ICO投资者权益保护现状及其民事保护策略

摘 要：　区块链技术的发展及比特币等数字货币的火热促进了ICO市场的爆炸式发展,与此同时打着ICO幌子的庞氏骗局不断涌现,投机炒作盛行,严重扰乱金融市场秩序。为规范监管,2017年9月4日,央行等七部委联合下发《关于防范代币发行融资风险的公告》,全面叫停ICO。虽然已完成融资的个人和组织要以保护投资者权益为原则,及时作出清退安排,但ICO市场商业价值的消灭,仍使投资者无可避免地受到经济损失。而现有监管法律文件和一般民事法律规范对投资者民事权益保护极其不足,需要探讨ICO新规下更有利于投资者权益的民事保护对策。

　　关键词：　ICO市场; ICO市场主体; 投资者权利与相对方义务; 投资者民事保护;

　　Abstract：　The development of block chain technology and the hot virtual currencies such as bitcoin boost the explosive growth of ICO. At the same time, the Pang's schemes, in the name of ICO, are constantly emerging, and speculation is rampant, which seriously distorts the order of the financial market. To standardize the regulation, on September 4, 2017, seven ministries jointly issued “Notice on guarding against the risk of financing for the issuance of tokens”, and halted the ICO comprehensively. Although individuals and organizations that have completed financing must take the principle of protecting investors' rights and interests, and make timely arrangements for repayment, the elimination of the commercial value of the ICO market will still inevitably expose investors to economic losses. However, the existing regulatory legal documents and general civil legal norms protect the civil rights and interests of investors and their deficiencies. Therefore, it is necessary to discuss the civil protection countermeasures that are more conducive to the rights and interests of investors under the new ICO regulations.

　　Keyword：　the ICO market; ICO market main bodies; investors' rights and relatives' obligations; investors' civil protection;

　　ICO即首次代币发行(英文Initial Coin Offering缩写),指开发区块链新项目的企业通过发行加密数字货币(代币),来募集比特币、以太坊等数字货币的行为。相比传统融资方式,ICO具有流动性高、融资流程简单、效率高等优势,但由于其潜在的和显现的高风险性,导致市场乱象频出,投资者权益受损。2017年9月4日,央行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》),明确将ICO定义为未经批准的非法公开融资行为,并取缔ICO交易的合法性。至此“疯狂ICO”虽画上了终止符号,但对受害投资者的救济仍需积极应对并妥善解决。然而我国金融领域传统追责机制以行政责任为主,刑事责任为辅,民事责任所占比重较少,现行监管法律文件和民事法律规范也未从制度层面明确对ICO市场中投资者权益的民事保护作出规定。本文拟立足于检视我国现行相关法律规范,指出ICO市场投资者权益民事保护的现状及不足,并提出ICO新规下投资者权益民事保护的可行之策。

　　一、ICO市场及主体法律关系分析

　　(一)ICO市场

　　与股票市场的首次公开发行,即IPO(Initial Public Offering)股票融资相类似,ICO即首次代币发行,实质是初创企业通过发行代币来达到众筹融资的目的。作为基于区块链技术的创新融资方式,ICO市场具有以下独特性:一是融资对象是虚拟数字货币,不同于IPO用法定货币换股权的方式,ICO是将转化为虚拟代币的服务、产品或权益份额公开出售,以募集数字货币,投资者相应地可获得一定比例的该项目使用权或收益权[1];二是市场准入等监管尚处于真空状态。相较于IPO成熟的监管法律规范,ICO市场的融资主体没有资格要求,无需有关部门审核,更不依赖于券商、律所等中介服务机构,发行、交易环节所耗物力、时间成本大大缩减,融资速度快。[2]三是ICO具有“去中心化属性”。其发行和交易不依赖于传统的证券交易所,在一级市场上发行的代币可直接在二级市场上流通交易,模糊了一二级市场的分界线,提高了融资效率,降低了成本。


　　(二)ICO主体法律关系分析

　　1.ICO融资四方法律主体

　　在ICO融资过程中,发行人在发行平台发布项目白皮书,向公众披露标的项目信息并向不特定对象发行该项目代币以公开募集数字货币,投资人将数字货币交易平台购买的可流通的数字货币支付给发行方,获得代币。发行人可获得数字货币形式的资金或将其在数字货币交易平台出售以兑换为法定货币,从而达到融资目的,而投资人可持有该项目的收益权或将其在平台出售进行溢价变现。[3]

