现行法律制度对商标恶意抢注的规制不足

摘 要：　商标恶意抢注有违诚实信用原则，应予规制。适用我国现行《商标法》规制恶意抢注在注册确权、侵权救济和法律责任承担方面存在局限性;基于《侵权责任法》保护民事权益的范围所限，商标恶意抢注并非均为民事侵权行为，适用《侵权责任法》难以对恶意抢注实施全面规制;以《反不正当竞争法》规制恶意抢注，可对其启用行政调查措施，并通过法律责任承担规定使得恶意抢注人为此承担民事责任和行政责任，但须以竞争关系的存在和构成不正当竞争行为为适用要件，因此存在边界限制。为有效规制恶意抢注，应当结合前述立法的功能定位选择多元化法律规制路径，并从明确恶意抢注商标不予注册、规定未经实际使用的注册商标不得转让、限制恶意抢注商标的请求权方面对我国商标立法以制度完善。

　　关键词：　商标恶意抢注; 商标法规制; 侵权责任法规制; 反不正当竞争法规制;

　　Abstract：　Malicious rush-to-register trademarks violates the principle of good faith and should be regulated.The application of trademark law to regulate malicious registration has limitations in registration confirmation,tort relief and legal liability.Due to the limitation of the scope of tort liability law to protect civil rights and interests,not all malicious registration of trademarks belongs to civil tort,and it is difficult to regulate malicious registration comprehensively by applying tort liability law. The application of anti-unfair competition law to regulate malicious registration can initiate administrative investigative measures and make malicious preemptors bear civil and administrative liabilities through the provisions of legal liabilities. However,the existence of competition relations and the formation of unfair competition acts are the applicable requirements,so there are boundary restrictions.In order to effectively regulate malicious registration of trademarks, we should choose a diversified legal regulation path according to the function orientation of the aforementioned legislation,and perfect the trademark law in terms of clarifying that malicious rush-to-register trademarks are not registered,stipulating that registered trademarks that have not been actually used are not transferable,and restricting the right of claim for malicious rush-to-register trademarks.

　　Keyword：　malicious rush-to-register trademarks; regulation of trademark law; regulation of tort liability law; regulation of anti-unfair competition law;

　　商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用商业标识之主观恶意明显，有违《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定，1而且社会危害性严重，应当予以严格规制。但在司法实践中，可用于规制商标恶意抢注的法律依据和惩戒措施却较为有限，以至于司法规制不力，也使得商标恶意抢注行为屡禁不止。在现行法律体系下，如何有效规制商标恶意抢注?其法律路径何在?现有关于商标恶意抢注的研究中，有学者对商标抢注行为的正当性、合法性与否问题作以探讨;2也有学者以司法规制为视角对商标恶意抢注进行研究;3还有学者对我国现行商标立法中用以规制恶意抢注的法律规范进行体系化解读，针对其中的问题提出相应的制度完善建议。4笔者认为，《商标法》作为商标权利取得、行使与保护的法律规则和法律依据，在恶意抢注商标的授权确权以及权利转让和侵权救济中理应给予全面、严格规制。但从恶意抢注频发且难以有效遏制的现状来看，适用现行商标法规制商标恶意抢注有其局限性。此局限性部分源于我国商标立法存在疏漏，有待通过制度完善予以解决;也有受制于商标法自身立法定位与立法功能方面的原因。所以，仅以商标法律制度的完善为路径并不能完全解决恶意抢注规制问题，还有必要在商标法律之外另寻法律规制路径，以弥补商标立法在规制商标恶意抢注中存在的制度局限性。在我国，《侵权责任法》和《反不正当竞争法》可否用于规制商标恶意抢注?相比于恶意抢注的商标法律规制，其优势何在?是否存在适用条件与边界限制?笔者拟在我国现行法律体系范畴内，探寻规制商标恶意抢注的有效法律路径，对诸种路径的利弊优劣予以分析探讨，并结合恶意抢注行为的动机对我国商标法律制度的完善提出一孔之见，以期有效遏制商标恶意抢注。

　　一、《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

　　(一)注册确权中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

　　商标恶意抢注并非法律概念，现行《商标法》也无明确的恶意抢注禁止条款。在商标授权确权阶段，可通过《商标法》第4条第1款、第7条第1款、第13条、第15条、第32条等规定对恶意抢注实施一定程度的规制。具体表现为:商标的注册申请和使用应当遵循诚实信用原则，不以使用为目的的恶意商标注册申请应予驳回，排除基于代理、合同、业务往来等关系明知他人对商标的在先使用而抢先注册，禁止以不正当手段对他人已在先使用并具有一定影响的商标的抢先注册。此外，对驰名商标的复制、摹仿、翻译，易于导致混淆或误导公众的商标，不予注册并禁止使用。

　　上述条款中，《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定有助于预防商标授权确权以及商标使用中违背诚实信用原则行为的发生，[1]对于规制商标恶意抢注具有较好的导向作用。但是，诚实信用原则的内涵丰富，具有高度的抽象性和模糊性，[2]其边界不易清晰界定，在商标注册的积极条件、消极条件以及商标异议、商标无效和法律责任承担等具体制度中，并无相应细化的法律条款对诚实信用原则以进一步贯彻和体现，使得位居于《商标法》总则中的诚实信用原则规定在商标审查确权实践中缺少可操作性和可执行性。若赋予商标确权机关以较大程度的自由裁量权，允许其灵活适用诚实信用原则条款以审查核准商标注册，则易于导致商标审查授权结果的难以预期性，削弱商标确权机关法律适用的权威性和稳定性，因此不宜成为规制商标恶意抢注行为的常用条款。[3]对此，笔者认为，我国《商标法》关于诚实信用原则的规定目前更适宜作为宣示性条款适用，其在商标授权确权实践中对具体恶意抢注行为的规制作用实为有限。


