侵犯商业秘密网络商业秘密保护现有理论及其再商榷【侵犯商业秘密罪律师】

【摘要】有别于现实环境下商业秘密保护，网络因其自身的普及型、开放性给网络环境下商业秘密保护带来了前所未有的挑战。也因为网络环境的错综复杂，使网络环境下侵害商业秘密的行为具有复杂性和隐蔽性。有必要针对网络环境下商业秘密保护的特点并结合我国现有制度，对网络环境下商业秘密保护制度予以完善。
【关键词】网络环境；商业秘密保护；法律保护

   在司法实践中，通过网络侵害商业秘密的侵权形式比现实环境下更为复杂，这也给商业秘密的保密性带来了新的挑战。再加上我国现有法律制度对商业秘密的概念、保护对象和构成要件缺乏科学统一的界定、关于商业秘密保护的规则立法层次复杂、法律、司法解释、地方法规、政府规章都有零散的规定等等，这就使现有商业秘密概念、保护范围和构成要件等法律制度存在诸多重复和矛盾，这不仅给现实环境下的商业秘密保护带来困难，对网络环境下商业秘密更是一种挑战。

一、网络商业秘密保护现有理论及其再商榷

我国目前商业秘密保护基础理论研究着重于定性研究，而网络商业秘密保护的保护模式选择存在着不同的意见。
（一）纳入知识产权法加以保护 
   近年来，有学者将网络环境下知识产权的保护作为研究的对象。尤其是商业秘密作为一项特殊的知识产权，其在网络环境下的保护更是得到了高度的重视。寿步教授提出从权利人的自我保护和善意第三人对商业秘密保护责任等方面对网络环境下的商业秘密予以保护。对权利人的自我保护措施和第三人基于不当得利的民法理论对网络环境下两方主体给予规制，为商业秘密的保护提供了一定的理论支撑。
（二）单行立法模式 
   徐士英教授等人认为，网络具有的信息充分共享及无国界性等特点，针对商业秘密保护所面临的挑战，少数先进国家已经走在前列，纷纷制定单行立法专门对商业秘密进行法律保护，这也是新的时代环境下商业秘密保护的必然趋势，并认为应通过制定单行法的方式对商业秘密予以保护，以解决网络环境下商业秘密保护问题。该学者从立法的层面对网络环境下的商业秘密予以保护。在考察我国商业秘密规则体系存在问题的基础上，提出了成立单行法立法的建议，试图从制度、实体法和程序法的角度对商业秘密加以保护。
（三）构建技术、制度、法律保护体系 
   许华兰教授认为，网络的开放性、信息易获取性使得网络环境下侵犯商业秘密的方法更加简便、行为更加隐蔽，给网络环境中商业秘密的保护提出了更严峻的挑战，应从技术、制度、法律三方面着手构建网络环境下商业秘密保护体系。该学者从技术、制度和法律三个方面提出保护的方案也具有一定的理论意义。 
   以上学者对网络商业秘密的保护的诸多观点，都具有现实和理论意义，但是仍存在一些不足，例如对网络商业秘密保护范围、权利义务主体等内容缺乏详细论述。对于商业秘密在网络这一特殊环境下的保护有必要考察现有商业秘密保护规则体系和网络环境（虚拟环境）商业秘密侵权的复杂性和多样性的特点，建立更为完善的网络商业秘密保护制度体系。首先应充分考虑网络这个特殊环境下涉及特殊权利义务主体（例如网络服务提供者、服务器管理者等的责任承担）；其次应考虑网络的特点对网络环境下商业秘密保护范围加以统一规范。最后，侧重保护采取了技术保护措施的核心、关键可能涉及国家安全公共利益的商业秘密。通过这种有差异的、层次化的保护制度，一方面促使权利人主动采取保密措施；另一方面是责任主体多元化，进而完善网络环境下商业秘密保护。