　　由此看来,ICO融资一般涉及发行方、发行平台、投资者及数字货币交易平台四方主体。发行方即融资者,往往是在区块链社区中存在资金需求的初创企业,其形式是线下实体或线上非实体企业;投资者指对融资者的项目白皮书认可并愿意提供数字货币给予融资支持的自然人或组织机构;发行平台指为发行方发布项目白皮书提供载体,将发行方的融资需求传递给投资者,为双方的投融资行为搭建桥梁的媒介,一般为专业的众筹平台或是发行人自建的网站;数字货币交易平台指为投资者进行币币交易提供渠道的服务平台。为深入剖析ICO市场主体的权利与义务,有必要分别对四方法律主体的行为进行具体分析。

　　2.ICO融资的民事法律关系

　　(1)发行平台与融资者、投资者之间的民事法律关系。在ICO项目运作过程中,发行平台接受融资者的委托,将其发布的项目白皮书向公众公布,为融资者募集资金进行宣传或根据投资者的投资需求介绍投资对象,提供代币发行、募集登记等有偿的中介服务,以促进投融资双方协议的签订,但本身并不直接参与二者之间的法律关系,也不承担双方交易过程中产生的责任。其受委托性、中介性和有偿性等特性符合我国《合同法》第424条关于“居间合同”的规定。因此,本文认为,发行平台作为居间人,与投融资者形成居间合同法律关系,投资者或者融资者作为相应的第三方交易主体存在。需要指出的是,如果因违约事项的存在而导致投融资双方之间未签订合同甚至提起违约之诉时,由于平台的中介性质,应由违约方作为被告承担责任,但若有证据证明平台方和违约方共同实施欺诈行为,则平台方可以作为共同被告。

　　(2)融资者与投资者之间的民事法律关系。根据ICO模式的不同,融资者与投资者之间的法律关系也有所不同。

　　① 捐赠类ICO。根据《合同法》第185条的规定,捐赠合同系无偿合同,赠与人具有依照合同约定将标的物转移给受赠人的义务,而受赠人享有接受赠与物且无需给予有偿支付的权利。在捐赠类ICO中,投资人投入资金对融资者进行支持,但不以获取收益为目的或者得到回报的价值与所投资金相差甚远,投融资者之间的法律关系为赠与关系。

　　② 众筹类和基础资产收益权类ICO。融资者采取了一种类似于预购的方式,将所募资金投放到产品、服务或者基础资产的开发、运营中,投资者投入资金从融资者处获得ICO项目的凭证,对其开发的产品或服务具有使用权或者对基础资产、项目具有未来收益权。根据《合同法》第130条关于“买卖合同”的规定,融资者以转移产品服务的使用权和基础资产的收益权给投资者作为投资回报,双方之间形成了买卖关系。不同于一般买卖标的物的是,在此类ICO中,标的物不是产品、服务或基础资产,而是它们的使用权和未来收益权。

　　③ 股权类ICO。投资者对融资者进行投资,融资者根据投资者所投资金比例出让部分股权。投资者因此成为融资企业的股东,持有的一定比例的股权体现其在融资企业的法律地位。因此,投融资者之间的法律关系为股权投资关系,投资者用数字货币换取虚拟代币的行为就是一种投资行为,虚拟代币在本质上具有股权凭证的属性。

　　④ 基金份额类ICO。融资者募集数字货币的主要用途为投资其他企业,而不是用于自身生产经营,其性质和基金产品相似,投资者将财产委托给发行方经营运作,发行方按照投资者所持比例分配投资收益,融投资者之间通过合同确立了信托法律关系。

　　(3)数字货币交易平台与投资者之间的民事法律关系。投资者在数字货币交易平台用法定货币购买数字货币以参与ICO融资项目或者将所获代币在平台出售以溢价变现,所以投资者与数字货币交易平台之间进行币币交易业务,双方构成买卖合同法律关系。

　　二、ICO市场主体的权利与义务分析

　　了解ICO融资链条所涉主体权利与义务的具体内容,是探讨投资者保护的前提和基础。本部分立足于ICO主体之间的民事法律关系,分析投资者一方的权利以及发行方、平台方(发行平台和数字货币交易平台)的义务,以切中投资者的民事权益论题。

　　(一)投资者权利

　　1.知情权

　　ICO市场中投资者的知情权是指投资者在对ICO项目投入资金时,有权要求发行方和平台方全面、准确、及时地披露与项目相关的信息。按照时间线索可以分为投资前和投资后两个阶段。投资前,投资者有权知悉ICO项目白皮书所披露的项目基本信息和风险提示,前者包括该项目的需求分析及产品描述、技术开发实现路径、核心团队以及代币分配使用机制等内容,后者包括该项目的技术风险、代币风险、政策风险等风险因素;投资后,投资者有权全面而持续地了解该项目的运营情况、募集资金的用途和定期审核等情况,遇到市场清退的情形,投资者有权全面知晓清退方案等。

