《物权法》司法考试考点精析（三）

善意取得

　　一、考点说明

　　《物权法》规定动产、不动产、其他物权（如质权、留置权）都可以善意取得，打破了善意取得制度仅适用于动产所有权的取得的观念。

　　二、理论分析

　　善意取得又称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

　　1、条件：

　　（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；

　　（2）受让人受让该财产时是善意的；

　　（3）以合理的价格有偿转让；

　　（4）转让的财产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已交付给受让人；

　　（5）不违反法律的禁止性规定。如被盗、被抢的财物、遗失物不适用善意取得制度。

　　2、适用范围：动产、不动产、其他物权都可以善意取得；

　　3、效力：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

　　三、例题解析

　　[例题]甲因出国留学，将一古玩委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该古玩摆放在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅古玩是乙的，后来乙因急需钱，便将该幅古玩以5万元的价格卖给丙。甲回国后，发现自己的古玩在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该案中相关法律关系的描述哪些是正确的？（ ）

　　A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

　　B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

　　c.甲对该古玩享有所有权

　　D.丙对该古玩享有所有权

　　[答案]BD

　　[解析]本题考查的主要是效力待定合同与善意取得。善意取得制度是动产物权中的一项重要的制度，动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，稳定民事流转。

　　在本案中，乙的行为属于无权处分，根据《合同法》第51条的规定，该合同效力待定。

　　对此甲不进行追认，甲本可以依据自己对古玩享有的物上请求权和物权的追及力请求丙予以返还，但由于标的物已经交付，在认定丙为善意的情况下，丙可以基于善意取得制度取得标的物的所有权，从而阻却了甲的追及。

　　[注意]对于善意取得制度还应注意善意取得制度的构成要件，以及几种典型的不适用情况，从而准确判断在一个具体案件是否满足适用善意取得制度的要求。一般来说，善意取得的适用应满足以下几个条件：

　　（1）受让人须为善意。“善意”系指第三人不知道或不应知道占有人（转让人）为非法转让确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。

　　（2）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

　　（3）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。

　　（4）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。不动产不能善意取得。

　　（5）让与人须为无处分权人。无处分权人，是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

　　（6）让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。

　　拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏物

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了所有人对第三人的追及权的2年除斥期间和不当得利人20日内妥善处理义务。

　　二、理论分析

　　遗失物指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有的物。

　　埋藏物指包藏于他物之中，不易从外部发现的物。隐藏物指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。遗失物、失散的饲养动物、漂流物、埋藏物、隐藏物都不是无主财产，一般都要归还原所有人。重点注意以下问题：

　　（一）遗失物与埋藏物的区别标准是：发现的时候，是否是处于被埋藏与他物之状态。

　　拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏与先占的区别：前者的物为有主物，后者的客体是无主物。

　　（二）遗失物的所有权人的救济：

　　1、所有权人等权利人有权追回遗失物。

　　2、该遗失物通过转让被他人占有的，所有权人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

　　3、所有权人等权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿

　　（三）拾得遗失物的处理：

　　1、拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人等权利人领取，或者送交公安等有关部门。

　　2、有关部门收到遗失物，知道所有权人等权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

　　3、遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

　　三、例题解析

　　[例题1]甲有一天然木雕，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项错误的有？（ ）

　　A.木雕属遗失物，乙应返还给甲

　　B.木雕属无主物，乙取得其所有权

　　C.乙因加工行为取得木雕的所有权

　　D.丙因善意取得木雕的所有权

　　[答案]BCD

　　[解析]本题考查动产所有权（拾得遗失物）、物的分类（有主物与无主物）。

　　根据物在一定期限内是否有所有人，可以把物分为有主物与无主物。一般情况下，遗失物不属于无主物，而是有主物，只是由于所有人的不慎导致物与其暂时分离。遗失物在具备一定条件时可以转化为无主物，拾得遗失物是动产所有权的取得方式之一。/法 律教育 网/实践中，如果拾得人不知道失主的，应当将遗失物送交公安机关或有关单位，遗失物经公告招领期满无人认领的，收归国有。根据《民法通则》及其司法解释的规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此，而支出的费用由失主偿还。拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。返还拾得物，不是道德上的义务，而是法定的强制性义务。关于无主物的归属，根据《民法通则》的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。本案中，木雕属于遗失物，乙应将其返还给甲，并不能取得所有权。

　　[注意]在本案中还涉及加工后的物权归属问题，我国目前对加工行为取得动产所有权没有规定，实践中，未经他人的同意在他人的财产上进行加工的，应当恢复原状，造成损失的应予赔偿。当事人没有约定的，加工物一般归原物所有人所有，并给加工人以补偿。但加工物远远大于原物的，加工物可以归加工人所有，但应给原物的所有人以补偿。因此，本题C的表述是错误的，乙配的底座远不及木雕本身的价值。

　　另外，本题也不适用善意取得，因为该遗失物不是第三人（本题中的丙）从出卖同类物品的公共市场上买得的，并且木雕是乙赠与丙的，丙无偿取得并没有付出对价，因此，也不能适用善意取得。对于善意取得的适用应当满足的条件，可以参照对考点“动产的善意取得”的解析。

