我国土地法中行政合同的法律定位及立法模式探讨
发布日期：2020-07-29 文章来源：互联网
关键词：土地法； 行政合同； 法律定位； 立法模式； 现状； 主要种类；
土地法可分为形式意义上的土地法， 即命名为《土地法》的制定法， 和实质意义上的土地法， 即指一个国家或地区的所有调整土地权利法制关系和土地管理法律关系的法律规范的总和。1本文所采用的是实质意义上的土地法概念， 包含土地管理法及许多其他单行法的规定。
土地法
行政合同是指行政主体在行政管理的过程中为实现行政管理的目标， 与相对方或其他行政主体， 经协商一致达到合意而缔结的合同。行政合同既包括行政协议， 也包括行政主体与相对方签订的行政合同。行政合同与民事合同及传统的行政行为相比较， 具有其自身的特点， 比如：行政合同的主体中至少有一方是行政主体， 并且签订合同的主体双方地位可能不对等， 但是决定行政合同成立与否的主体是两方或多方， 而不是行政主体一方；行政合同的内容与实现行政管理的目标有着直接的联系， 行政合同的内容多为公益性和服务性强的行政事务， 行政主体签订行政合同的目的在于执行国家或社会的公共事务， 而并非仅仅为行政管理服务；行政主体一方的权利 （力） 不仅直接来源于合同本身， 而且间接来源于法律的授权。虽然在我们国家， 行政合同目前仍未成为正式的法律概念， 但是由于其存在具有合理性和必要性， 所以我们国家与其他国家一样， 在行政管理领域内广泛使用了这种最新的行政管理手段， 已有很多单行法规定了行政主体可以使用行政合同实现行政目的， 但是与其他国家相比， 我国行政合同法律定位的不明确导致这方面规定的问题颇多。
1999年1月1日全面修订后的《中华人民共和国土地管理法》开始实施， 标志着我们国家在土地法方面的立法实践与理论研究发展到了一个新的阶段。新的土地管理法中不仅规定了"国有土地有偿使用制度"2, 而且规定了"土地承包合同"3、"临时使用土地合同"4, 分析这些合同的性质， 可以发现它们都是现阶段我们国家行政合同的典型代表。2003年3月1日起， 《中华人民共和国农村土地承包法》开始施行， 对土地承包合同的规定更加明确、具体， 标志着这一领域内立法思路的渐臻成熟。但是关于土地法中行政合同的争论并未平息， 笔者试图从行政合同法律定位的角度分析一下我国土地法中行政合同的一些相关问题， 以期引玉。
一、我国土地法中行政合同的概况及其原因
我国行政合同的出现， 始于1978年底党的十一届三中全会以后所进行的经济体制改革。党的十一届三中全会， 做出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策， 制定了关于加快农业发展的决定， 提出了农业联产承包责任制。农业联产承包责任制， 是以行政合同代替行政命令或指令性计划的开端。农民通过行政合同获得了土地的使用权， 在承包期内可以有一定的经营自主权， 从而使农民的收益直接与其自身劳动成果挂钩， 极大地调动了农民的生产积极性。因此， 在不长的时间里， 农村经济发生了举世瞩目的变化。1985年1月1日， 中共中央国务院发布了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》， 其中规定："粮食、棉花取消统购， 改为合同定购。"粮食、棉花订购合同在农村的出现， 与土地承包合同一起， 标志着"在农业领域国家管理的方式上行政合同已占据了主导地位"5.1990年5月19日国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》， 次日国务院又发布了《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》， 国家对土地使用的管理开始从"三无"即无期限、无偿、无流动的行政划拨， 部分地转变为有期限、有偿、有流动的合同管理方式。6
显然， 在这一发展过程中， 行政合同在土地法领域的发展起了至关重要的作用， 这与西方国家行政合同的发展历史大相径庭。这一现象的出现与我国国情密切相关。首先， 中国要想发展， 必须改革， 而"改革首先从农村开始", 中国是一个人口众多的农业大国， 农村人口占80%以上， 农民问题历来是中国社会的一个最基本的问题。农村不稳定， 整个政治局势就不稳定， 农民没有摆脱贫困， 就是整个国家没有摆脱贫困。而农村问题、农民问题历来都是与土地问题紧密相连的。7其次， 中国虽已建立起社会主义土地公有制度， 但是人口众多， 人均土地少， 所以， 我国土地制度改革的重点是不适应生产力发展和经济体制改革的土地使用制度和土地管理制度， 将土地所有权和使用权分离， 在国家和集体仍然拥有土地所有权的前提下， 明确将土地的使用权交给直接使用、经营土地的单位和个人。8再次， 改革"必然要多方面地改变生产关系， 改变上层建筑， 改变工农业企业的管理方式和国家对工农业企业的管理方式， 使之适应于现代化大生产的需要。"9最后， 行政合同这种管理方式适应我们国家从计划体制向社会主义市场经济体制转轨的需要， 也符合社会主义市场经济的内在要求， "成为国家乐于采取、人们乐于接受的行政管理方式"10.