现行法律制度对商标恶意抢注的规制不足


　　《商标法》第32条规定为目前可用于规制商标恶意抢注的重要条款。5该规定的适用须以被抢注人在先使用的未注册商标取得“在先权利”或者具有“一定影响”并以抢注手段的“不正当性”为条件。其中，“在先权利”是否可以扩展理解为“在先权益”?何为“有一定影响”?如何认定抢注手段的“不正当性”?现行商标法及其实施条例对此未予明确。尽管《商标审查及审理标准》已对在先权利作出“包括应予保护的合法在先权益”的界定，6但并未明确在先权益中合法利益的范围。事实上，并不是所有的商业标识由在先使用所产生的合法利益都受商标法保护，那其边界如何划分?有待商标立法予以明晰。此外，《商标审查及审理标准》对“有一定影响的商标”和“不正当手段”的判定因素虽也作出规定，但对于特定的恶意抢注行为而言，仍需要在个案中结合被抢注标识的使用时间、销售范围、市场份额以及申请人与在先使用人之间的关系等因素综合考量方能作出判断，可谓因案而异。而且，《商标审查及审理标准》在法律位阶上仅为行政规章，其法律效力和适用范围相比于《商标法》也较为有限。因此，适用《商标法》第32条规定规制恶意抢注存在着“在先权利”边界不清晰、“有一定影响”和“不正当手段”认定标准难以统一等问题。

　　值得注意的是，于2019年4月23日审议通过的《<商标法>第四次修正案》在第4条第1款中增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定，可以遏制不具有商标使用目的的商标恶意注册行为。但是，该规定须以商标注册申请“不以使用为目的”和具有主观“恶意”双重要件为适用条件，旨在强调商标注册申请应当具有善意的商标使用意图，以规制不以使用为目的的规模性商标注册、商标囤积等非正常注册行为。而且，该规定中的“恶意”应作何界定，商标立法并未予以明确。对此，笔者认为，结合本条款的立法目的以及“恶意”所处的具体语境分析，应将其理解为注册申请人在主观上不具有善意的商标使用意图。在商标恶意抢注中，尽管抢注人具有主观恶意，但其恶意通常指向故意攀附他人在先使用商业标识的商誉。现实当中，虽然也存在抢注商标闲置不用的情形，但无可否认的是，以与在先使用标识相同或近似的商标抢先注册，并在商业经营中实际使用，意图搭乘在先使用人商誉便车的实例大有存在。因此，适用《商标法》第4条第1款规定可以在一定程度上对商标恶意抢注予以规制，但基于规制对象和适用条件的限制，依然欠缺精准性和针对性。

　　此外，《商标法》第13条对驰名商标的禁止抢注规定要求在先使用商标为相关公众所熟知，《商标法》第15条规定以申请人与在先使用人具有代理、合同、业务往来等关系为前提。前述规定以未注册商标的影响力、知名度以及抢注人与被抢注人之间的特定关系为要件，而其判定标准既不明确也难以统一，由此增加在注册确权阶段规制恶意抢注的不确定性，不合理地提高了商标恶意抢注的规制门槛。重要的是，忽视对抢注人主观恶意要素的考量，使得商标法对于商标恶意抢注的规制难以有的放矢。笔者认为，规制恶意抢注应将对抢注人主观恶意的认定置于核心地位，弱化对“具有一定影响”条件的认定，将知名度、特定关系等条件作为推定具有抢注他人在先使用标识主观恶意的综合因素予以考量。

　　(二)侵权救济中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

　　恶意抢注人以其在先的注册行为对他人在先使用的商业标识取得注册商标专用权，由商标权的专有性、排他性效力决定抢注人之外的任何主体不得在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标，由此合法阻碍在先使用人对其在先使用商业标识在原使用范围之外的使用，对其扩大经营规模和扩展经营范围构成限制，从而使被抢注人的合法利益严重受损。7对此恶意抢注行为，在侵权救济阶段现行商标法却难以对其实施规制，也无法为在先使用商业标识的被抢注人提供权益救济。其原因在于:

　　其一，被抢注人对其在先使用的商业标识不享有注册商标专用权。我国实行商标权注册取得制度，商标依申请注册经商标局核准方为注册商标，产生注册商标专用权，并受商标法保护。8商标使用行为本身不能自动产生注册商标专用权。在商标恶意抢注中，被抢注人对商业标识已进行在先使用，但未向商标局申请注册，依然为非注册商标，不具有注册商标专用权。而我国《商标法》仅为注册商标提供商标专用权保护，被抢注的商业标识因未申请商标注册而不能取得注册商标专用权，因此无法受到《商标法》提供的注册商标专用权保护。

　　其二，商标恶意抢注行为本身不属于商标侵权行为。商标核准注册的直接效果为注册人可以通过其商标专用权禁止他人未经许可对其注册商标的使用。在商业经营中，未经许可的所有商标性使用都将构成商标侵权行为。[4]P113从中可以看出，商标侵权行为是对注册商标专用权的侵犯，以客观存在的注册商标和依法取得的商标专用权为前提。在商标恶意抢注中，尽管对在先使用商业标识的被抢注人造成了严重的利益损害，但抢注行为指向的对象为被抢注人已在先使用的商业标识，因未经注册而为非注册商标，不具有商标专用权，其受损的利益并不涉及注册商标专用权，因此不构成商标侵权行为。

　　综上分析可以看出，《商标法》通过对商标侵权行为的相关规定旨在为注册商标专用权提供法律保护。在商标恶意抢注中，被抢注人对其在先使用标识不享有注册商标专用权，《商标法》无法为其提供注册商标专用权法律保护。而且，商标恶意抢注不属于商标侵权行为，难以受到《商标法》关于商标侵权责任规定的规制，由此使得在侵权救济阶段适用现行《商标法》规制恶意抢注备受局限。

　　(三)法律责任承担中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

　　商标恶意抢注属于违反诚实信用原则的不法行为，但对于违反诚实信用原则的非正当行为，我国现行《商标法》并未规定具体的法律责任。法律责任规定的缺失使得诚实信用原则条款对恶意抢注行为的规制仅流于形式，难以发挥应有的实质性作用。没有法律责任的规定不是完整的法律规范，不能真正起到规范社会生活的作用。[2]

　　对于违反《商标法》第13条、第15条、第32条等规定的恶意抢注行为，商标在先使用人可以提出商标异议、请求宣告注册商标无效以寻求法律救济，商标确权机关通过驳回商标注册申请、宣告已注册商标无效等方式对其实施规制。但适用商标异议、无效宣告、不予注册等规定的法律后果仅为商标不予注册或者宣告已注册商标无效，对于被抢注人因恶意抢注遭受的利益损失，以及抢注人抢先注册他人商标的主观恶意，《商标法》并未规定相应的赔偿责任和惩罚性措施。事实上，商标恶意抢注仅为商标注册申请和审查授权中的特殊情形，基于商标申请、审查、授权制度的性质和功能，在商标注册申请被驳回或者宣告注册商标无效的情况下规定商标申请人或者商标注册人的惩戒性法律责任，对于《商标法》而言并不适宜。