　　[例题2]甲在盖房挖地基时，发现一个瓦罐，内有100个银锭及一块棉布，上面写着“为防日寇搜查，特埋此。乙，l938年7月5日。”乙为丙的爷爷，l938年7月8日被日寇杀害。该100个银锭的所有权归属，下列说法错误的是：（ ）

　　A.应归甲所有，因为是他发现的，适用先占原则

　　B.应归丙所有

　　C.应由甲与丙平分

　　D.属无主财产，应上缴国家

　　[答案]ACD

　　[解析]本题考查的是埋藏物的归属。《民法通则》第79条第l款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”但《民通意见》第93条对此作了变通补充规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”因此，本案中，可以确定银锭本属于乙所有，丙作为乙的继承人应依法取得这些银锭的所有权。

　　[注意]本题中的银锭不论是无主物还是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不应上缴国家。

　　另外，还应注意埋藏物与遗失物的区别。埋藏物必须藏于他物之中，而遗失物则不以藏于他物为必要，通常可以知其所有人或所有人所在不明。另外，对遗失物，遗失人丧失对它的占有，系非基于占有人的意思；而对于埋藏物，埋藏人丧失对它的占有则大多出于有意。


　　物权变动原则及公示方法

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了异议登记、预告登记制度，强调了动产交付的方式。

　　二、理论分析

　　物权变动的原则：

　　（一）公示原则，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

　　（二）公信原则，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。

　　公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。

　　公示方法，以登记和交付分别作为不动产物权和动产物权的公示方法。同时，登记和交付分别作为动产和不动产物权变动的要件。

　　三、例题解析

　　[例题1]张先生夫妇拥有一套四合院，院内有6间房屋。l996年，张先生以自已名义为6间房屋办理了房屋产权证。1年后，经公证处公证，张先生夫妇自愿将l间南房赠与了女儿张平。但张平没有实际占有使用此房，也没有到国家有关房屋管理机关办理产权过户手续。1998年，张先生的妻子病故。此后不久，张先生将四合院内的所有房屋，包括曾经公证赠与女儿的南房，全部赠与了儿子张丰的女儿张小小，此事经过了公证，张丰还以女儿的名义办理了产权过户手续。自此，张先生与张丰一家在四合院内居住。2002年，张先生的女儿张平将张先生、张丰告至法院，要求确认南房归自己所有，二人腾退房屋。关于本案下列说法正确的是（ ）。

　　A.张平主张南房归自己所有的诉讼请求不能得到支持，因其虽接受赠与，但没有办理过户登记

　　B.张先生将6间房屋全都赠与给张小小的行为是部分有效的

　　c.张平可以请求张某返还自己继承母亲遗产所应得的房屋

　　D.张先生将6间房屋全都赠与张小小的行为有效，并且及时办理了房产的过户手续，所以张小小应取得全部房屋的所有权

　　[答案]ABC

　　[解析]本题主要考查的是不动产物权的公示方法、公示的效力，以及赠与合同是实践合同的性质。物权的变动，必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力，法学上称为物权公示原则。动产物权的公示方式为交付，不动产物权的公示方式为不动产登记。因此，不动产物权变动只能在登记时生效，未登记是不发生物权变动法律效果的。另外根据我国《合同法》第l85条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第l87条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”可见，赠与合同是单务、无偿合同，同时也是实践合同，即必须实际给付赠与物，赠与才生效。本案中，张先生对张平、张丰女儿的赠与合同都经过公证，这两个赠与合同都符合赠与合同成立的要素，所以，两个合同在形式上都成立。但合同的成立与生效是两个不同的法律概念。赠与合同的生效要以实际给付为要件。不动产的给付是法律规定的要式行为，即必须到国家有关机关办理产权过户登记手续，否则，所有权不发生转移，赠与合同不生效。张先生夫妇自愿将南房赠与张平，张平也表示接受赠与并办理了公证，所以，公证成立，但张平没有依法办理产权过户手续，也没有实际占有、使用房屋，因此，赠与合同没有实际生效，房屋的所有权没有发生转移，南房仍是张先生夫妇的共有财产，张平要求张先生和张丰返还南房的诉讼请求并不能得到支持。

　　[注意]本案除涉及到上述两个问题以外还涉及到遗产继承和无权处分。虽然张先生对张小小的赠与是生效的，但不能及于全部房产。1997年，张先生的妻子病故后，6间房屋作为张先生夫妇的夫妻共同财产，其中的3间应为张先生妻子的遗产，张先生、张平、张丰依照法定继承，可以各自分得l间。但3人没有对四台院内的房屋，包括南房进行财产继承，所有房屋，包括南房都处于共有状态，张先生只能处分自己的财产，而无权处分其妻的遗产。张先生将全部房屋赠与张小小是擅自处分共有财产的行为，其对自己应继承妻子遗产部分的赠与是有效的合法处分，对其他人应继承妻子遗产部分的赠与是无效的无权处分。所以，张先生自行处分共有财产的行为是部分有效、部分无效的民事行为。对此，张平可以张先生无权处分自己应继承的母亲遗产份额为由，起诉要求继承母亲的遗产，取得自己应当继承的其中1间房屋，维护自己的合法权益。但张平现在起诉要求确认南房归自己所有，没有法律依据，无法得到法院的支持。