以上所谈到的这些现实国情将长期存在， 所以土地法领域的行政合同长期存在并不断发展。
二、我国土地法中行政合同的主要种类
由于法律上没有明确规定行政合同的概念， 所以这里的种类是"以行政合同的内容及相应的名称来区分的。"11本文以《土地管理法》和其他单行土地法为依据， 结合实际情况， 总结学者的论述， 归纳出以下六种行政合同。
（一） 国有土地使用权出让合同。
国有土地使用权出让合同， 是指作为土地所有者的国家， 为了充分利用土地资源和推动经济发展， 将一定年限的土地使用权提供给土地使用者， 并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同。
1988年4月12日七届人大一次会议通过的宪法修正案， 规定了"土地的使用权可以依照法律的规定转让", 肯认了这之前的国有土地有偿转让的实践探索， 确立了国有土地有偿转让的宪法依据。1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营片土地暂行管理办法》， 确立了以合同形式出让国有土地使用权。1994年《城市房地产管理法》的颁布， 以法律的形式重申了国有土地实行有偿有期限使用制度， 并对涉及土地出让合同的有关问题作了规定。除此之外， 还有二十多个相关规定涉及到土地出让的问题。12新土地管理法第2条关于"基本土地制度"的规定中再次肯认了"国家依法实行国有土地有偿使用制度", 并规定了"建设单位使用国有土地的；确需改变该幅土地建设用途的， 应当经有关人民政府土地行政主管部门的同意， 报原批准用地的人民政府批准。其中， 在城市规划区内改变土地用途的， 在报批前， 应当先经有关城市规划行政主管部门同意。"13
以上这些单行法规体现了国有土地使用权出让合同的行政合同性质。因为一方面， 代表国家的土地管理部门和土地使用者之间是经协商一致达成合意的合同关系， 另一方面土地管理部门具有许多行政优益权， 例如：对土地使用者土地的监督权， 对同意土地使用者变更土地使用用途后收取调整土地出让金的权利， 土地使用者两年期满未动工时的无偿收回土地权及时已出让土地转让、出租、抵押的监督检查权， 等等。14
（二） 农村土地承包合同。
农村土地承包合同， 是指为了增加农产品生产和充分利用土地资源， 单位或个人作为承包方， 在承包经营国有或集体土地时， 与发包方签订的合同。
农村土地承包合同是我国出现最早、最多的行政合同， 据统计， 到1992年全国共签订了3亿多份农村土地承包合同。15由于学者们对村民委员会是否具有行政主体资格持否定态度， 一般认为只有以乡政府作为一方当事人的农村土地承包合同才是行政合同， 但是近年来， 或者基于村民委员会是乡政府的代表的观点， 或者基于认为村民委员会也应具有行政主体资格的观点， 将所有的农村土地承包合同纳入了行政合同的研究范畴。
农村土地承包合同的实行适应了生产力发展水平， 调动了农民的积极性， 并且在实践中不断发展完善。新修订的《土地管理法》明确规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营， 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同， 约定双方的权利和义务， 承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内， 对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的， 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意， 并报乡 （镇） 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"16"国有土地可以由单位或者个人承包经营， 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地， 可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同， 约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人， 有保护和按照合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的， 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意， 并报乡 （镇） 人民政府批准。"17"承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的， 原发包单位应当终止承包合同， 收回发包的耕地。"18《农村土地承包法》的规定则更为细致， 规定了土地承包合同中各方的权利义务、签订程序、争议解决和法律责任等等。这些规定也体现了农村土地承包合同的行政合同性质， 规定了行政优益权， 比如：承包方的保护和按照承包合同的用途合理利用土地的义务， 发包方的监督和解除合同的权利 （力） .