　　因此，依据我国现行商标立法的前述规定，抢注人除无法取得或丧失其抢注标识的注册商标专用权之外，无须赔偿其恶意抢注行为给在先使用人造成的经营受损、维权成本支出等损失，也不用承担其它民事责任、行政责任和刑事责任。其原因在于，对违反上述禁止恶意抢注条款的行为，《商标法》没有规定相应的法律责任，欠缺具体的惩戒条款，导致商标恶意抢注虽然为应予规制的不法行为，但实际上违法成本极低，在很大程度上放纵乃至鼓励恶意抢注行为的猖獗。

　　司法实践中，抢注人以其抢先注册的商标针对被抢注人的商标使用行为提起商标侵权诉讼，法院在认定其具有抢注恶意的前提下，通常会驳回其诉讼请求，但也仅限于此。例如，在广州指南针会展服务公司、广州中唯咨询公司诉迅销中国商贸公司、迅销中国商贸公司中山店侵害其商标权纠纷案中，广东省中山市第一人民法院审理认为，原告对其注册商标并无实际使用，且意图以高价转让与被告，其注册商标的主观恶意明显，有违诚实信用原则，判决驳回原告诉讼请求。9在王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵犯其商标权，属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。10在上述判决中，法院均认定原告的商标注册行为具有主观恶意，违反诚实信用原则，驳回其诉讼请求。但基于商标侵权诉讼以及司法审判原理所限，法院在商标侵权纠纷审理中通常仅限于对商标侵权事实本身的认定和对原告诉讼请求作出回应。除驳回恶意抢注人的诉讼请求之外，并无判决原告(商标恶意抢注人)应予赔偿被告(被抢注人)因此产生的商誉损失、律师费支出等法律责任。

　　综上所述，现行《商标法》对于恶意抢注的禁止注册规制须以在先使用商标具有一定影响或者在先使用人与申请人之间具有特定关系为条件，对于注册申请人主观恶意要素考量的忽视使得《商标法》对于恶意抢注的规制在注册确权阶段失之偏颇。商标恶意抢注有违诚实信用原则，而且具有社会危害性，但并不构成商标侵权，难以适用商标侵权责任规定予以规制。而恶意抢注具体法律责任规定的缺失，使得适用《商标法》规制商标恶意抢注的局限性更加突显。总之，基于商标法律原理以及现行立法规定所限，现行《商标法》难以对恶意抢注实施有效规制。

　　二、《侵权责任法》规制商标恶意抢注的非全面性

　　有学者认为，商标恶意抢注属于侵权行为，可适用侵权责任法予以规制。11笔者对此持不同观点，并且认为，侵权行为是侵权责任承担的前提和基础，商标恶意抢注并非均为民事侵权行为，适用侵权责任法难以对恶意抢注实施全面规制。具体可以从以下几方面加以分析:

　　(一)《侵权责任法》保护的民事权益的范围

　　侵权行为是侵害他人合法权利或利益的行为。侵害的“权”不仅包括民事权利，而且包括受法律保护的利益。[5]P3根据《侵权责任法》第2条第1款规定，侵害民事权益，依照本法应当承担侵权责任的违法行为，均为侵权行为。那么，何为民事权益?其具体范围如何界定?《侵权责任法》第2条第2款以列举方式规定了姓名权、着作权、商标专用权等18种民事权利和民事利益，但对于民事利益的范围仅界定至人身、财产利益程度，未予进一步明确。该规定以“……等人身、财产权益”表述，表明《侵权责任法》对其保护的权益范围持有一定的开放性，以适应社会发展中新型民事权益的出现。

　　关于侵权责任法所保护的民事利益的范围，有学者认为，受法律保护的民事利益应具备合法性、私人性和可救济性特征。[6]P66-67也有学者认为，侵权行为所侵害的利益应具有绝对性，任何第三人负有不得侵害的义务，且可以对抗第三人。[5]P29还有学者在前述条件基础上进一步提出，利益应达到重大程度，轻微的民事利益不应进入《侵权责任法》保护范围。[7]P139对此，笔者认为，民事利益是尚未被法律认可为民事权利的私法上的利益，并非所有的民事利益均受法律保护。侵权责任法在保护特定民事主体私人合法利益的同时，也应为一般民事主体的行为自由提供适度的法律空间，为确保民事主体对自身行为的合理预期，其所保护的民事利益须满足相应的可为利益主体之外的不特定的任何人所明知或应知的条件。基于此，除具有法定性的权利外，侵权责任法保护的合法利益应当具有公开性和利益重大性，以至于为不特定的民事主体所知情和了解，也可以对抗第三人，从而在一定程度上克服其既无法律规定也难以明确边界范围的弊端。

　　(二)在先使用人对商业标识的使用行为

　　侵权行为的成立须以合法民事权益的存在为前提，在商标恶意抢注中，注册申请人向商标局申请注册的商标为被抢注人已在先使用但尚未注册的商业标识，判定申请人抢先注册他人在先使用商业标识的行为是否构成民事侵权行为的关键在于，在先使用人对其在先使用的商业标识是否享有受法律保护的民事权益。

　　首先来看被抢注人对其在先使用的商业标识是否享有民事权利。根据《民法总则》第5章关于民事权利的规定以及《侵权责任法》第2条第2款关于民事权利的列举，在抢注人提出注册申请之前，如果在先使用人对其在先使用的商业标识已经享有姓名权、肖像权、着作权等前述法律规定的民事权利，则其抢注行为构成对商业标识在先权利的侵害，民事侵权行为成立，可适用侵权责任法对其规制。值得说明的是，由《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定，对申请人的抢注申请，商标局应当予以驳回。若已核准注册，在先使用人可以依据《商标法》第45条规定向商标评审委员会申请宣告注册商标无效，同时还可以依据《侵权责任法》提起民事侵权诉讼，寻求侵权责任救济。