　　2.安全保障权

　　首先,投资者在平台注册和交易时,其留存的姓名、身份证号、银行卡账号和交易记录等敏感信息,均以数据形式存储在数据库中,一旦信息泄露,可能会被篡改、非法获取及用于非法交易、欺诈等违法犯罪活动;其次,ICO项目的发行涉及币币交易环节,其支付采用数字化方式,易遭账号密码被破解、资金被盗、支付系统被攻击等资金安全隐患。[4]无论是个人信息的泄露或是资金损失都会对投资者造成极大的损害,因此,投资者应当享有保障自身资金安全和信息安全的权利。

　　3.受教育权

　　受教育权是指ICO市场中的投资者有权接受国家监管部门或金融行业组织关于政府监管政策、ICO项目的特征和风险等方面教育的权利。政府对ICO市场实现有效监管,必须始终贯彻这一监管思路,只有投资者风险意识增强,理性认识ICO风险与收益并存,才能自觉抵制非法金融行为,掌握风险防控措施,将投资损失降到最小。

　　4.损害求偿权

　　ICO投资者的求偿权是投资者其他权利受到侵害时得到救济的权利。首先,由于区块链技术的高复杂性和对互联网的依托性,ICO项目的投资者较普通投资者更易在信息安全、资金安全等方面遭到损害;其次,发行方和平台方往往并不履行或不完全履行信息披露义务,易误导投资者非理性决策,从而产生诸多纠纷。[5]因此,为保障其合法权益,投资者应享有通过多种纠纷解决机制寻求救济的权利。

　　(二)发行方义务

　　1.信息披露义务

　　投资者的知情权能否得到保障取决于发行方的信息披露义务——全面、准确、及时、持续地披露项目信息。但在实际操作中,作为融资流程中唯一官方公开文件的白皮书,官方未对书写内容作出要求,也没有独立、专业的第三方机构对其合理性和适当性进行评估判断;发行方不能持续、真实、准确、完整地披露项目信息,投资者无法对项目后续进程进行监督,导致投资者处于获取信息的弱势地位,知情权难以获得保障。[6]

　　2.项目清算义务

　　发行方的清算义务是指因项目本身的原因导致发行失败或因国家政策的出台,其交易的合法性被取缔时,发行人应当按照与投资者之间的债权债务关系,退还投资者相关资产的义务。其正当性基础源自《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十六条1,避免将来发生民事争议时,发行方按照意思自治的原则拒绝返回投资者资产。另外,在清算过程中,发行人应与投资者协商确定清退价格,明确与平台方各自应承担的责任,避免因清退方案而产生民事争议。

　　3.按照约定使用募集资金的义务

　　发行方应当按照项目白皮书所披露的资金使用用途以及与投资者所签合同的约定,以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和使用募集资金,并就资金的募集、管理及使用情况等方面的信息真实、准确、完整、及时地向投资者披露。若发行方将所募资金投入到其他项目的运营,投资者有权以“违反约定”为由,要求发行方予以退还相关资产。

　　(三)平台方义务

　　1.反洗钱义务

　　不同于法定货币严格的外汇管制和资本跨境的法律法规限制,数字货币具有全球通兑、电子化的特点,投资者可直接通过交易平台向对方支付数字货币,形式较为隐蔽,极易成为不法分子洗钱的工具。[4]所以,交易平台作为ICO融资运行过程的核心,在运营过程中必须设置严格的反洗钱制度,要求用户实名注册,可疑交易要及时向反洗钱监测分析中心报告,对因自身违规行为而给犯罪行为提供便利条件的,要承担相应的赔偿责任。

　　2.保障投资者资金和隐私安全义务

　　平台方应当负起保障投资者资金和信息安全的义务,这取决于区块链技术的安全风险控制机制。据目前暴露的风险事件来看,其风控措施仍存在严重的技术缺陷:一方面,资金安全存在隐患。平台方易遭黑客、木马病毒的攻击,导致客户大量的虚拟货币被盗,而虚拟货币本身只存在于存储介质中,一旦遭到破获,将很难再找回,客户资金面临损失。[7]另一方面,客户隐私存在泄露风险。区块链技术是通过分布式账本技术发行、传播代币,发行方与投资者的交易信息都嵌在区块链技术的节点中,如果某个节点被黑客攻陷,那么客户的交易信息、财产信息等将会在极短的时间内被泄露,从而给市场主体造成难以弥补的损失。