二、网络环境下商业秘密保护的完善措施 

   正因为网络环境下商业秘密侵权形式更为复杂，也因为互联网的普及性、易操作性、开放性以及高速性，所以一旦发生侵权网络环境下商业秘密侵权影响范围更广、传播速度更快，造成的损失更大。针对网络环境下商业秘密保护的新特点，以及我国现有制度的不足，在考量相关学者的理论观点的基础上，笔者试从以下几方面对网络环境下商业秘密保护加以完善：
（一）完善商业秘密保护范围 
   由于立法对商业秘密的概念没有形成统一科学的界定，因此导致了对商业秘密保护客体在司法实践中会出现理解上的偏差。根据国外对商业秘密保护客体的规范经验来看，扩大商业秘密保护范围已成为主流。例如美国对商业秘密保护客体经历了从《侵权法重述》：“商业秘密可以包括以任何配方、式样、设置和信息之汇集。并且被用于某人的商业，给他以机会，获得高于不知或不使用它的竞争者的优势。它可以是某种化学合成物的配方，一种加工或处理材料的制造方法，一种机器或其他设置的式样，或者一份客户名单。”到《统一商业秘密法》：“商业秘密是指信息，包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺。”再到《反不正当竞争法重述》：“商业秘密是可用于商业或者其他产业活动的信息，而且具有足够的价值性和秘密性，产生实际的或潜在的高于其他人的经济优势。”由此可见，《反不正当竞争法重述》已将商业秘密保护客体的范围扩大到除了属于政府信息之外的一切私人信息，不论是具体的技术信息，还是非技术的经营信息，在符合商业秘密保密性、价值性等条件的基础上，都可以成为商业秘密保护的对象。 
   因此，商业秘密保护客体的范围应该予以扩大，将网络商业秘密也纳入其保护范围之中。一种信息是否构成商业秘密，应当根据商业秘密的构成要件即是否具有与企业经营有关、权利人的保密意思、秘密性和价值性来判定。即可成为商业秘密保护的对象，也就可以被认定为商业秘密。由于网络侵权方式的复杂性和多样性，无法具体罗列商业秘密保护客体的范围，因此，根据商业秘密的构成要件认定商业秘密，并适当地将商业秘密保护范围扩大化是适应网络计算机技术快速发展这一现实所需要的。

（二）完善网络商业秘密保护的技术措施 
   首先，权利人应采取网络商业秘密保密措施。除了传统商业秘密的一些保密措施，针对网络环境的特殊性，互联网的普及性、易操作性、开放性以及高速性等特点，应对网络商业秘密采取特殊的保密措施，例如物理措施和加密信息认证措施等。 
   其次，网络服务提供者也应在责任范围之内，对权利人的商业秘密采取适当合理的保密措施。（1）网络服务提供者应建立会员注册、实名制、身份认证制度。在正常的商业模式下进行交易活动。防止商业秘密在网络交易过程中被侵害。（2）网络服务提供者应对显而易见的侵权行为，进行主动的监控。在发现侵害商业秘密时，主动采取行动避免损害的发生和损失的扩大。
（三）完善网络环境下商业秘密的法律保护
1.提高网络环境下商业秘密保护的立法层次。 
   目前有关法律不完善，立法层次较低。关于商业秘密保护法律主要有《合同法》《反不正当竞争法》《刑法》3部。前两者属于私法，分别从技术合同的角度、不正当竞争行为即商业秘密侵权的类型角度出发对商业秘密进行保护，后者属于公法领域，从规定涉及商业秘密犯罪的角度对商业秘密进行保护。有关商业秘密的概念、保密制度、认定机关、保密期限等有关内容都规定于地方性法规和规章之中。所以有必要提高商业秘密保护的立法层次，将地方性法规和规章规定且法律欠缺的内容提高立法层次，将其完善到法律规定中来。
2.填补网络环境下商业秘密保护的法律空白。 
   在现有的法律中，只有对商业秘密的定义和商业秘密传统的侵权类型以及对何谓“权利人”的定义。对商业秘密的认定、保护范围、保密措施、权利义务主体等都没有法律规定，只是分散地规定于各个地方法规和政府规章之中，有必要对商业秘密保护的法律予以完善。面对网络对商业秘密的冲击，只有在完善的法律制度的保障下，才能发挥网络的积极性，否则，网络将会给商业秘密带来前所未有的灾难，商业秘密也将在网络环境下遭到严重的侵害。
3. 明确认定的权力机关、认定的标准及其保护范围。 
   对于商业秘密侵权的认定机关应当统一：是县级以上工商行政管理机关还是科技主管部门。笔者认为，应当统一为县级以上工商行政管理机关。
4. 明确网络环境下权利义务的主体。 
   针对网络这一特殊的环境，对于商业秘密的权利人和义务人更应该得到明确。使得权责相统一、主客观相一致。商业秘密保护义务主体范围应当包括网络服务提供者。因为网络服务提供者从事营利性活动且具有专业知识，具有认识可能性，而且网络服务提供者也有能力对严重明显的商业秘密侵权行为予以制止，因此，将网络服务提供者纳入到商业秘密保护义务主体范围之内具有可能性也具有必要性。