侵犯著作权罪-网络游戏直播过程侵权行为是如何定性？

一、网络游戏直播过程侵权行为定性及分析

(一)玩家在直播平台对游戏过程进行直播是否构成侵权

   网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生著作权侵权纠纷时，也有一些不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。

1．玩家与第三方网络游戏直播平台签订协议 

   玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了赚取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，赚取流量和广告收益。有学者认为玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。 
  
不妨以这三种情况分别对玩家直播网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害加以分析。 

   (1)玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者。其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为。由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国著作权法关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者对网络游戏直播画面的著作权。 

   （2）玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份。由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。 

   (3)玩家行为不满足表演者身份。游戏玩家在未取得游戏开发者授权，也没有合理的法律规定的情况下，将游戏运用于直播的商业目的，是一种侵权行为;网络直播平台在没有取得游戏公司著作权授权的情况下，将游戏画面在不特定公众之间传播，是一种侵权行为，而双方在直播平台的用户协议中，已经声明知识产权的主张，表明双方在知晓游戏公司知识产权的情况下而进行法律所禁止的行为，共同侵权成立。

2．玩家没有与直播平台签订协议 

   开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面的著作权，取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害，在双方没有签订用户协议或者用户协议中没有对此类著作权问题归属作约定的情形下，笔者认为，应当根据著作权人所要求的权利边界进行是否侵权的界定。

（二)游戏直播中背景音乐播放侵权分析 

   在各大网络平台进行直播的游戏玩家，在游戏进行过程中，为缓解游戏的紧张气氛，或者是调动直播间受众的积极性，选择性地播放部分歌曲，并将之作为游戏直播的背景音乐。通过网络直播平台向不特定公众播放受著作权法保护的音乐作品，应当取得音乐著作权人或者音乐集体管理组织的许可，否则将是一种明显的侵权行为。将包含音乐的游戏直播画面录制为视频后，如果事先没有得到音乐著作权人或者音著协管理组织的授权，亦会被认定为侵权作品，无法在网络上正常的传播。但笔者在对各大直播平台的数十个直播间游戏主播调研中发现，游戏期间播放或者翻唱歌曲的网络游戏主播，完全没有向著作权人付费的意向，更别提实际付费。网络直播平台作为提供网络直播服务的第三方平台，在著作权授权方面应当承担更多的责任，积极地与音乐著作权人沟通，解决好在游戏直播中的音乐侵权问题。


（三)网络游戏直播画面保护缺少法律规则 

   在游戏画面这类新客体上的保护，司法实践存在专有权和信息网络传播权保护的两种观点，与现行立法存在的滞后和缺陷不无关系。我国《著作权法》第3条及《著作权法实施条例》第4条列举了受保护的作品类型，诸如文字作品、美术作品、音乐作品等，但是，网络游戏并未明确规定在这当中，这导致网络游戏难以作为一个整体进行保护，而只能拆分各元素进行保护。 

   与电影类似，游戏是复杂的智力成果的集合体，具体来说，包含游戏本身固定的内容以及游戏运行过程中的动态画面。游戏本身固定的内容又分为游戏引擎和游戏资料库，可被分别纳入现行法律列举的作品类型。既有可纳入软件著作权范畴的游戏程序，又有可作为美术作品进行保护的人物形象和静态画面，以及作为音乐作品进行保护的游戏音乐等。唯独游戏的动态画面难以明确对应具体作品类型。根据我国《著作权法实施条例》第4条的定义，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。” 

   游戏画面作为控制网络游戏直播的重要因素，如果游戏公司对之享有受保护的权利，完全可以以之来控制游戏的网络直播。但根据该规定，动态的游戏画面似乎比较接近“类电影作品”的特征。此处，法律明确规定了“类电影作品”的技术手段为“摄制在一定介质上”，显然，游戏玩家运行游戏而形成的动态画面与“摄制”相去甚远。