　　其次来看被抢注人对其在先使用的商业标识是否享有受法律保护的民事利益。在我国，商标权依注册申请取得，使用商业标识的行为本身不能产生商标权，也不能产生法律规定的其他权利。问题在于，被抢注人对于商业标识的在先使用能否产生受法律保护的民事利益?商业标识具有区分同类商品或服务的功能，其区分功能产生于对商业标识的使用，商业标识与其指向的商品或服务之间的对应关系也只有在商业标识使用中得以建立，其商誉随之形成，市场价值得以逐步体现。因此，商业标识的商誉价值除取决于其指向的商品或服务的质量之外，还与其使用时间、使用范围等因素密切相关。依据前述分析，若商业标识在使用中产生一定的影响力，具有较高的知名度，为相关公众熟知，其商誉应为符合公开性和利益重大性要件的民事利益，属于受侵权责任法保护的合法的民事利益，对此类在先使用商业标识的抢先注册应当构成民事侵权行为。若商业标识虽然已在先使用，但并不具有较高的知名度，无法满足侵权责任法保护的民事利益的公开性和重大性条件，对其抢先注册则不属于民事侵权行为，难以适用《侵权责任法》予以规制。

　　此外，在基于代理、合同、业务往来关系明知他人对商业标识的在先使用而抢先注册情形中，实为抢注人与在先使用人特定民事主体之间发生的利益关系，不具有对抗第三人的法律属性，不符合前述侵权责任法的保护条件，难以认定为侵权行为，《侵权责任法》无法对其实施规制。

　　由上述分析可知，商标恶意抢注并不皆为民事侵权行为，需要依据在先使用商业标识的影响力和知名度判断其中的商誉是否属于侵权责任法所保护的民事利益，使得不构成侵权行为的商标恶意抢注行为被排除于《侵权责任法》的适用范围之外，适用《侵权责任法》无法对商标恶意抢注实施全面规制。重要的是，还将导致商标恶意抢注的规制仅侧重于对被抢注标识影响力和知名度的判断，而忽视对抢注他人在先使用商业标识的主观恶意和抢注手段的不正当性的考量。

　　三、《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的优势与边界

　　《反不正当竞争法》具有为知识产权提供补充保护的功能，知识产权法与反不正当竞争法在立法目标与保护对象方面具有相通之处。[8]在商业标识权益的保护中，《商标法》与《反不正当竞争法》呈并列关系，《商标法》以注册商标为保护对象，确保其专用权利的行使，《反不正当竞争法》则为未注册的商业标识提供反混淆和反误认保护。商标恶意抢注是对在先使用的未注册标识的抢先申请注册，进而以其注册商标专用权排除他人对在先使用标识的继续使用，因此，适用《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注不仅具有合法性，而且具有正当性。

　　(一)《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的法律依据

　　《反不正当竞争法》通过对诸项不正当竞争行为的界定以及监督调查和法律责任承担的规定，旨在制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争。恶意抢注的商标若使用于商业经营，将与在先使用人在生产经营中使用的商业标识相同或近似，易于产生混淆或误认，构成不正当竞争行为，可由监督检查部门对其实施调查，并适用其中的法律责任条款予以规制。

　　第一，禁止混淆行为条款对商标恶意抢注的适用。《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，并以列举加兜底方式规定混淆行为的具体情形。该条款能否适用于规制商标恶意抢注的关键在于，恶意抢注是否属于混淆行为，也即是否引人对商品服务来源的误认。在商标恶意抢注中，申请人抢先注册的商标为他人已在先使用的未注册标识，通常为商品包装、装潢、企业名称、名人姓名等，其主要功能即在于区别和标识商品服务的来源。若申请人将与他人在先使用的相同或近似的标识抢先注册，并使用于其商业经营中，且与在先使用人的商品服务相同或类似，则必然导致相关公众对商品服务来源的混淆，构成不正当竞争行为，可适用于本条规定。尽管注册商标依法核准公告，具有合法的形式，但形式的合法不能成为不正当竞争行为的认定例外。

　　第二，法律责任条款对商标恶意抢注的规制。《反不正当竞争法》以专章形式设置违反本法规定的法律责任。12其中，第17条规定了给他人造成损害的不正当竞争行为应当承担民事责任以及赔偿数额的具体确定;第18条针对违反《反不正当竞争法》第6条规定实施混淆行为的行政责任，包括责令停止违法行为、没收违法商品、行政罚款、吊销营业执照等;第26条规定了因不正当竞争行为受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并予以公示。商标恶意抢注若构成不正当竞争行为，可适用上述条款关于民事责任、行政责任以及信用记录公示的规定，使得抢注人对其恶意抢注行为付出违法成本，在惩戒特定恶意抢注行为的同时，对于社会公众的行为也具有教育、引导和预防作用。

　　司法实践中，对于将他人在先使用的商业标识抢先申请商标注册并进行商业使用，从而导致混淆、误认的行为，已有法院判决构成不正当竞争行为，并承担停止侵害、赔偿损失等法律责任的案例。例如，在深圳歌力思服饰股份有限公司诉王碎永侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认为，商标权人王碎永在第7925873号“歌力思”商标的使用中，存在攀附歌力思公司“歌力思”企业字号之商誉的行为，导致相关公众对其产品与歌力思公司生产的相关产品产生混淆和误认，构成不正当竞争行为。13

　　综上所述，适用《商标法》规制商标恶意抢注尽管可以适用驳回注册、宣告无效等制度规定，但缺失损害赔偿、行政罚款等具体法律责任的承担;适用《侵权责任法》规制商标恶意抢注须以个人权益遭受实际损害为条件，且仅限于民事责任的承担;而《反不正当竞争法》基于对经营者、消费者和公共利益的叠加保护，可以援引公权力救济，通过其中的法律责任条款使得抢注人为其构成不正当竞争行为的恶意抢注承担停止侵害、赔偿损失等民事责任和行政责任，从而增加抢注人的违法成本。基于此，笔者认为，适用《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注确有优势。

　　(二)《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的边界

　　《反不正当竞争法》的立法目的在于制止不正当竞争行为，其关于调查措施和法律责任的规定仅适用于不正当竞争行为，而且不正当竞争行为的认定须以竞争关系的存在为前提。但在商标恶意抢注中，抢注申请人与在先使用人之间并非均具有竞争关系，也并非所有的恶意抢注均为不正当竞争行为，因此，适用《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注应当存在界限，其边界在于恶意抢注人与在先使用人之间存在竞争关系，并且利用其恶意抢注商标实施不正当竞争行为。其中，竞争关系是处于同一经济环节的经营者之间的制约关系，由经营者生产经营的商品或服务具有替代性而发生。[9]P4不正当竞争行为是经营者在生产经营活动中，损害其他经营者或者消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。14由此看出，竞争关系和不正当竞争行为均以“经营者”为主体要件、以“生产经营活动”为客观条件。