　　3.加强投资者教育义务

　　投资者被赋予受教育权,作为ICO融资链条中关键环节的发行平台则要配合监管部门的相关政策,切实履行加强投资者教育这一义务。发行平台可以通过加强ICO投资风险宣传的教育,在白皮书发布、代币发售等一连串的融资环节中预先提示投资者可能承担的风险,以便投资者理性作出投资决策。如果投资者不顾风险提示仍然盲目追求利益,则自行承担投资损失。另外,可以提高对投资者的培训力度,开展普及与ICO相关的知识宣传活动。

　　三、ICO投资者权益保护现状及评述

　　监管新政全面叫停ICO交易业务,各方主体按照要求纷纷退出IC0市场,平台关闭、破产以及发行方欺诈、跑路等带来的风险转嫁到处于弱势地位的投资者。那么,如何在此监管背景下尽最大可能地保护投资者的合法权益,保障投资者理性维权成为首要解决的问题。为此,本文尝试从以下两个方面进行现状梳理和评述:一方面,梳理监管部门的法律文件,归纳文件中对ICO市场主体权利义务的监管规定;另一方面,探讨受害投资者因遭遇企业集资诈骗、非法发售代币或不满清退方案而引发争议时,依据合同法或侵权责任法等民事法律规范提起民事诉讼的可行性。

　　(一)特别法:ICO监管法律文件

　　1.对数字货币的监管

　　ICO在国内火爆之前,比特币已经实现了让不少投资者“一夜暴富”的梦想,其火热程度可想而知,但与此同时,也引起了监管层的关注。2013年12月,央行联合四部委发布《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》),明确比特币作为虚拟商品的性质,禁止各金融机构和支付机构从事与比特币相关的业务,要求比特币互联网站应向电信管理机构备案,切实履行反洗钱义务,对客户实名注册。《通知》下发后,比特币价格迅速跌落,最大跌幅一度超过35%。[8]从2014年到2016年下半年,比特币价格不断暴涨暴跌,央行在2017年1月份约谈比特币交易的三大平台(火币网、币行、比特币中国),了解平台运行情况,提示潜在风险,要求其依法合规经营。

　　2.监管层发布风险提示

　　ICO具有同类传统融资方式无可比拟的融资快、成本低的优势,又处于“无准入门槛、无行业规则、无监管机构”的法律监管空白地带,吸引了大量非理性投资者和不法分子,投机炒作盛行,严重扰乱金融市场秩序。2017年7月5日,国家互联网金融安全技术专家委员会发布《2017年上半年国内ICO发展情况报告》,提醒有关部门注意:我国境内通过ICO形式获得融资的形式,已构成非法集资要件。[9]同年8月24日国务院发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》,其中第15条第二款指出:“以发行虚拟货币为名义筹集资金的行为,如果违反了国家许可和规定可能会启动行政调查”。8月30日,互金协会发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》,指出国内部分机构以ICO名义从事融资活动涉嫌诈骗、非法集资。9月2日,互联网金融风险整治办发布《关于对代币发行融资开展清理整顿工作的通知》,指出ICO本质上属于非法公开融资,涉嫌非法集资、诈骗、传销等违法犯罪活动,严重扰乱了金融秩序。

　　3.ICO被全面叫停

　　2017年9月4日,央行等七部委联合发布《公告》,明确表明ICO监管的六条原则,直接叫停ICO,终结其野蛮生长状态。六条原则包括:(1)ICO定性为未经批准非法公开融资的行为;(2)要求已完成代币发行融资的组织和个人作出清退安排;(3)取缔代币融资交易平台的中介业务;(4)禁止各金融机构和非银行支付机构开展与代币相关业务;(5)警示社会公众警惕风险隐患;(6)加强投资者教育与行业自律。[10]

　　4.虚拟货币交易平台清退

　　上述《公告》下发后,各省市整治办纷纷约谈相关平台高管人员,明确具体监管方案,要求相关代币发行平台做好清理整顿工作。目前,清理整顿工作已基本完成,取得较为显着的成果。