（三） 临时使用土地合同。
临时使用土地合同， 是指临时使用土地者与土地所有权者的代表签订的临时使用土地的合同。
新《土地管理法》规定："建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的， 由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中， 在城市规划区内的临时用地， 在报批前， 应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属， 与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同， 并按照合国的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地， 并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。"19从这一条规定中可以看出临时使用土地合同的行政合同性质， 比如：临时使用土地者有按照约定用途使用土地并不得修建永久性建筑的义务， 第三方行政主体的同意条件等等， 但规定较为粗略。
（四） 土地征用合同。
土地征用合同， 是指国家与被征用土地的所有权人、使用权人就土地的补偿费和安置补助费等事项签订的合同。
新《土地管理法》规定了土地征用的审批、补偿程序， 被征用土地的所有权人和使用权人应按法定程序获得补偿， 其中的具体问题可以用行政合同的方式规定。20
（五） 水土防治合同。
水土防治合同， 又称水土保持承包治理合同， 是指国家与用地单位和个人签订的有关水土保持， 防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地的合同。
新《土地管理法》规定， "保护和改善生态环境， 保障土地的可持续利用"21"各级人民政府应当采取措施， 维护排灌工程设施， 改良土壤， 提高地力， 防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地。"22"国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划， 在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下， 开发未利用的土地。"23而1991年6月29日第七届全国人大常委会通过的《中华人民共和国水土保持法》进一步规定了使用行政合同的方式："水土流失地区的集体所有的土地承包给个人使用的， 应当将治理水土流失的责任列入承包合同， "24"荒山、荒沟、荒丘、荒滩可以由农业集体经济组织、农民个人或者联户承包水土流失的治理。对荒山、荒沟、荒丘、荒滩水土流失的治理实行承包的， 应当按照谁承包谁受益的原则， 签订水土保持承包治理合同。承包治理所种植的林木及其果实， 归承包者所有， 因承包治理而新增加的土地， 由承包者使用。国家保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包治理合同有效期内， 承包人死亡时， 继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。"25同时规定了对不履行水土防治义务的监督及其法律责任。26
（六） 基本农田保护合同。
基本农田保护合同， 是指国家与用地单位和个人签订的对于按照土地利用总体规划划入基本农田保护区的耕地进行保护， 防止侵占和破坏耕地的合同。
新《土地管理法》规定了基本农田保护区的范围及保护措施， 即"严格保护基本农田， 控制非农业建设占用农用地"27"国家实行基本农田保护制度。下列耕地应用根据土地利用总体规划划入基本农田保护区， 严格管理： （一） 经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地； （二） 有良好的水利与水土保持设施的耕地， 正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田； （三） 蔬菜生产基地； （四） 农业科研、教学试验田； （五） 国务院规定应当划入基本农田应当占本行政区域内耕地的80%以上。基本农田保护区的其他耕地。各省、自治区、直辖市划定的基本农田保护区以乡 （镇） 为单位进行划区定界， 由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。"28"禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。"29
三、我国土地法中有关行政合同的规定存在的问题及相关思考
1999年8月9日甘肃省高级人民法院对兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案做出终审判决。判决中指出， 兰州常德物资开发部已经合法取得了争议土地的使用权， 并且不具有法律规定的应当给予收回土地使用权处罚的情形。而兰州市人民政府在事实不清、主要证据不足的情况下做出同意收回兰州常德物资开发土地使用权的批复， 未引出使用的具体法律条文， 未给兰州常德物资开发部送达批复， 违反了法定程序。兰州常德物资开发部与华欧公司是两个独立法人， 法律并未赋予兰州市政府有处置行政管理相对人财产的权力， 而批复中决定将兰州常德物资开发部缴纳的9万元土地出让金定金抵减华欧公司应缴纳的土地出让金， 属于超越职权的行政行为。在省法院主持下， 兰州常德物资开发部与华欧公司于1996年5月28日达成的《执行和解协议书》发生法律效力后， 兰州市人民政府收回了兰州常德物资开发部的土地使用权， 致使这一法律文书无法履行， 属于以行政权干扰审判权。30这是一个典型的土地法领域的行政合同争议案例， 这样的案例在全国屡见不鲜。
