侵犯著作权罪-如何进行商业秘密的信息失密性鉴定

【案件介绍】
原审法院经审理查明，普瑞聚能达公司于2000年成立，主要从事高分子材料的研发、加工和浇注、电子工业专用设备的研发、生产；金属合成部件、集合件、弹力和硬性合成材料的生产；销售本公司生产的产品；高分子材料浇注操作方面的咨询；相关技术转让。普瑞聚能达公司的主要产品包括工矿聚氨酯实心轮胎系列产品及其他矿用产品，其工矿聚氨酯实心轮胎系列产品技术主要记载于一车间实心轮胎操作工艺流程指导书、实心轮胎生产工艺流程图和实心轮胎浇注工艺流程图。

张守军于2006年5月到普瑞聚能达公司处工作，2007年1月10日普瑞聚能达公司与张守军签订一份劳动合同，2007年1月15日普瑞聚能达公司与张守军签订一份保密合同，张守军出具一份承诺书。2006年6月至2008年8月，张守军在普瑞聚能达公司多份领料单上作为领用人签字。2009年12月，张守军在普瑞聚能达公司多份两釜浇注机计量记录表和轮胎浇注记录表上作为记录者签字。2010年5月29日，张守军从普瑞聚能达公司处辞职并出具保证，保证在离职五年内不从事与聚氨酯制品相关的工作（如公司产品风筒、密封件、填充轮胎、实心轮胎等制品）。2011年5月16日，瑞德公司成立，经营范围为聚氨酯产品等的生产销售，该公司法定代表人刘宾霞为张守军的妻子，二人均为该公司的股东。2011年11月1日，瑞德公司与陕西省府谷县鸿宇矿业技术服务有限公司签订一份工业品买卖合同，瑞德公司销售聚氨酯轮胎货值55.8万元。2011年11月16日，瑞德公司与榆林金探建筑安装工程有限责任公司签订一份工业品买卖合同，瑞德公司销售聚氨酯轮胎货值38.4万元。2012年5月8日，瑞德公司与北京盛迪科创技术有限公司签订一份工业品买卖合同，瑞德公司销售实心轮胎货值24.6万元。2012年6月26日，瑞德公司与王伟签订一份工业品买卖合同，瑞德公司销售聚氨酯轮胎货值9.9万元。

2012年7月3日，张守军在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时陈述，其在普瑞聚能达公司工作时干过生产聚氨酯实心轮胎，了解生产流程，全部掌握了生产聚氨酯实心轮胎的生产工艺、流程，担任生产部长时通过普瑞聚能达公司总经理得到了生产实心轮胎的配方。2012年11月9日，张守军在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时陈述，瑞德公司生产聚氨酯轮胎的生产工艺、流程都是其在普瑞聚能达公司工作时获得的，瑞德公司生产聚氨酯轮胎的营业额220多万元。2012年12月4日，瑞德公司的股东闫兴宏在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时陈述，瑞德公司成立时股东内部签订了一份合伙协议，注明张守军以综合技术和现金方式出资，综合技术就是张守军以前在普瑞聚能达公司工作所掌握的有关生产聚氨酯轮胎的技术，没有张守军瑞德公司生产不了轮胎。2013年5月17日，张守军在接受山东省济南市平阴县公安局调查时陈述，瑞德公司生产聚氨酯轮胎的工艺和流程与普瑞聚能达公司一样，其将在普瑞聚能达公司掌握的技术用于瑞德公司的生产，普瑞聚能达公司曾对作过保密要求。