　　从2013年的《通知》到2017年9月的《公告》及各虚拟货币交易平台的清退,我国国内对ICO市场的监管规定主要侧重于以下几个方面:一是明确比特币、虚拟代币的性质与法定货币不等同;二是警示社会公众和行业组织应当高度警惕比特币和虚拟代币存在的风险隐患;三是切断金融行业、支付行业与数字货币行业的关联,防止交叉感染;四是始终注重投资者教育这一监管思路。因此,从现有监管法律文件的规定以及实践中来看,ICO投资者权利并未得到充分保障,发行方和平台方也并未严格履行义务,主要体现在以下几个方面:第一,信息披露标准不统一且缺乏监管。由于缺乏统一的信息披露标准和后续信息披露要求,发行方披露项目信息不规范,导致投资者在未充分了解该项目的真实性和合法性的情况下盲目投资,为违法犯罪分子提供了便利机会。第二,已有规定未能得到切实履行。2013年的《通知》虽然要求比特币互联网站履行备案手续和客户实名注册制,但由于市场的非理性和监管法规的不成熟,其实际履行效果较微。第三,平台未全面履行投资者教育义务。ICO市场的投资者大都风险承受能力较低,缺乏基本专业知识和经验,出现此种情况,除因投资者本身的盲目非理性外,还说明平台方没有切实履行投资者教育义务,未充分了解投资者的财务状况、风险偏好等基本信息,导致投资者投资门槛过低。第四,ICO市场清退缺乏可监督性和可操作性。《通知》虽要求从事代币发行融资的组织或个人作出清退安排,但并未明确具体的实施细则和统一的清退标准,诸如退还方式、定价等问题都是清退的难点和争议焦点。涉嫌圈钱欺诈的部分发行方跑路失联,拒不退币以及发行方和平台方相互推卸责任,拖延退币等情形导致的ICO退款纠纷,使维权投资者难以真正获得补偿。

　　(二)一般法:民事权利的救济

　　现行法律对金融市场投资者权益的保护更多地体现在国家公法层面,当投资者合法权益遭到侵害时,侵权者所承担的大多是行政责任或刑事责任。诸如《通知》将ICO定性为未经批准非法公开融资行为,若有项目发起人非法发行ICO,可能会按照《证券法》第188条、第231条以及《刑法》第179条的有关规定,要求违法发行人承担行政责任或刑事责任。证券监督管理机关所作出的行政处罚以及司法机关所作出的刑事处罚,虽然貌似更加苛严,但主要目的是保全社会公共利益,很难使投资者所受损失得到有效补偿。随着金融市场法制司法化倾向的日渐凸显,对投资者民事权益保护的呼声愈加强烈。因此,有必要从一般民事法律规范角度,探析ICO市场受害投资者维权现状和困境。

　　1.合同法

　　在ICO融资环节中,投资者与融资者构成包括赠与合同、股权投资合同在内的法律关系,与数字货币交易所构成买卖合同关系,与发行平台构成居间合同关系。据此,投资者在自身利益遭到损害甚至合同目的不能实现时,可依《合同法》进行维权。具体情况如下:

　　(1)欺诈发行。某些违法分子以虚拟货币之名,行欺诈之实,误导非理性投资者,在获取资金后迅速跑路或者改变白皮书预先披露的资金使用用途,不仅使投资者的投资目的不能实现,而且财产利益遭受严重损害。在此情况下,可被界定为合同欺诈,受害投资者可依《合同法》第52条“合同无效”、第54条“合同可撤销”向法院主张ICO融资合同无效或可撤销,要求有过错方赔偿损失以承担相应的责任。

　　(2)“情势变更”事由。若ICO融资合同不具有上述“欺诈”等无效或可撤销情形,则可认为因政府经济政策变动而发生了订立合同时无法预见的、非不可抗力或者商业风险的事实,当事人可以协议变更或解除合同,不能达成协议的,受害投资者可以根据《合同法解释(二)》第二十六条规定的“情势变更”条款,请求法院变更或解除合同。法院享有“公平裁决权”,判决是否应该变更或解除。合同变更或者解除的,无损害赔偿问题,由法院酌情决定损失的分担问题。

　　但两点值得关注:举证责任难和法院管辖难。根据《民事诉讼法》关于“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则,应由投资者对发行方或平台方存在故意欺诈、损害国家、集体或第三人利益等行为导致合同无效、可撤销的事实进行举证。但由于区块链、加密货币等技术的复杂性和专业性以及信息严重不对称的困境,普通投资者专业知识和经验储备不足,举证能力有限,维权陷入困境。那么,是否应当适用“举证责任倒置”,由被告方承担举证责任呢?此外,法院管辖难。ICO项目的交易行为通过网络进行,发行方也具有虚拟性,被告所在地、合同履行地、侵权行为发生地、侵权结果发生地等管辖地地缘特征不明显,且由于区块链技术的专业性,受理法院的级别也是需要考量的因素。所以当受害投资者依传统的管辖权原则提起诉讼时,法院在管辖原则适用上面临难题。