　　实践中，属于商标恶意抢注但不构成不正当竞争行为的情形主要有以下几种:其一，明知、应知他人对商业标识的在先使用而以不正当手段抢先申请注册，也即恶意抢注本身不构成不正当竞争行为。即使恶意抢注人与在先使用人之间存在竞争关系，恶意抢注也损害了商业标识在先使用人的合法权益，但商标注册不属于生产经营活动，而不正当竞争行为应当是经营者在生产经营活动中实施的行为。其二，申请人抢注他人在先使用标识，但抢注人并不从事商品的生产经营或服务的提供，也不将抢注商标使用在商品或服务上，而是向在先使用人高价兜售其抢注商标，或以商标侵权诉讼为手段获取损害赔偿。因抢注人与在先使用人不存在竞争关系，不构成不正当竞争行为。其三，抢注人与在先使用人存在竞争关系，但并不使用抢注商标于其商品或服务上，而是提起商标侵权诉讼，由法院判决商业标识在先使用人停止侵害，以此排除或限制竞争对手。由于抢注人未将抢注商标使用于其商品服务经营中，难以引起相关公众对商品或服务来源的混淆和误认，不属于《反不正当竞争法》第6条规定的不正当竞争行为。

　　问题在于，前述恶意抢注情形不符合《反不正当竞争法》第6条关于混淆误认商品服务来源的规定，可否根据《反不正当竞争法》第2条关于遵循诚实信用原则和商业道德的规定，认定为不正当竞争行为呢?在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李庆、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中，被告恶意抢注与原告在先使用标识相近似的商标，并通过淘宝平台发起大量投诉致使原告产品在销售旺季被迫下架，无法开展正常的生产经营活动。杭州市余杭区人民法院审理认为，被告恶意取得、行使商标权的行为，违反诚实信用原则，扰乱市场的正当竞争秩序，应当认定为《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为，判决被告停止恶意投诉的不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失70万元。15

　　笔者认为，“一般条款”具有补充不正当竞争行为列举式规定不全面和立法滞后的功能，使得对不正当竞争行为的认定具有适度的弹性空间，以满足对于新类型不正当竞争行为的规制需求，但其内容较为抽象概括，难以准确界定，适用中会增加法律的不确定性。为提升市场主体对自己行为的法律预期，应当对该条款进行条件性、限制性适用，以避免一般条款适用的扩张化。反不正当竞争法对知识产品的保护应限定于由客体、法益及除外领域组成的框架内进行，其中，作为客体的知识产品须具有很强的可识别性，法益应局限在相关市场范围内。[10]反不正当竞争法的扩展保护至少应该考虑被告的主观意图、原被告之间的竞争关系等因素。[11]本案中，被告并未从事商品生产经营行为，难以称之为经营者，与从事具体商业经营的原告不存在竞争关系，其实施的恶意抢注、恶意投诉尽管有违诚实信用和商业道德，但不属于“违反本法规定”的行为，而现行《反不正当竞争法》也并未提供在具体事例之外适用“一般条款”的空间。[12]对此，可以适用权利不得滥用原则驳回原告的诉讼请求，同时，通过完善网络服务平台商的责任监管制度对利用抢注商标进行恶意投诉的行为予以限制和约束。审理法院对于被告构成不正当竞争行为的认定已经偏离《反不正当竞争法》的适用前提，也不符合不正当竞争行为的法律界定，有不合理扩张适用“一般条款”之嫌。

　　四、我国商标恶意抢注法律规制路径的优化

　　如前所述，《商标法》《侵权责任法》以及《反不正当竞争法》均可以对商标恶意抢注实施法律规制，但对于恶意抢注的规制也都存在各自的局限性和适用边界限制。笔者认为，上述法律在立法功能、立法定位以及法律性质方面各有不同，在规制商标恶意抢注中也各有优劣，可以根据其中的利弊选择多元化路径对恶意抢注实施多维度规制。无可否认的是，在分析我国现行商标立法规制商标恶意抢注确有局限性的同时，也发现其中存在的制度欠缺，有待通过立法完善以有效遏制商标恶意抢注。

　　(一)商标恶意抢注法律规制的多元化路径

　　1．《商标法》规制商标恶意抢注的适用———以不予注册、限制权利行使与保护为中心

　　我国商标法以注册商标专用权为中心，围绕注册商标专用权的取得、行使、限制、管理和保护为主线进行制度设计，旨在保护注册商标专用权人利益，促使其维护商标信誉、保证商品服务质量，以此间接保障消费者利益。需要说明的是，商标法律制度通过侵犯商标权行为应予承担相应民事责任、行政责任、刑事责任的规定，为注册商标专用权提供法律保护，但商标侵权法律责任规定的适用对象仅限于注册商标，未注册商标无法获得侵犯注册商标专用权法律责任保护。

　　在商标恶意抢注中，在先使用人未对其在先使用的商业标识申请商标注册，不能适用商标法关于法律责任的规定获取保护。相反，恶意抢注商标经核准注册，通常情况下可享有商标专用权保护，而且商标法关于侵犯商标权行为法律责任的规定也无法适用于商标恶意抢注行为。因此，在商标法视域内，仅能通过对恶意抢注申请不予注册核准、对已注册的恶意抢注商标不提供法律保护或者限制保护方式规制恶意抢注，以此为在先使用商业标识的被抢注人提供间接性法律保护，但这有待商标法律制度的完善方能实现。

　　2．《侵权责任法》规制商标恶意抢注的适用———以恶意抢注民事侵权责任承担为中心

　　《侵权责任法》通过对侵权责任构成、责任承担方式和损害赔偿范围的规定，对侵权行为实施制裁，在保护民事主体合法权益的同时，也具有预防侵权行为发生的作用。但是，一般侵权行为的认定须以合法权利和受侵权责任法保护的民事利益的存在为前提，也须以实际损害的发生为构成要件，而且侵权责任法侧重于民事主体个人利益之间的平衡与保护，其责任承担方式也仅限于停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等民事责任，不涉及行政责任和刑事责任的承担。因此，适用《侵权责任法》规制商标恶意抢注应以恶意抢注对商业标识在先使用人的权益造成损害为条件，通过抢注人承担民事侵权责任方式对恶意抢注施以法律惩戒。