2013年5月17日，山东省济南市平阴县公安局针对山东省济南市工商行政管理局平阴分局移送瑞德公司侵犯商业秘密一案作出平公不立字（2013）00003号不予立案通知书，决定不予立案。2013年12月12日，山东省济南市工商行政管理局平阴分局作出济平工商检处字（2012）259号行政处罚决定书，该行政处罚决定书认定，张守军利用在普瑞聚能达公司工作期间掌握了普瑞聚能达公司生产聚氨酯轮胎的工艺、流程、技术；张守军在离开普瑞聚能达公司后与他人合作成立瑞德公司，在普瑞聚能达公司不知情的情况下生产与该公司产品同样类型的聚氨酯轮胎；截至立案，瑞德公司生产聚氨酯轮胎经营额达220多万元。该行政处罚决定书责令瑞德公司停止侵犯普瑞聚能达公司的商业秘密，并处15万元罚款，上缴国库。瑞德公司已就上述行政处罚决定提起行政诉讼，该案目前正在审理中。

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、普瑞聚能达公司涉案技术信息是否属于商业秘密；二、张守军和瑞德公司是否侵犯普瑞聚能达公司的商业秘密。分别评述如下：
一、普瑞聚能达公司涉案技术信息是否属于商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。普瑞聚能达公司涉案技术信息要获得法律保护，须同时具有上述法律规定所要求的特征。普瑞聚能达公司涉案技术信息为生产聚氨酯轮胎工艺和流程，该技术信息记载于相应的技术文件且为普瑞聚能达公司正在实施，具有确定性和实用性。张守军在劳动合同、保密合同、承诺书和保证中，均有对普瑞聚能达公司的商业秘密负有保密义务的意思表示，张守军在接受山东省济南市平阴县公安局调查时陈述普瑞聚能达公司曾对其做过保密要求，上述事实表明普瑞聚能达公司对其涉案技术信息采取了合理的保密措施。张守军和瑞德公司在诉讼中亦未提供相应的证据证明普瑞聚能达公司的涉案技术信息已为公众所知悉，不具有秘密性，故原审法院确认普瑞聚能达公司的涉案技术信息为商业秘密，依法予以保护。
二、张守军和瑞德公司是否侵犯普瑞聚能达公司的商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款的规定，非法披露、获取和使用他人的商业秘密的行为属于侵犯商业秘密。张守军在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局和山东省济南市平阴县公安局调查时的陈述内容，以及瑞德公司股东闫兴宏在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时的陈述内容均表明，张守军在普瑞聚能达公司处工作时掌握了普瑞聚能达公司的商业秘密，后非法披露给瑞德公司使用，张守军和瑞德公司共同侵犯了普瑞聚能达公司的商业秘密。张守军和瑞德公司在诉讼中抗辩其被诉技术有合法来源，但其所提交的证据不成立，故原审法院对其抗辩主张不予采纳。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十六条和第二十条第二款的规定，县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查；被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。普瑞聚能达公司就张守军和瑞德公司的不正当竞争行为向原审法院提起民事诉讼，原审法院依法予以受理并作出裁决。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。普瑞聚能达公司要求张守军和瑞德公司立即停止侵犯其商业秘密的行为，原审法院予以支持。普瑞聚能达公司要求张守军和瑞德公司赔偿普瑞聚能达公司经济损失120万元和普瑞聚能达公司就本案维权的合理支出费用2万元，但对此举证不足，原审法院将考量下列因素综合酌定张守军和瑞德公司的赔偿责任：（一）普瑞聚能达公司涉案商业秘密的技术创新度和市场竞争优势；（二）张守军在接受工商部门调查时自认使用涉案商业秘密生产聚氨酯轮胎的经营额和原审法院已经查明的瑞德公司销售聚氨酯轮胎的情况；（三）普瑞聚能达公司委托律师参与诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款，第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第二款的规定，判决：一、济南瑞德聚氨酯有限公司和张守军立即停止侵犯山东普瑞聚能达科技发展有限公司的商业秘密；二、济南瑞德聚氨酯有限公司和张守军于判决生效之日起十日内赔偿山东普瑞聚能达科技发展有限公司经济损失和维权费用合计10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由山东普瑞聚能达科技发展有限公司负担5780元，由济南瑞德聚氨酯有限公司和张守军负担10000元。