　　2.侵权责任法

　　监管新规取缔了ICO交易的合法性,使其商业价值不复存在,投资者无可避免地会受到经济损失。而作为保障社会成员人身或财产权益的法律,有必要发挥侵权责任法作为“救助制度”的作用,通过对受害投资者的民事救济,保护其合法权益。援引《侵权责任法》来维权,需要满足一般侵权责任的构成要件。就“损害行为”这一要件而言,ICO项目的发行方和交易平台极易利用法律监管的空白、投资者的非专业性、盲目性实施“非法集资”“金融诈骗”“传销”等违法犯罪活动,其行为具有不法性。而在其它构成要件上,需要多加考量:

　　(1)投资者所受损失主要是退币和接盘时的价格差,但这种损失是否是《侵权责任法》所保护的“财产利益”还需要明确比特币等数字货币的财产属性。对此,央行持否认态度,禁止将其作为支付结算工具。[7]但也有观点认为数字货币具有典型市场价格、个人可以合法持有和买卖,而且可以用法定货币衡量价值并可以与法定货币双向兑换,具有法律上的财产属性。据2017年通过的《民法总则》第一百二十七条规定“网络虚拟财产受法律保护”,这意味着比特币作为虚拟商品,具有财产价值,在法律保护范畴内。所以投资者受到的经济损失可包含在《侵权责任法》保护范围内。

　　(2)根据“谁主张谁举证”的原则,对于ICO发行方或交易平台的侵权责任构成要件,应由受害投资者承担举证责任。但大部分受害投资者缺乏专业知识和经验,信息获取量和渠道较少,与发行方和平台方相比处于弱势地位,举证能力有限,影响诉讼进行。此外,交易双方的行为依托于网络进行,行为轨迹实际是数据的传输和记录,表现为电子数据形式,如果加害方篡改后台数据,修改部分条款,本就处于信息技术弱势的投资者,获取电子证据难度更大,当不能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张时,往往面临败诉的风险,使投资者维权陷入困境。

　　3.消费者权益保护法

　　金融消费者是指购买金融商品和享受金融服务的自然人,并对处于“弱势地位”的个人投资者进行倾斜性保护。[11]参与ICO市场的投资者多为非理性个人投资者,其风险承担力偏低,对金融产品或服务的认知能力和获取信息能力较弱,属于“弱势群体”,可将其纳入金融消费者保护范畴。消费者权利、经营者义务及违反义务所需承担的法律责任虽都在《消费者权益保护法》中予以明确规定,但就金融消费者而言,仅第28条对相关金融服务进行了规定,其他诸多条款均无法适用金融消费者权益保护;在实践中,法院判决文书也较少适用《消费者权益保护法》对自然人原告的诉讼请求予以支持,原告败诉风险极高。另外,我国“一行两会”虽下设了金融消费者(投资者)保护局,负责金融消费(投资)争议的处理,但因ICO发行主体的不明确性,在纠纷处理权上容易产生冲突。

　　综上所述,我国金融领域的传统追责机制以行政责任为主,刑事责任为辅,民事责任所占比重较少。在援引我国现有民事法律规范对ICO市场中受害投资者进行救济时,尚存在诸多法律缺陷,尤其体现在以下几个方面:

　　(1)适用现行法律规范存在争议。如“代币”及“虚拟货币”是否具有财产属性直接影响依据《侵权责任法》认定存在“损害后果”。

　　(2)取证难。在适用《合同法》《侵权责任法》提起民事诉讼时,受害投资者一方处于信息技术弱势地位,在争议时获取电子证据难度大,举证能力有限,不利于个人维权。

　　(3)管辖难。由于参与ICO项目的所有发行、交易行为均是在线上操作,具有虚拟性,当事人可能遍布在海内外各地,且所涉纠纷技术性较强,地域管辖和级别管辖的确定面临难题,影响诉讼进行。

　　四、ICO投资者权益的民事保护对策探讨

　　金融市场的安全和稳定建立在信用基础之上,而对投资者合法权益的保护是建立信任体系的关键。投资者合法权益得不到应有保障,信任体系崩塌,将会对金融市场造成冲击和影响。具体到ICO市场,一方面,现有监管法律文件并未从制度层面明确规定市场主体的权利与义务,导致市场乱象频出;另一方面,受害投资者在援引合同法、侵权责任法等法律规范维护自身民事权益时面临诸多难题。立足于整个市场的发展态势,笔者认为有必要从以下五个方面加强对投资者权益的民事保护。