　　但前提在于，商业标识通过被抢注人的在先使用已经产生较为重大的合法利益，方属于侵权责任法所保护的民事利益的范围。而判断该利益是否重大的主要因素在于其为公众所知的程度，由此会导致对被抢注标识知名度要求的强化和对抢注人主观恶意因素考量的忽视。因此，并非所有的商标恶意抢注均可适用《侵权责任法》予以规制。

　　3．《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的适用———以恶意抢注不正当竞争行为民事责任、行政责任承担为中心

　　《反不正当竞争法》的立法定位在于制止不正当竞争行为、维护市场公平竞争秩序，通过对不正当竞争行为的认定以及民事责任和行政责任承担的规定，规制和预防不正当竞争行为，保护经营者、消费者合法权益和社会公共利益。对于涉嫌构成不正当竞争行为的商标恶意抢注，可以由监督检查部门采取检查经营场所、查询账簿和银行账户、查封扣押财物等行政强制措施;对于认定为不正当竞争行为的恶意抢注，除承担损害赔偿等民事责任之外，还应承担没收违法商品、罚款、吊销营业执照等行政责任。

　　相比于商标法对于商标恶意抢注的消极、被动性规制，反不正当竞争法应属于积极、主动性规制;较之于侵权责任法规制商标恶意抢注，反不正当竞争法通过行政强制措施和行政责任，更具法律惩戒的严苛性。但是，反不正当竞争法以不正当竞争行为为规制对象，适用反不正当竞争法规制商标恶意抢注，须以恶意抢注构成不正当竞争行为为条件，以抢注人与在先使用人具有竞争关系为前提。因此，并非所有的恶意抢注均可适用反不正当竞争法规制。

　　(二)商标恶意抢注规制中我国商标立法规定的完善

　　尽管侵权责任法和反不正当竞争法可以通过法律责任规定对恶意抢注实施制裁，但二者均有其立法目的与适用条件限制，不能对恶意抢注实施全面规制。现行商标立法为商标注册核准和侵权救济提供法律依据，同时也是恶意抢注商标得以存在并行使权利的法律基础，因此，商标立法可以也应当通过制度完善为商标恶意抢注提供全面规制。基于此，笔者拟以我国现行商标立法在规制商标恶意抢注中存在的制度瓶颈为视角，为我国商标法律制度的完善提出一己之见。

　　商标恶意抢注始于商标行政机关依法审查、授予抢注人注册商标专用权，抢注人以此行使商标权，并寻求商标法给予其商标侵权救济，但给商业标识在先使用人的合法利益造成损害，属于以形式合法的商标权牟取实质为非正当的不法利益。笔者认为，适用商标法规制恶意抢注应当从商标权利的审查确权开始，阻止恶意抢注人取得商标权，并在其权利行使、权利救济阶段通过具体制度的完善予以限制，以构建商标法规制商标恶意抢注制度的体系化。

　　1．明确规定恶意抢注商标不予注册

　　我国实行商标权注册取得制度，注册取得制度使商标权内容法定化、客体固定化和权利信息公示化，解决了使用取得制度由于商誉的事实性、变化性和抽象性所导致的商标权的不确定性问题。[13]但注册制度也使得商标抢注和注而不用现象频繁发生，[14]商标抢注是实行商标权注册取得制度的必然产物，也是该制度的先天性缺陷所致。相比于商标权使用取得制度，注册取得在商标确权方面具有效率和可公示化优势，更有利于交易安全，也符合商标保护的国际发展趋势，我国商标法应当坚持注册取得原则。[15]P67笔者认为，实行商标权注册取得制度既是我国商标立法的历史传统，也是基于其比较优势和国际趋势的现实性选择，但同时应当重视对其制度弊端———易于引发商标恶意抢注行为的克服。

　　鉴于商标恶意抢注在我国屡禁不止的现状，有必要在《商标法》中明确规定“恶意抢注的商标不予注册”。同时，将恶意抢注作为商标异议和宣告注册商标无效的法定事由在商标法中予以规定，以使“恶意抢注商标不予注册”规定在商标确权制度中得以一致性体现。原因在于:

　　其一，《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定在内涵方面极为抽象，颇具模糊性，而基本原则正是以其模糊性实现并保障法律的灵活、简短和安全价值，[16]P427用诚实信用原则规定补充商标立法空白，以应对社会发展中的变化，其在规制恶意抢注中无疑具有宣示和导向作用。但作为原则性条款，无限制地适用则会危及法律的安定性以及行为人对其行为法律后果的可预见性。对此，一方面，应当将诚实信用原则贯彻于商标确权、商标侵权救济等商标立法的具体制度中，通过具体规则增强该原则性规定的明确性，以寻求严格规则与自由裁量的结合。另一方面，为限制对诚实信用原则条款的滥用，司法实践中需要优先适用具体规则，[17]或者通常与具体的法律规则结合适用。但我国现行商标法并无关于禁止非诚实信用注册申请的具体性制度规定，致使诚实信用条款在恶意抢注规制中缺失合理性适用的制度条件。

　　其二，《商标法》第32条规定作为目前用于规制恶意抢注的主要条款须以被抢注商标“有一定影响”为条件。对此，笔者认为，商标恶意抢注虽具有商标注册行为的合法形式，但实质上却有违商业道德和诚实信用原则，与商标法保护注册商标专用权的初衷相违背，属于明知却有意为之，抢注他人在先使用标识之主观恶意明显。因此，认定商标恶意抢注成立与否的关键应当在于对抢注人“主观恶意”和使用“不正当手段”的判断，而非对于商标知名度和影响力的认定，以此条款规制恶意抢注会引发规制重心偏移，难以有的放矢，无法实现对恶意抢注规制的全面性。

　　世界范围内，多数国家也在商标法中明确禁止商标的恶意抢注。德国《商标与其他标志保护法》于2017年修订，其中在第8条(2)增加第10项规定“恶意申请的商标不得注册”;英国《商标法》第3条(6)将“出于恶意或某种程度上出于恶意提出申请的商标”规定为驳回注册的绝对理由;于2017年6月修订的《欧盟商标条例》在第59条中保留了原52条之规定“申请人提交商标申请具有恶意行为”为注册商标无效的绝对理由。笔者认为，上述国家在商标立法中禁止商标恶意抢注的规定值得我国借鉴，在《商标法》中应明确规定“恶意抢注的商标不予注册”如此，可以在商标确权阶段更具针对性地阻止恶意抢注，从而达到在商标权利取得的源头和始端遏制恶意抢注之目的。

