和演化机能，动态地适应经济自身的快速虚拟化，是一个直接关乎经济法范式的核心命题。

　　二、法经济学视角下的经济法范式

　　经济法的发展史表明, 经济法的产生是为了顺应经济发展的需要,使经济在国家的调控下，可以稳定有序的进行。 因此经济法具有天然的经济属性。在经济学中,经济性的主导价值为效益,所以其经济属性又决定了经济法应以效益为其基本的价值。此观点在理论上已得到多数学者的支持。如漆多俊教授认为“经济法在法体系中同其他部门法在调整任务上的分工, 它涉及经济领域和经济生活, 其内容是经济性的, 因此它的价值亦重在经济效益”；刘瑞复教授认为“经济法的价值, 在于其在实际中内在的等同性, 即其对现代经济生活秩序的规范, 其价值是其自在的平衡与效益”；史际春授认为“经济法以高于民商法的姿态来调整经济生活,追求实质正义,当然要将社会及其经济效益作为自己价值观的重要体现, 使经济法成为实现经济效益与社会效益统一的法”等等。而法经济学分析是通过对法律规则、制度运行进行成本和收益的分析, 使我们可以就法律实施的结果得出结论并对其带来的社会价值作出评价。其目的是为了社会资源的最优分配和消费，也是以经济效益为基本价值。由此，法经济学与经济法在基本价值取向上，有着效益价值的暗合。因此，我们将法经济学的分析范式运用于经济法的研究中，具有共通的价值基础。
　　在“法经济学”的视野中，财产制度是经济法的核心基础，而其他各种法律则是在此基础上进行的对于产权交易的规则构建。财产制度，尤其是产权确认及安排是交易的起点和基础，势必会影响资源的配置、产出的构成和收入的分配等。经济学上，传统产权学说重视要素所有权对于产出的影响。现代产权理论在此基础上，将人的行为因素引入其中，联系产权分布的激励作用，探讨其与经济行为的内在联系。
　　法律的经济价值可能来自于两个途径，首先是对于人的行为的直接约束，其次是法律所创制的制度成本。而归根结底，法律对于人的行为的直接约束也是通过设置法律之惩罚措施而产生警示和暗示，从而形成法律的指引，其本质仍是通过改变市场博弈中各主体的支付函数与战略空间实现的。经济法律要处理和解决的，无疑就是人对利益环境的反应规则和经济组织的行为规则。人的行为尤其是市场交易行为，势必会受到制度的约束和影响。因此，法律的经济价值在路径上是通过影响交易成本而实现的。而经济金融化的过程中，金融概念作为交易工具，是比货币本身更加虚拟化的符号。基于交易主体对这些概念性工具的共同意向性，它们会转移和整合，凭空创造延伸的交易。产权安排是经济金融化相关主体行为的立足点和出发点。初始产权分布和产权制度安排是经济金融化目标、行为和方式的选择基础。
　　而经济法律制度则需致力于构建不同的交易成本体系。因此，在经济金融化背景下的法经济学的语境中，经济法的新范式内涵应含有如下之意：以交易主体的产权安排为交易起点，以经济法法律制度规则为约束，在金融工具和交易模式创新的驱动下，实体经济和虚拟经济相互纠葛中，重新进行成本与收益预算，寻找各主体最优效益和主体组织形式，优化资源配置，从而实现有效激励和治理，最终实现社会福利和市场效率的提高。

　　三、经济法原则的重塑

　　在经济法范式的新内涵中，我们不能仅将已有法经济学分析范式、传统经济法的研究范式运用其中，尚需将其置身于经济金融化这一不容忽视的背景之下。经济法的原则是经济法构架的理论基础，尤其在这样一种特殊的背景之下，其自然不可小视。回顾传统经济法理论，经济法的原则通常被认为有调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。依据调制法定原则，调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规来加以规定。调制适度原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利。调控适度，要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等，都要适度。适度就是要“合规律”，就是要把对国民财产权的“合法侵害”降至最低，就是要充分考虑到市场主体的对策行为，等等。
　　经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题。人们对于基本原则重要性的认识正在日益深化，例如，有的学者认为，在经济法理论中，基本原则问题与调整对象问题同等重要。此外，概括基本原则需要具备诸多条件，实非易事，因而是一个“重要的难题”。而在法理上，法的一般原则问题则异彩纷呈，如公平原则、正义原则，具体到各部门法上如刑法的罪刑法定原则、无罪推定原则，民法意思自治原则、等价有偿原则等，不一而足。无论经济的一般原则还是法的一般原则或是其他部门法的原则，均尚不能具体地落实到经济金融化上。因此本文认为，在经济金融化的背景下，按照法经济学的一般理路，经济法在范式和原则重塑中，应该体现出如下三点：