　　(一)依据《民法总则》,完善网络虚拟财产保护的相关规定

　　我国《宪法》和《民法通则》对“网络虚拟财产”规定的比较笼统。直到2017年,《民法总则》通过,才正式从立法的层面明确将网络虚拟财产规定为民事权利客体,而比特币作为一种特定的虚拟商品也被纳入法律保护的范围。尽管如此,我国仍然没有对网络虚拟财产权利性质和内容作出准确而具体的规定,在实务中仍存在诸多争议。[12]所以,笔者建议可以从实体法和程序法层面对网络虚拟财产的权利规定作进一步的细化,保护ICO市场中数字货币资产的持有者合法权益:(1)实体法层面,可以通过立法确定网络虚拟财产的权利主体,明确与数字货币有关的民事主体权利、义务内容及责任承担方式;(2)程序法层面,建立对涉及比特币等数字货币的纠纷中有关电子证据和证据保全制度的规定,在举证责任分配上对受害投资者予以倾斜性保护。

　　(二)参照证券虚假陈述,确立举证责任倒置原则

　　ICO市场中的融投资者处于严重的信息不对称状态,且所有的交易信息大都为电子证据形式,证据收集和保全技术性较高,普通投资者难以操作,若经营者篡改后台数据,将会导致处于弱势地位的投资者举证更加困难,不利于保障诉讼公平。因此,笔者建议,在司法实践中,可参照证券市场虚假陈述的举证责任分配规则,确定举证责任倒置原则在ICO市场主体纠纷中的运用。具体运用规则包括以下几个方面:(1)在认定发行方或平台方是否存在欺诈的主观过错时,可以适用过错推定原则。先推定侵权人存在过错,由其举证证明未有“以虚拟代币之名,行欺诈之实”的主观过错。(2)对于投资者提出的因发行方或平台方不履行或不完全履行义务而致知情权、隐私权等权利受到损害的事实,发行方或平台方否认的,由其举证证明未损害投资者权利。(3)对于投资者所受损失与侵权方的侵权行为是否具有因果关系的认定,由侵权方对投资者所受损失是由侵权行为以外的原因所致承担证明责任。

　　(三)参照行政法比例原则,确定民事案件管辖法院

　　ICO市场中的所有交易行为都依托于互联网进行,但由于网络空间所固有的特征,导致在确定管辖权时,传统的民事诉讼管辖原则难以适用。对此,可以参照适用行政法中的比例原则,即适当性原则、必要性原则和均衡性原则,通过对“手段”和“目的”之间关联性的考察,来确定管辖权,以实现诉讼公平。参照比例原则确定有管辖权的法院时,可以建立以下规则:第一,兼顾公正性与效益性。ICO市场中的侵权方表现为线下实体或线上非实体企业,地域分布上具有跨区域特征,若适用传统的“原告就被告”原则,受害人获得救济非常困难。因此在确定管辖法院时,要兼顾公正性与效益性,慎重考虑是否将被告住所地作为管辖原则。第二,管辖级别与技术相协调[13]。ICO建立在区块链技术基础上,其背后的技术原理具有高复杂性和专业性,所以侵权行为也带有强烈的技术色彩。在确定管辖级别时,应考虑与技术的协调性。第三,优先适用原告住所地管辖。在提起民事诉讼时,原告住所地是确定的,且侵权行为的危害结果在原告住所地表现最为明显。因此,可根据原告住所地确定管辖法院,使受害投资者的权益得到最高效的补偿,有利于诉讼目的的实现。

　　(四)多管齐下维权,非讼方式更便捷有效

　　因ICO所引起的纠纷,主体、纠纷类型和诉求均呈现多样化态势。相应的,处理纠纷的思路也更应多样化,应树立“多管齐下”的维权理念,构建全方位的纠纷解决机制。

　　第一,采用诉讼纠纷解决机制。诉讼方式程序最为规范、结果最为权威,ICO市场中的受害投资者可以向法院提起民事诉讼,以期通过程序和实体的公正维护自身民事权益;第二,建立失信人惩戒机制。建立针对ICO市场的“黑名单”制度,对发行方和平台方的失信行为进行披露,并记入失信系统。有关部门之间加强协调监管,建立行政、刑事、民事等多方面的惩戒机制。第三,引入非讼纠纷解决机制。诉讼程序繁杂、取证难、风险高,并不能及时有效地解决纠纷;由于社会整体信用观念不高、法制建设落后,失信惩戒机制在惩治经济失信行为时作用有限。[14]相较之下,非讼方式因其成本低、高效、灵活的优势,在处理ICO市场主体纠纷时更加便捷有效。为促进纠纷的解决,可以采取如下非讼方式:(1)参照一般性调解机制的实践方法,引入第三方力量对纠纷进行调解,促进双方当事人之间平等协商对话,平和解决纠纷;(2)针对ICO市场的特殊性,选用深谙与ICO相关的专业知识并具备优秀法律素质的仲裁队伍,完善仲裁规则;(3)引进线上仲裁、线上调解机制,由人工智能对纠纷所涉电子证据先行处理,再由线上仲裁员或调解员对争议焦点及时仲裁或调解,可打破地域限制,妥善处理纠纷。[15]