　　需要说明的是，如本文第一部分所述，我国《商标法》在第四次修订中增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定，旨在强调商标注册申请应以善意的商标使用为目的。但一方面，《商标法》仅通过驳回注册方式从反面规定商标注册应当具有使用目的，并未将“商标使用目的”明确作为商标注册申请的条件，致使该条款在实践中的可执行性大为降低。另一方面，基于适用条件与规制对象所限，适用该条款难以针对性地规制商标恶意抢注。基于此，笔者认为，如果我国的商标立法有意强调商标注册申请的使用意图，可以借鉴美国《兰哈姆法》第1051条之规定，将商标已实际使用或者具有真诚的使用意图作为商标注册申请条件，阻却不具有使用意图的注册申请。同时，明确“恶意抢注商标不予注册”，删除《商标法》第4条第1款新增规定，以有效规制恶意抢注。

　　此外，规制恶意抢注需要以“恶意抢注”语义明确、界定清晰为前提。现行《商标法》第45条虽有关于“恶意注册”的表述，但对其含义未予以明晰，因此，有必要在《商标法》或者《商标法实施条例》中对商标恶意抢注给予界定。笔者认为，商标恶意抢注应为明知或应知他人对标识的在先使用，而以相同或近似标识在相同、类似商品服务上抢先申请商标注册的行为。其相比于《商标法》第32条要求在先使用商标“有一定影响”、使用“不正当手段”的规定，前述界定重在强调抢注人的“主观恶意”，而在先使用标识的影响力和知名度可以作为判断主观恶意的考量因素，也可以引导和鼓励社会公众在商标的注册申请和使用中不断创新。

　　2．限制未经实际使用的注册商标的转让

　　在心理学中，动机是激发和维持有机体的行动，并将使行动导向某一目标的心理倾向或内部驱力。[18]P223分析抢注人实施抢注行为之动机，可以使得对商标恶意抢注行为的规制更加有的放矢。实践中，恶意抢注的行为动机大致有以下几种:第一，将抢注商标用于商业经营，搭乘在先使用商业标识的商誉便车;第二，抢先注册却并不使用于商业经营，而是待价而沽，用于高价转让以牟取利益;第三，抢先注册却并不使用于商业经营，以提起商标侵权诉讼方式获取在先使用人的侵权损害赔偿金，或以停止侵害责任承担阻止在先使用人对商业标识的继续使用。

　　对于第一种情形，经核准注册的恶意抢注商标若使用于商业经营，因与被抢注人在先使用的商业标识相同或近似，则使相关公众对商品服务来源产生混淆、误认，可以适用《反不正当竞争法》实施规制。

　　在第二种情形中，恶意抢注商标注而不用，而是借机兜售获利，且实践中多以商业标识的在先使用人为兜售对象，为避免更换商业标识带来的损失和不便，在先使用人往往被迫以高价买回被抢注标识的商标权。注而不用有违于商标法保护商标权的初衷，也与商标、商誉和商标权的产生机理相违背，为此，我国《商标法》第49条第2款做出“注册商标无正当理由连续3年不使用可由他人向商标局申请撤销”规定。但一方面，《商标法》第48条对“商标使用”又采取较为广义的界定，将商标使用于商品交易文书、广告宣传、展览等商业活动也视为商标使用，这就使长期未使用注册商标于商品服务经营的商标权人可以此广义的商标使用方式轻松规避前述撤销条款的适用。另一方面，此规定以连续3年不使用为条件，商标权人可以相同、近似商标在3年届满之前再次申请注册以免于被撤销。此外，撤销连续3年不使用注册商标须由商标权人之外的第三人向商标局提出撤销申请，主管机关无权、实际上也无力主动审查已核准注册商标的使用情况，遑论依职权撤销长期闲置不使用的注册商标。[19]这将导致连续3年不使用本应予以撤销的已注册商标，因无人提出撤销申请而未予撤销，并依此行使商标权的专用排他效力，高价兜售其抢注商标。

　　为遏制注而不用、兜售牟利的恶意抢注行为，笔者建议在《商标法》第42条增加规定:“未实际使用于商品服务经营的注册商标不得转让”。在本质属性上，商标权属于私权利范畴。[20]P153商标权自由转让是尊重民事主体私权利处分自由的体现，但商标也具有社会公共产品属性，[21]而且商标使用涉及商标管理秩序，基于社会公共利益对商标权的转让权能予以限制具有合理性和必要性，也符合知识产权法的利益平衡理论。知识产权制度安排以平衡知识产权人的私人利益与社会公共利益为基本目标，以确保公共利益为最终目标，而利益平衡是知识产权法对私权保护不可缺少的限制性机制。[22]P313此外，以实际使用于商品服务经营作为注册商标转让的前置条件，可有效规制职业注标人实施商标恶意抢注并高价转让获取不正当利益行为，避免大量注册商标闲置不用、批量囤积现象，也可适度解决基于防御抢注之目的批量注册防御性商标所导致的恶性循环问题。

　　3．限制恶意抢注商标的侵权诉讼请求权

　　在我国，商标权依申请注册由国家商标局核准而取得，国家商标局是负责核准商标注册、授予注册商标专用权的唯一职能部门。商标授权确权行为是一种行政确认行为。[23]依据行政行为公定力理论，行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法的法律效力。[24]商标权一经商标局授予，非经法定机关依法定程序宣告无效，将持续具有行政行为的公定力和拘束力，也具有商标权的专用效力和排他效力。因此，在上述第三种情形中，抢注人以恶意抢注商标向法院提起商标侵权诉讼，请求在先使用人停止侵害并赔偿损失，若无已注册商标之无效宣告，则法院通常情况下应当推定恶意抢注商标有效，并支持其诉讼请求。由于我国实行商标侵权诉讼与行政无效程序双规制，商标侵权纠纷由民事诉讼程序审理，注册商标的效力争议则由行政无效程序决定，二者并行分立，边界不可逾越。因此，如果被控侵权人在商标侵权诉讼中以恶意抢注提出抗辩，则由被控侵权人根据《商标法》第45条规定申请宣告注册商标无效，业已进行的商标侵权诉讼暂时中止，等待商标行政机关的决定或裁定以判定商标侵权行为是否成立，由此产生商标侵权诉讼中的民行交叉问题。若商标权人或被控侵权人对商标行政机关作出的无效宣告决定不满，均可提起行政诉讼，法院在行政审判程序中对行政决定有司法审查权，可以对商标局授权确权行为的合法性作出裁判，但不得直接宣告商标权的效力，仅能判决维持或撤销行政决定、裁定。行政诉讼经二审终审发生执行效力，若其中一方不服行政机关重新作出的行政决定，可再行提起行政诉讼。如此的民行交叉与循环，严重影响诉讼效率，使得商标权的效力长期处于不确定状态，也使得当事人的权益无法得到维护，影响个案公正。