上诉人瑞德公司、张守军不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回普瑞聚能达公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由普瑞聚能达公司承担。其主要理由为：1、原审法院认定普瑞聚能达公司涉案技术信息为商业秘密错误。中国聚氨酯工业协会弹性体专业委员会2009年年会论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》已于2011年1月13日上传到豆丁网，该上传时间早于瑞德公司成立时间。因此，涉案生产工艺在瑞德公司成立及生产聚氨酯轮胎之前即已为公众所知悉，并非商业秘密。2、原审法院认定瑞德公司侵害普瑞聚能达公司商业秘密属于认定事实错误。首先，原审法院认定张守军在普瑞聚能达公司工作时掌握了普瑞聚能达公司商业秘密，后披露给瑞德公司错误。张守军作为普瑞聚能达公司的普通员工，根本无法知悉经过普瑞聚能达公司采取保密措施的商业秘密。保密合同的签订不能证明张守军知悉并掌握普瑞聚能达公司的商业秘密。普瑞聚能达公司对张守军没有采取任何具体的保密措施，也没有明确是对什么技术信息采取了保密措施。其次，原审法院对瑞德公司提交的证据《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》不采纳，属于认定事实错误。瑞德公司生产聚氨酯轮胎的生产工艺和流程来源于论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》及其公开发行的有关生产聚氨酯轮胎的文章。再次，张守军不负有竞业限制义务。普瑞聚能达公司虽然强迫张守军签订保证即竞业限制协议，但从未给张守军保密费用，根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》之规定，该协议无效。因此，张守军从普瑞聚能达公司离职后，不受竞业禁止的限制。最后，张守军未实施过任何侵害商业秘密的行为，瑞德公司亦未违法获取、使用或者披露他人的商业秘密。3、原审法院进行法庭调查时释明普瑞聚能达公司提交鉴定申请，但原审法院并没有进行鉴定即作出一审判决，亦未通知瑞德公司与张守军不进行鉴定，剥夺了瑞德公司与张守军申请鉴定的权利，原审法院程序上有瑕疵。

被上诉人普瑞聚能达公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：1、原审法院认定普瑞聚能达公司涉案技术信息属于商业秘密正确。普瑞聚能达公司对于聚氨酯轮胎的生产工艺和流程最大限度地采取了保密措施，社会公众通过正常渠道是无法知悉的。普瑞聚能达公司不但制订了《公司保密管理制度》，而且与从事设计、生产、销售聚氨酯轮胎的所有员工分别签订了《保密协议》和《承诺书》。瑞德公司与张守军称其生产的聚氨酯轮胎工艺和流程来源于网上下载的论文缺乏事实根据，根据该论文不能制造出涉案聚氨酯轮胎。且该论文仅是从如何使用生产聚氨酯轮胎设备的角度对实心轮胎的生产流程作了比较粗略的描述，任何没有经过培训和实际操作经验的人，根据该论文是无法制造出实心轮胎的。2、原审法院认定瑞德公司与张守军侵权事实清楚，证据确实充分。普瑞聚能达公司提交的证据能够证实，张守军在普瑞聚能达公司工作时掌握了生产聚氨酯轮胎的工艺流程和配方，在其离职后非法使用并披露给瑞德公司使用。3、原审法院程序合法。普瑞聚能达公司原审提交了鉴定申请，但原审法院认为没有鉴定的必要，所以没有进行鉴定。