　　(五)加强投资者风险和维权教育

　　加强ICO市场投资者教育是对投资者进行保护的根本性和预防性措施。通过加强对ICO投资者风险和维权方面的教育,可以使投资者加强对ICO项目的风险鉴别和把控能力,提高自我保护意识和风险纠纷处理意识,及时有效地维护合法权益。具体来说,需要发动社会各界力量,形成以监管部门为统筹,以金融行业组织为主力,媒体、科研机构和社会公众共同参与的教育网,从以下几个方面共同落实对投资者的教育工作:首先,加强风险警示。对于那些打着ICO幌子涉嫌非法集资、诈骗等的违法犯罪活动,及时通过政府工作网站、电视、报纸以及微博等方式向社会公开,使投资者知晓与ICO有关的违法事件的衍变;同时要提醒投资者注意海外和场外ICO交易的高风险性。其次,完善多样化的教育宣传方式。通过专家讲座、论坛、交流会等方式为投资者普及相关知识,使投资者对ICO的本质属性、潜在风险及维权救济有全面的认知,能够作出理性投资行为。最后,投入投资者保护专项资金。专项资金的投入可以为投资者教育工作提供经济支撑,打造专门的ICO市场投资者保护基地,为投资者知悉风险、掌握理性维权措施提供线上和线下的免费服务。

　　虽然ICO以后的发展尚无定论,但对这场“暴富神话”中受害投资者的救济却应是各国普遍关切的问题,尤其是对受害投资者民事权益的保护更值得关注。从ICO市场主体之间的民事法律关系中,可以明确投资者所享有的权利及发行方和平台方应当承担的义务,但现有对ICO市场监管的法律文件,并未明确规定市场主体之间的权利与义务关系,受害投资者通过诉讼维权时也遇到诸多困难。由于篇幅有限,不能作过多探讨,但笔者会继续关注ICO市场的法律风险和未来的监管政策。

　　参考文献

　　[1] 杨东.监管ICO[J].中国金融,2017(16):69-70.　　[2] 曾燕妮.首次代币发行融资新模式监管问题研究[J].武汉金融,2018(03):16-20.　　[3] 陆颖.ICO代币融资的穿透式监管:现状、困境与对策[J].武汉金融,2018(03):21-25.　　[4] 邓建鹏.ICO的风险与监管路径[J].中国金融,2017(18):30-32.　　[5] 李露.互联网金融消费者权利的民法保护研究[D].兰州:兰州大学,2016.　　[6] 覃林卉.试论互联网金融消费者权利民事诉讼制度的完善[J].中外企业家,2015(34):217-219.　　[7] 黄震,邓建鹏.互联网金融法律与风险控制:第2版[M].北京:机械工业出版社,2017:220-244.　　[8] 今年比特币价格已涨近百倍,昨价格暴跌35%[EB/OL].中国经济网,(2013-12-06)//finance.ce.cn/rolling/201312/06/t20131206_1867597.shtml.　　[9] 国家互联网金融安全技术专家委员会.2017上半年国内ICO发展情况报告[EB/OL].(2017-7-25)https://item.btime.com/04bbr0gi28j8djmb2f44btm13g.　　[10] 李国辉.首次代币发行(ICO)涉嫌从事非法金融活动[N].金融时报,2017-09-05(001).　　[11] 杨东.论金融消费者概念界定[J].法学家,2014(05):64-76.　　[12] 杨东.虚拟货币交易平台和ICO出海新形势下的几点监管建议[EB/OL].(2018-02-26)https://mp.weixin.qq.com/s/ZnO8-I_l7HznzDl3rOXGsg.　　[13] 周旖.论互联网上侵权纠纷的诉讼管辖[D].长沙:湖南师范大学,2007.　　[14] 唐德鑫.刍议社会信用体系建设中失信惩戒机制的构建[J].征信,2012(06):22-24.　　[15] 胡光志,周强.论我国互联网金融创新中的消费者权益保护[J].法学评论,2014(06):135-143.

　　注释

　　1《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十六规定:“非法金融业务活动形成的债权债务,由从事非法金融业务活动的机构负责清退。”