　　（一）社会福利原则

　　从福利经济理论出发，根据帕累托最优原则，判断一项经济活动是否有效率的标准，是该项活动是否具有潜在补偿能力，即在不影响其它主体福利的条件下，能否使其中一部分主体福利情况得到改善。换言之，符合帕累托最优原则的效率增进应该是在没有一个主体情况变坏的前提下使一部分主体的处境变好。而根据帕累托次优原则，效率增进应该保证一部分人所获得的福利提高大于另一部分人的福利损失长期以来，理论界对于经济金融化的福利效应一直争论不休。市场交易主体通过金融化追求超额利润、资产有效管理甚至市场垄断势力的同时，也会引起社会福利问题。社会福利原则要求金融化造成的净社会福利是增加的。这里主要针对的是市场本身通过金融化进行边界扩张，实现以对虚拟概念的交易替代实体性货物与货币交易，但也容易因此而导致价值与价格非对等，由此产生效率损失。而对于经济交易主体本身而言，金融化带来的资源重新配置无疑会通过各种途径导致效率增加。松散的社会福利原则要求，通过制度调节、再分配和资源重新配置效应，经济法以约束金融化而导致的社会福利损失能够被其他方面的福利增进有效弥补。严格的社会福利原则要求通过经济法价值功能的发挥，在不损害任何主体福利总量的同时改善一部分或大部分主体的福利状况。

　　（二）交易有效原则

　　对于经济法一般原则的讨论中，很多理论青睐于法律中性原则，认为经济法不应该扭曲自发的交易行为和市场均衡。对于金融化而言，其交易性质可能不同于一般商品交易，而更具特殊性。
　　首先，金融化的标的是整个实体经济，甚至是已经被货币化的实体经济，往往会对整个市场的竞争有序和效率实现产生实质影响。
　　其次，金融化背景下，交易定价过程十分复杂，在法律因素介入的交易定价中，其供需均衡点的实现往往较之一般商品交易的制度遵从成本要复杂的多。一些金融化行为的目的甚至直接指向对经济法制度成本的规避。
　　再次，金融化直接波及产权的重新配置和市场主体组织架构的变化，是一种高层次的顶端交易，但其实质影响却及于对生产力的重新布局，而不同于一般基于消费的商品交易。
　　由上，既然我们需要把握法与经济的双重取向，以图维护效率与正义的双重价值，那么在坚持社会福利原则的同时，经济法就务必要坚持一个效率原则，亦即交易有效原则。

　　（三）组织和治理优化原则

　　前已述及，经济金融化相对于一般交易有其特殊性，其重要一点就是经济金融化直接影响组织模式的选择。按照法经济学的观点，生产和交易是实现效用的两种基本模式。效用既可以通过市场交易实现，也可以将市场交易内部化，形成主体内部直接生产对市场交易的取代。主体自我生产有效地规避了市场交易中的摩擦成本和一系列交易费用，尤其是交易对象发现成本、谈判成本和产权转让的制度成本（如登记公示成本和其他法律合规成本）。这也在一定程度上解释了为什么经济主体乐此不疲地通过金融化手段不断弱化交易对货币甚至普通货物的依赖。
　　经济法律在原则重塑的过程中，如果能够承认并坚持社会福利和交易效率原则，必然内在地要求尊重并致力于促进市场组织的有效性。在具体实证问题上，应该更加重视实体经济，重视生产与基础交易。在面对复杂的、被金融化的经济法律现实时，经济法律要能够使法律人更有效地运用法律原则与规则沉淀和离析出交易的本质属性。

　　四、经济法的架构重建

　　如何在经济金融化的大前提下，探索一种架构重建的经济法制思路，从经济法价值取向、形式价值和法律均衡的角度，实现经济法的自我反思，实现经济法机构调整同经济金融化的趋势相应，是价值分析和逻辑梳理的最终目标。