学者指出， "目前行政合同发生争议， 大多是因为行政主体在行政合同中过多行使管理权和监督权， 或者是行政主体不履行协议中规定的提供实现行政管理目标所需的服务性保障；行政合同争议的内容， 即争议的焦点多为行政主体监督和管理的行为是否合法， 以及因此造成合同相对一方损失是否给予补偿或赔偿。"31这种情况在土地法领域也不例外， 可见有关行政合同的法律规定非常重要， 但是目前看来我们国家土地法领域的行政合同规定存在着很多问题。
首先， 由于我国目前并没有对行政合同进行明确的法律定位， 使得对于单行法 （包括土地法） 规定的各种合同认识不清、定性不准， 造成了不仅易产生合同争议而且救济不力的局面。
其次， 由于我们国家行政合同的立法模式并未确立， 也没有统一的行政合同的规定， 导致土地法领域的单行法规定粗略的情况下， 无法可依， 无据可查， 这种立法空白造成了土地法中行政合同使用的混乱。
再次， 由于我们国家实行土地公有制， 国家不仅是最主要的一类土地所有人， 而且是土地行政事务的管理者， 所以国家既享有民事权利， 又享有土地管理权力， 如何很好的行使两种性质不同的权利 （力） , 防止国家的角色错位， 要求很好地区分土地民事法律关系和土地行政法律关系， 而目前我国调整土地法律关系的规范存在着民事法律规范与行政法律规范相混杂的情况。32
第四， 由于土地单行法规定的合同性质不清， 将行政合同与民事合同同等对待， 但是， 使用中又隐约感觉两者存在着区别， 导致有时行政主体超越职权侵犯行政管理相对方的利益， 如前面所举案例中的情况；有时行政主体无行政优益权， 监督无力， 损害公共利益。
最后， 由于有些土地单行法的规定忽略行政合同应有的特征， 导致行政合同无法发挥它应有的作用， 行政主体在适用中将其与一般合同混淆。
以上这些问题表明， 对行政合同的法律定位存在认识上的分歧和欠缺， 导致有关行政合同的规定， 包括土地法领域有关行政合同的规定亟待完善。
根据我国法律体系的特点， 行政合同应该采用与大陆法系基本相同的法律定位， 但是应该有选择的同时学习大陆法系与英美法系国家的做法：在行政合同的性质认定上， 应将行政合同定位在一个公法上合同的地位；在行政合同的法律适用上， 应主要适用行政法规则， 辅之以民事合同规则， 并根据我们国家法律体系的特点学习两大法系不同模式中的不同做法， 所以， 无论从现实需要， 还是从立法成本的角度来看， 我国的立法模式都应在行政程序中专章规定行政合同作为统领， 同时辅以单行法律、法规在具体情况下的适用。
基于以上分析， 笔者认为， 我们必须在行政程序法中有关行政合同的专章规定的统领下， 完善土地法领域有关行政合同的单行法规定：
首先， 在明确行政合同的性质及其法律定位的基础上， 分离土地行政法律规范的土地民事法律规范；
其次， 区分国家作为土地所有者和土地管理者的不同地位；
再次， 明确土地行政管理部门的行平合同使用权限及使用程序， 既防止土地行政管理主体侵犯行政管理相对方的权利， 又防止土地行政管理主体软弱无力， 无法维护公共利益；
最后， 完善行政合同的救济途径与责任制度， 由于行政优益权的存在， 行政救济尤其是行政补偿责任的承担至关重要， 基于行政合同与行政命令和民事合同的区别， 其更有利于行政主体承担行政补偿责任， 维护相对人的权益， 这对于我国解决"三农"问题意义重大， 这也是对土地法领域行政合同进行单独研究的重要意义所在。
注释
1 江平主编：《中国土地立法研究》， 中国政法大学出版社1999年4月版， 第206页。
2 参见《中华人民共和国土地管理法》第2条、第56条、第58条。
3 参见《中华人民共和国土地管理法》第14条、第15条、第37条。
4 参见《中华人民共和国土地管理法》第57条。
5 张树义：《行政合同》， 中国政法大学出版社1994年版， 第3页。
6 本段参见刘莘：《行政法热点问题》， 中国方正出版社2001年5月版， 第276~277页。
7 参见李忠杰主编：《邓小平理论全书》， 三、邓小平的经济理论， 中共中央党校出版社1998年1月版。
8 参见《中国改革全书1978~1991》， 土地制度改革卷， 大连出版社1992年版， 第46页。
9 参见李忠杰主编：《邓小平理论全书》， 《改革工农业管理方式》， 中共中央党校出版社1998年1月版。
10 应松年主编：《行政法学新论》， 中国方正出版社版1998年6月版， 第352页。
11 应松年主编：《行政法学新论》， 中国方正出版社版1998年6月版， 第354页。
12 梁书文、黄赤东主编：《土地管理法及配套规定新释新解 （下） 》， 人民法院出版社2000年9月版， 第4~8页。
13 参见《中华人民共和国土地管理法》第56条。
14 参见刘莘主编：《中国行政法学新理念》， 中国方正出版社1997年11月版， 第285~286页。
15 应松年主编：《行政法学新论》， 中国方正出版社1998年6月版， 第359~360页。
16 《中华人民共和国土地管理法》第14条。
17 《中华人民共和国土地管理法》第15条。
18 《中华人民共和国土地管理法》第37条第二款。
19 《中华人民共和国土地管理法》第57条。
20 参见《中华人民共和国土地管理法》第45~51条。
21 《中华人民共和国土地管理法》第19条 （四） .
22 《中华人民共和国土地管理法》第35条。
23 《中华人民共和国土地管理法》第38条第一款。
24 《中华人民共和国水土保持法》第25条。
25 《中华人民共和国水土保持法》第26条。
26 《中华人民共和国水土保持法》第四章、第五章。
27 《中华人民共和国土地管理法》第19条 （一） .
28 《中华人民共和国土地管理法》第34条。
29 《中华人民共和国土地管理法》第36条第三款。
30 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年， 第6期。
31 朱维究：《行政行为的司法监督》， 山西教育出版社1997年1月版， 第362页。
32 江平主编：《中国土地立法研究》， 中国政法大学出版社1999年4月版， 第207页。
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