二审期间，张守军与瑞德公司为证明涉案技术信息已于2011年1月13日通过上传网络的论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》公开过，提交了《山东计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书》一册。普瑞聚能达公司对该份证据的真实性无异议，但以为不能证明该论文上传时间就是2011年1月13日。因普瑞聚能达公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。张守军与瑞德公司为证明论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》体现的流程配方与涉案技术信息基本一致，提交了《关于济南瑞德公司与普瑞聚能达公司实现轮胎生产工艺流程的比较》复印件一份。普瑞聚能达公司质证称，对该份证据的真实性不能确定，该份证据是对整个生产实心轮胎流程的描述，在流程上粗略描述基本都是一样的，但具体怎么生产的核心工艺配方不一样。本院认为，该证据的真实性无法确认，且不能证明瑞德公司与张守军的上述观点，本院不予采纳。张守军与瑞德公司为证明其生产聚氨酯轮胎需要的数据和成品料来自案外人，涉案技术信息无秘密性，提供了以下证据：1、2011年9月3日瑞德公司与淄博华天化工有限公司签订的《订货合同》复印件一份；2、瑞德公司与山东东大一诺威聚氨酯有限公司签订的《材料购销合同》三份；3、瑞德公司与济南建鑫经贸有限公司签订的《买卖合同》复印件三份及218胶黏剂使用方法等信息说明复印件三份；

4、瑞德公司购买聚氨酯弹性体浇注机时由厂家提供的使用说明书复印件一份。普瑞聚能达公司质证称，对上述证据的真实性均有异议，且上述证据仅标明产品基本指标数据，参数设定及其他操作细节没有，说明书对产品的工艺、原料配方等均未涉及，依据案外人提供的上述数据和材料并不能生产出聚氨酯轮胎。本院认为，普瑞聚能达公司对上述证据的真实性均有异议，且上述证据并不能证明张守军与瑞德公司的主张，本院不予采纳。

本院在原审查明事实的基础上，另查明，张守军与瑞德公司在二审提交的《山东计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书》的鉴定意见为，豆丁网的《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》文档的上传时间为2011年1月13日。为进一步查明该上传论文公开的信息是否与涉案技术信息一致，本院庭审后组织三方当事人将该论文内容与涉案技术信息进行了比对。经比对，普瑞聚能达公司认为该论文缺少涉案技术信息中以下关键点和核心技术：1、预聚体合成阶段，没有说明多元醇、TDI原料投料前投料比计算方法；没有说明合成预聚体出料前NCO%（异氰酸酯含量）及反应进行程度的分析方法。2、轮辋准备阶段，没有说明胶黏剂的配比、稀释方法及用量；没有说明使用胶黏剂的具体操作方法和程序。3、浇注阶段，没有说明轮辋如何定位才能避免偏心；没有说明如何操作才能避免漏料和气泡，如何避免凝胶不同步、胶料收缩造成尺寸误差；没有说明如何调节计量泵的转速和排量，调节的依据如何确定。瑞德公司、张守军认可论文中缺少上述技术，但认为上述技术和原料是由案外人淄博华天化工有限公司等提供给瑞德公司的。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、普瑞聚能达公司的涉案技术信息是否构成商业秘密。二、若涉案技术信息构成商业秘密，瑞德公司、张守军是否侵害了涉案商业秘密。三、原审法院是否违反法定程序。

一、关于普瑞聚能达公司的涉案技术信息是否构成商业秘密的问题。普瑞聚能达公司在二审中明确其要求保护的商业秘密是指实心轮胎的生产工艺，其在原审中提交的一车间实心轮胎操作工艺流程指导书、实心轮胎生产工艺流程图和实心轮胎浇注工艺流程图以及聚氨酯轮胎生产工艺、流程技术方案详细记载了该生产工艺。对此，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，涉案生产工艺是否构成商业秘密，需要看其是否具备秘密性、保密性以及实用价值性。本案中，首先，普瑞聚能达公司提交的工艺流程技术方案等证据详细记载了一种聚氨酯实心轮胎的生产工艺、流程，具有实用性、价值性，且原审法院已经对此作出认定，瑞德公司、张守军对此并未提出异议。其次，普瑞聚能达公司在与张守军签订的劳动合同、保密合同中均约定了张守军对普瑞聚能达公司的生产工艺负有保密义务，且张守军在接受山东省济南市平阴县公安局调查时亦陈述普瑞聚能达公司曾对其做过保密要求，上述事实可以证明普瑞聚能达公司对其涉案生产工艺采取了合理的保密措施。再次，关于涉案生产工艺的秘密性，也即涉案生产工艺是否不为公众所知悉。瑞德公司、张守军认为涉案生产工艺在瑞德公司成立之前已通过论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》上传至网络公之于众，故不符合秘密性要求。对此，本院认为，张守军与瑞德公司在二审提交的《山东计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书》虽然可以证明上述论文已于2011年1月13日上传至豆丁网，但并不能证明涉案生产工艺已丧失秘密性。该论文是以北方某公司生产的大型聚氨酯弹性体实心轮（外径1200mm，宽度120mm，浇注厚度120mm，每轮约需浇注胶料50KG）为例说明其生产工艺和设备，论文参照的实心轮胎是否与利用涉案生产工艺生产的实心轮胎具有对比性无法确定。且通过三方当事人对论文与涉案生产工艺进行比对的结果可知，论文并未完全公开普瑞聚能达公司涉案生产工艺中的全部步骤及参数。故瑞德公司、张守军关于涉案生产工艺已公之于众的主张不能成立，本院不予支持。综上，本院认为涉案生产工艺符合商业秘密的构成要件，依法应予保护。