　　为避免司法机关作出的商标侵权判决与商标行政确权机关的无效裁定相冲突，影响司法的权威性和稳定性，笔者认为，若被控侵权人提出恶意抢注抗辩，法院审理认为商标权人恶意抢注行为明显，可以对其诉讼请求不予支持，判决被控侵权人不承担商标侵权责任。采取此迂回判决既可以实现个案公正，也不违背前述的行政行为公定力理论，以及行政权与司法权的分立制衡。基于此，笔者建议在《商标法》第64条补充规定:“注册商标专用权人起诉他人商标侵权的，被控侵权人以恶意抢注商标提出抗辩，如果人民法院认定恶意抢注行为成立，被控侵权人不承担侵权责任。”

　　结语

　　商标恶意抢注是违反诚实信用原则的不法行为，且社会危害性严重，理应予以规制，而对于恶意抢注法律规制路径的探讨则更有必要。我国《商标法》关于商标侵权责任的规定无法适用于恶意抢注行为，仅能通过注册商标无效宣告制度予以规制，因缺失法律责任惩戒备显规制不力。《侵权责任法》和《反不正当竞争法》可以通过其法律责任条款使得抢注人为其恶意抢注行为承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，但因立法目的以及法律责任条款的适用条件所限，并非所有的商标恶意抢注行为均可以纳入其中实施规制。可以说，《商标法》与《侵权责任法》以及《反不正当竞争法》在商标恶意抢注规制中各具局限性，且在规制方式和侧重点方面也互有不同。因此在现行立法体系中，应当选择多元化路径对恶意抢注实施全方位规制。

　　商标恶意抢注是实行商标权注册取得制度的必然产物，基于注册取得制度在商标确权中的确定性、公示性和效率化优势，我国应当继续实行商标权注册取得制度，但应当通过商标法律制度的完善以有效克制注册取得制度的先天缺陷———恶意抢注。另一方面，商标法是核准商标注册的法律依据，理应通过立法规定的调整在商标授权确权阶段阻止恶意抢先申请商标的注册授权，为此，在界定恶意抢注的基础上，将恶意抢注商标禁止注册作为商标不予注册的绝对理由是根治、杜绝恶意抢注的一剂良方。此外，动机是导致行为产生的原因，根据抢注人实施恶意抢注行为的动机因应施策，有必要限制未经实际使用注册商标的转让，并在商标侵权救济制度中对恶意抢注商标的请求权予以限制。由此，在实行商标权注册取得制度的前提下，将商标使用贯穿规定于商标权注册、行使、救济保护等具体制度中，以实现商标使用与商标注册在商标法律制度中的适度平衡，克服商标注册制度的缺陷和不足，也是有效规制商标恶意抢注的路径选择。

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　　注释

　　1《商标法》第7条第1款规定:申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
　　2曹新明教授在《商标抢注之正当性研究---以“樊记”商标抢注为例》(载《法治研究》2011年第9期)中认为，应依据合法性与诚实性标准评价商标抢注的正当性，其正当性否定因素为违反诚实信用原则与侵犯他人合法的在先权利;李扬教授在《我国商标抢注法律界限之重新划定》(载《法商研究》2012年第3期)中提出，并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的，应当对我国商标抢注的法律界限进行重新划定。
　　3祝建军法官在《囤积商标牟利的司法规制---优衣库商标侵权案引发的思考》(载《知识产权》2018年第1期)中认为，用《商标法》第7条第1款规定的诚实信用原则规制囤积商标牟利行为;田晓玲、张玉敏教授在《商标抢注行为的法律性质和司法治理》(载《知识产权》2018年第1期)中则提出，商标抢注构成侵权行为，应当承担向在先使用人返还标识和赔偿损失的民事责任。
　　4学者张鹏在《规制商标恶意抢注规范的体系化解读》(载《知识产权》2018年第7期)中提出，通过建立“弥补注册主义弊端的制度框架”，体系化地将零星分布于商标法中的规范进行整理，以适用商标法下各种规范工具应对恶意抢注行为;学者刘铁光在《规制商标“抢注”与“囤积”的制度检讨与改造》(载《法学》2016年第8期)中认为，以初步审定公告为公示基础的可归责性原则和拟制权利不可转让原则对相应的制度体系予以改造，根除商标“抢注”与“囤积”现象。
　　5《商标法》第32条规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
　　6国家商标局与商标评审委员会于2016年12月制定《商标审查及审理标准》，其中指出《商标法》第32条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、着作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。
　　7根据《商标法》第59条第3款规定，商标权人无权禁止在先使用人对其注册商标在原使用范围内的继续使用，但可以要求在先使用人附加适当区别标识。笔者认为，该规定将在先使用人对商标权人注册商标的合法使用限定在原使用范围内，对在先使用人扩大市场规模和经营范围构成限制，不利于其经营发展。
　　8《商标法》第3条第1款规定:经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
　　9参见广东省中山市第一人民法院(2014)中一法知民初字第338号民事判决书。
　　10参见最高人民法院于2017年4月17日发布的第82号指导案例。
　　11田晓玲、张玉敏教授在《商标抢注行为的法律性质和司法治理》(载《知识产权》2018年第1期)中认为，商标抢注具备侵权行为的构成要件，属于侵权行为;王莲峰教授在《法律责任视角下商标恶意抢注的司法规制》(载《中华商标》2018年第7期)中认为，商标恶意抢注符合一般侵权行为的构成要件。
　　12参见《反不正当竞争法》第四章法律责任部分的规定。
　　13参见最高人民法院(2016)最高法民申1617号民事裁定书。
　　14根据《反不正当竞争法》第2条规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
　　15参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初18627号民事判决书。