从《民法典》看最高额抵押权相关法律规则（三）

四、最高额抵押权的变更
按照《民法典》第422条的规定，“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”这与《民法典》第409条的精神是一致的。
从该条的规定可知，对最高额抵押的变更必须在债权确定前，债权确定后，最高额抵押转为一般抵押，此时如果需要变更债权确定期间其实是不现实的，因债权确定期间已经因经过而消灭。其次，可以变更的事项仅限于债权确定的期间、债权范围和最高债权额，这种变更系基于抵押权人和抵押人的合意，属于意思自治，应当允许。但无论如何变更，当这种变更对后顺位的其他抵押权人产生不利影响时，需要取得其他抵押权人的同意。如当发生所担保债权范围的变更时，无论这种变更是追加型、缩减型、取代型，由于最高债权限额未变，不会对其他物权人产生不利影响，自然也不需要征得其他后顺位抵押权人的同意，但需要取得抵押人的同意，并且办理相应的公示手续。
甲以其房产（价值550万）为银行设定了最高额抵押，最高限额为500万，债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，后顺位抵押权人乙对甲享有100万债权。2021年1月8日，甲和银行协议将债权确定终止日期变更为2021年5月1日，并办理抵押权的变更登记，在延长的变更期间内，银行的债权由400万增加到550万，此时，这种变更即属于对后顺位的抵押权人乙造成不利影响，因如未发生变更，则银行可受偿400万，房屋价值还剩150万，此时乙的债权完全可以受偿。而当债权确定期间发生变更后，银行如受偿550万，则乙将无法受偿，因此，这种变更无效。当然如双方协议缩短了债权确定期间，这种变更并不会对后顺位抵押权人产生不利影响，则不需要取得后顺位抵押权人同意。
按照《不动产登记暂行条例实施细则》第72条的规定，最高额抵押权的变更需要办理相应的变更登记。那么未办理变更登记是否具有物权效力呢？
笔者认为，如该变更对后顺位的担保权人而言，属于有益变更，比如降低了最高债权额或缩短了债权确定期间等，这种变更如果没能办理变更登记，但原登记很明显能覆盖变更登记所确定的最高债权额和债权确定期间，此时应认为变更当然具有物权效力。但当变更对后顺位的担保权人而言，属于损益变更，在未取得后顺位权利人同意的情形下，这种变更当然对后顺位的担保权人无效力，最高额抵押权人仅能在原范围内优先受偿。
但是，如果不存在后顺位的担保权人时，比如增加最高债权额变更，对增加的最高债权额并未申请变更登记，对于增加的部分，最高额抵押权人是否当然优先受偿？
按照最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典物权编理解与适用[下]》第1157页的观点，“无论是上述何种最高额抵押的变更，均应当根据相应的法律规定进行变更登记，否则不得对抗善意第三人。”似乎这种情形下应承认最高抵押权人享有变更后的最高额抵押权，但按照《担保制度解释》第47条的规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产和被担保的债权范围等事项，那么最高额抵押权人在未办理变更登记情形下，似乎不应享有优先受让权益。为了防止权利设定上的不明确性和善意第三人问题，建议最高额抵押权人在发生登记事项变更时，及时办理变更登记。

五、最高债权额的范围认定
《担保法》第14条和59条及《民法典》第420条规定中关于“最高债权额”的含义，有“债权最高额”和“本金最高额”两种观点。“债权最高额”是指本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保的费用等全部债权之和不得超过“最高债权额”。“本金最高额”是指只要本金之和不超过最高债权额就行，因本金所生之其他费用也可纳入，纳入后的总和可超“最高债权额”。
例如：
银行向A企业提供500万元贷款，约定的最高额抵押的限额为600 万，因此产生的利息及费用等为150万，抵押财产市值800万。
如按照“债权最高额”的观点，本金500万+利息及费用150万=650万，该费用总和不得超过“最高债权额”600万，则银行就600万债权享有优先受让权。
如按照“本金最高额”的观点，本金500完未超过最高抵押限额600万，则本金500万及其所生之利息及费用150万也可一并受偿，银行就650万享有优先受偿权。
司法实践中，此两种观点的判例均有。按照2021年1月1日起施行的《担保制度解释》第15条的规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。也即最高院最终采纳了“债权最高额”的观点，这也是从债权人利益的保护到担保人利益平衡保护的选择，与《民法典》在保证方式和期间的推定上保持一致。
从以上示例中可以看出，“本金最高额”对债权人的利益保护更为有利，第15条在规定采纳“债权最高额”的同时，允许当事人对最高债权额的含义另行约定，也即可以在合同中约定“本金最高额”。另需要注意的是，在《民法典》及《担保制度解释》施行后，自然资源部下发了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，按照通知的规定，当前登记机构可以对不动产的最高额抵押登记办理“担保范围”、“是否禁止财产转让”、“最高债权额及债权确定期间”等的登记，如登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，法院会依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围，因此，依照合同办理抵押登记尤为重要。

结语

最高额抵押在便利交易的同时，还需要注意最高额抵押权人对抵押财产的不合理控制，在连续交易中，因抵押担保的是将来的不特定债权，而该债权的发生又很或然，则如何保障抵押人对抵押财产的合理支配和流转也是一个重要的问题。最高额抵押权的变更和转让是不同的，变更通常不得对其他后顺位担保权人产生不利影响，一般需要办理物权公示或登记手续，否则可能面临物权未设立或无法对抗善意第三人的问题。而对最高额抵押权的转让，因其属于法律规定下合同权利义务的承受，不应当以未办理变更登记为由否定其取得抵押权，但仍需注意善意第三人问题。