　　（一）以交易费用概念体系充实经济法价值取向

　　交易费用应包括度量、界定和保障产权的费用；发现交易对象和交易价格的费用；讨价还价、订立合同的费用；督促契约条款严格履行的费用。交易费用理论的形成和发展，彻底改变了制度经济分析的面貌，尤其是在对法律问题进行经济学探究的过程中，交易费用已成为一种范式，即已经成为一种被普遍承认或接受的，由理论体系、研究规则和研究方法组成的思辨结构。
　　随着经济学帝国主义的兴起，法律的经济分析蓬勃发展起来，从科斯以来，直至波斯纳等法经济学大家，无不将交易费用作为各个层次法律问题经济学研究的通用工具。反观经济法理论和实践本身，鲜见对于自身交易费用本质的直接承认。在经济法架构重建的过程中，应该首先掌握住交易费用这一定位。交易费用既是经济法律实现自身功能的途径，又是经济法律自身的属性。只有对此有清晰认识，才能够实现对经济法架构的有效重建。

　　（二）从静态和动态两个角度把握经济法架构的形式价值

　　“法的形式价值是指法律制度在形式上所应具备的优良品质，尽管这些品质不能直接反映法的社会理想和目的，但是却构成了‘良法’和‘善法’在形式上所必须具备的客观特质。”经济法置身于法制体系的总体架构中，其任何自身特定的法律形式价值，都必须以法和经济的形式价值为基础。首先，坚持经济法规则的法定性。法律规则法定是约束政府经济管理权和保护公民财产权的民主宪政基础，甚至是现代法治主义的发轫和渊源。其次，坚持经济法的普遍性。普遍性是指经济法律能以一般规则调节所有交易中的同类行为，它是基于法律语言和法律概念体系的概括功能而产生的。我们不否认这种极度细化也是我国当前经济法完善的一个主要方向，但是仍然需要保证在条文和概念上同行政法、民法等部门法的一致性，提高法规则的通用性。再次，经济法律的完备性。法的完备性是指实现社会生活和人类行为的有法可依，尽最大努力消除法律空白和漏洞。我们不期待通过立法穷尽一切可能出现的经济金融化创新交易，解决所有的相关问题，但作为对普遍性规则的一个补充和深入，完备性要求仍是经济法的一个基本形式价值。深度细化是各国经济法的主要趋势。

　　（三）通过制度供求调节实现经济法律的均衡

　　法律均衡得益于法律供求有效调节。不但要求制度供给与需求在量上处于均等状态，由此决定法律的最低社会成本和最大社会收益，同时就经济法而言，在结构上经济法律规则应该能够保证自身同法律事实即市场的发展、客观事实持续相应，能够持续产生最优的市场行为选择和有效的约束条件。广义而言，经济法律均衡在经济金融化的现实考量中，应该能够保证法律资源在社会经济生活中的均衡配置，使得经济同金融化之间在法律规则约束下保持外部适应、内部协调、状态稳定、力量平衡、结构对等和有序高效。
　　制度供给调节和法律均衡是一以相承的。具体指向即经济法律的动态性和连续性。前已述及，普通法系国家及地区经济法律制度制相对于大陆法系国家和地区更为细化，这是由于前者在立法渊源上具有衡平法、判例法所支撑的动态机制。而民法法系国家经济法的完善过程中，同样存在着对制度动态性的需求。惟其如此才能够密切追踪金融交易创新，才能够适应经济金融化整体进程的深入推进。不仅如此，经济法制建设务必要保持一定程度上的前瞻，在动态性前提下保证经济法律规则制度供给的连续性和稳定性。
　　法经济学将经济学的理论和方法引入经济法领域，是经济法学研究方法的重大变革，它将使人们对经济法问题的研究更加深入。但不可否认的是每种认识路径都有自身其局限性, 法经济学的研究方法也毫无例外。那就是它将“经济学”作为“唯一评价原则”来分析法律。而经济法的研究并不能单纯地从经济学的角度出发, 尚需其他因素的介入，如道德、宗教、伦理、习惯惯例、政治框架、历史文化传统、社会参与模式以及信息获取手段，这些因素无法不为深刻的影响着人类的行为方式、决策能力和法律制度的安排。此外，在实体经济与虚拟经济越发疏远的当代，现有的经济法研究也亟需变革。因此，笔者认为应将法经济学的研究范式合理运用到经济法学框架的建构中，明确法经济学研究范式在经济法的可能性及其限度,在经济金融化高速发展今天，具有的现实重要理论意义和实践意义。