　　[例题2]甲公司于l992年向城西危房办购买了胡家梅园商办楼一、二、六层，共支付房款180万元。1993年8月，甲公司与乙公司商定，以110万元的价格将商办楼一、二层卖给乙公司。乙公司于l993年9月至l995年12月分四次将购房款全部付清。[法 律教 育网]1993年11月30日，城西危房办开出购房时间为l993年9月25日、购房单位为乙公司的第04号房屋销售发票。l994年5月6日，甲公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求城西危房办重新开出第07号发票，将购房单位改为甲公司。1994年10月12日，甲公司借此销售发票取得N市房管局核发的胡家梅园商办楼一、二、六层的房屋所有权证。1996年1月15日，甲公司因经营需要，向中国银行N市分行借款169万元人民币，甲公司以其胡家梅园商办楼第一、二、六层设定抵押，并到N市房产管理局产权监理处办理了房产抵押登记手续。后因甲公司在借款到期后未能归还本息，N市中行遂以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求法院判令仁发公司归还借款本息，并主张对胡家梅园商办楼一、二、六层行使抵押权。乙公司知悉上述情况后，向法院提起民事诉讼，要求确认胡家梅园商办楼一、二层的房屋所有权归其所有。对甲公司与银行签订的抵押合同的效力，下列说法正确的是（ ）。

　　A.甲公司与银行签订的抵押合同无效

　　B.甲公司与银行签订的抵押合同有效

　　C.甲公司与银行签订的抵押合同效力待定

　　D.甲公司与银行签订的抵押合同为可撤销合同

　　[答案]B

　　[解析]处理本案的关键在于物权制度的基本原则――公示、公信原则以及保护善意第三人的基本理念。公示原则。是指物权变动行为须以法定公示方法进行才能生效的原则。公示原则要求当事人依法定方式向社会公众公开其物权变动，以明确何人取得物权，何人丧失物权，否则不能发生物权变动的效力。公信原则，是指赋予公示以一定范围的可信性效力的原则，即若物权变动公示的，即使公示与实际权利关系不一致，标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权。公信原则确立的目的在于保护以公示方式取得物权的善意第三人，从而维护正常的交易秩序。公示原则与公信原则相辅相成，公示原则以公示与否来确定权利的归属，公信原则赋予公示以公信力，保护信赖公示的善意第三人。

　　本案中，N市中行应当受到登记公信力的保护。甲公司虽经法院终审行政判决认定不是胡家梅园商办楼一、二层的所有人，但在此之前，甲公司通过欺骗手段取得虚假的销售发票，并借此获得了房屋所有权证。甲公司据此在该房屋上设定抵押权，对抵押权人N市中行来说，既不知登记有错误，也不应知登记有误，其对登记的信赖是有理由的。因此，N市中行应当受到登记公信力的保护，其抵押权合法有效。而乙公司可以依据违约或是侵权要求甲公司承担相应的责任。

　　[注意]在本案中还注意合同及民事法律行为的几个不同的效力类型的划分：

　　（1）无效民事法律行为，指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。无效民事法律行为的含义：①自始无效；②当然无效；③确定无效；④绝对无效。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”

　　《合同法》对合同无效情形的规定与《民法通则》有些不同，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　（2）可变更、可撤销民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或撤销的民事行为。这种民事行为大都属于意思表示瑕疵，法律赋予当事人撤销权或变更权，其如果放弃该权利的行使，则行为有效；一旦当事人行使了撤销权或变更权，则被撤销变更部分的行为就视同无效民事行为，自始不发生效力。根据《民法通则》第59条的规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第54条中规定的可撤销合同情形除了以上两种外，还有一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。此处的欺诈、胁迫与导致合同无效的欺诈胁迫的区别就在于是否损害了国家利益。

　　（3）效力待定法律行为，指的是民事法律行为的效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示之前，效力处于不确定状态的民事法律行为。对于这种行为《民法通则》没有作出体系化的规定，但在具体制度中却规定了效力未定行为，《合同法》第47条对限制民事行为能力人订立的合同的规定，经法定代理人追认后，该合同有效。《合同法》第48条之无权代理，第5l条之无处分权的人处分他人财产，第84条之债务承担皆为对效力未定行为的规定。

　　《民法通则》与《合同法》在无效和可撤销情形规定的不同，给实际运用带来了一些困惑，一般认为，因《合同法》是民法的特别法，所以应当优先适用《合同法》的规定，适用的对象也仅限于《合同法》规定的合同类型，不属于《合同法》调整范围的其他合同或是其他的民事法律行为，则适用《民法通则》的规定。