二、关于瑞德公司、张守军是否侵害了涉案商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为、第三人明知或者应知上述违法行为，获取和使用他人的商业秘密的行为均属于侵犯商业秘密。本案中，根据已查明的事实，张守军自2006年5月至2010年5月一直在普瑞聚能达公司工作并从事实心轮胎的生产工作，其有条件接触到涉案技术信息，且张守军在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时亦陈述其在普瑞聚能达公司工作时负责生产聚氨酯实心轮胎，掌握生产聚氨酯实心轮胎的生产工艺、流程，担任生产部长时通过普瑞聚能达公司总经理得到了生产实心轮胎的配方。2011年5月16日，张守军与其妻作为股东成立瑞德公司，经营聚氨酯产品等的生产销售。张守军自认瑞德公司生产聚氨酯轮胎的生产工艺、流程都是其在普瑞聚能达公司工作时获得的，瑞德公司的另一股东闫兴宏在接受山东省济南市工商行政管理局平阴分局调查时亦陈述，瑞德公司成立时张守军以在普瑞聚能达公司工作时所掌握的有关生产聚氨酯轮胎的技术出资。由上可知，张守军在普瑞聚能达公司工作时已经掌握了普瑞聚能达公司的涉案生产工艺，其离职后违反与普瑞聚能达公司的保密约定，将涉案生产工艺披露给瑞德公司使用。瑞德公司明知张守军对涉案生产工艺负有保密义务，仍然使用涉案生产工艺生产实心轮胎。瑞德公司、张守军的行为共同侵害了普瑞聚能达公司的商业秘密，原审法院认定瑞德公司、张守军构成侵权并无不当。瑞德公司、张守军关于其生产聚氨酯轮胎的生产工艺和流程来源于论文《大型聚氨酯弹性体实心轮生产工艺和设备》及案外人淄博华天化工有限公司等的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

三、关于原审法院是否违反法定程序的问题。瑞德公司、张守军主张原审法院在没有进行鉴定，也没有通知瑞德公司与张守军不进行鉴定的情况下即作出一审判决，程序上有瑕疵。对此，本院认为，原审法院在查清案件事实的情况下，未进行鉴定而直接作出判决并不违反相关法律法规的规定，瑞德公司、张守军的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人瑞德公司、张守军的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【分析】
司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。

按照《反不正当竞争案件司法解释》，认定一个技术信息丧失秘密性的情形有6种，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就可得出该信息是否已经失密的结论的。即便没有与涉案技术信息完全相同或者实质相同的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息失密情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与《反不正当竞争案件司法解释》规定的6种情形进行全面的比对和评估，对可能导致失密的6种情形逐一将以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。

把失密性鉴定等同于已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的失密原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面，不能被采信的。如果司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要就值得置疑，因为，如果只是这样的比对，完全可以由法官通过组织质证来完成，最多在质证过程中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。