从《民法典》看最高额抵押权相关法律规则（二）

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散
通常进入破产程序中的债权应当是固定的债权，按照《企业破产法》第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在破产程序中，仅破产清算程序涉及破产宣告，如按本项表述，似乎债权确定时间为破产宣告，而非破产申请受理。如将债权确定期间界定为破产宣告，则破产申请受理之后到破产宣告这一期间内新发生的债权应当如何处理呢，债权截止时间点的不一致，将导致管理人在管理上的混乱。从《破产法》和《但报制度解释》第22条等确定的精神出发，似乎应将债务人或抵押人被宣告破产界定为破产申请受理时。

另本项较之于《物权法》第206条，将债务人、抵押被撤销修改为解散。此主要是因为《民法典》总则编第三章法人将《民法通则》规定的撤销修改为解散，此为了保持与《民法典》总则编的一致而进行的修改。

三、最高额抵押权能否转让
《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。从此处可知，主债权都不得转让，自然抵押权更加不能转让。《物权法》第204条对此规定进行了修改，允许最高额抵押权项下的主合同债权转让，《民法典》第421条采纳了《物权法》第204条的规定，因债权转让属于当事人意思自治的范畴，应当允许。
《民法典》第424条规定最高额抵押权可以准用一般抵押的规则。但不能准用《民法典》第407条后半段，407条后半段规定了一般抵押权中，主债权转让的，抵押权一并转让。最高额抵押中之所以债权让后抵押权不转让，是因为抵押担保的债权具有不特定性，最高额抵押不从属于部分特定债权，而从属于基础合同关系，因此，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。但最高额抵押仍需适用《民法典》第407条前半段，最高额抵押虽具有一定特殊性，但其扔受担保从属性限制，因此，407条前半段规定的“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”应当适用。
《民法典》421条赋予当事人可以自由约定债权转让时最高额抵押权一并转让的权利。按照《不动产登记暂行条例实施细则》第74条的规定，最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记。债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请不同登记。
如当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；如当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；如当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。
抵押权随主债权转让后，是否应办理抵押权变更登记手续？对于这个问题，实践中有两种观点。
一部分人认为不需要办理抵押权变更登记手续，受让人就当然依法取得抵押权。如在山东省青岛市中级人民法院审理的东方资产管理公司山东分公司与青岛建宇公司、季瑛金融借款合同纠纷案，法院认为抵押权随主债权一并转让，判决受让人依法取得抵押权并优先受偿。另一部分人认为应该办理抵押权变更登记手续，否则受让人不能取得抵押权。［1］再如在山东省济南市长清区人民法院审理的李淑美与朱玉云、张富林债权转让合同纠纷案中，法院认为，按照《城市房地产抵押管理办法（2001）》第37条第1款和《物权法》第9条第1款的规定，不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记为生效要件，未办理抵押权变更登记的，抵押权转让未生效，受让人对抵押房屋暂不享有抵押权。［2］

笔者认为，债权转让情形下的抵押权转让，不同于抵押权的新设。抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。
广东省中山市中级人民法院在审理的林毅豪、卢艳珍民间借贷纠纷二审案中亦持此观点。［3］这从《民法典》第547条规定也可看出，受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者为转移占用而受到影响。变更抵押权无须登记并不与物权公示主义相悖，但出于对债权受让人利益的保护，还是应当及时办理转移登记，以免引发善意第三人问题。如银行将其对甲的债权和转让给乙，则乙取得债权和抵押权，但银行和乙串通又将债权转让给丙，如丙满足善意取得要件，则乙的权益将无法保障。因此，在债权转让情形下，受让人还是应及时办理转移登记。