竞业限制纠纷的举证责任承担

竞业限制纠纷的举证责任承担《中国裁判文书网》披露了腾讯员工跳槽到了字节跳动，因违反竞业限制义务而由法院判决要求该员工向腾讯返还竞业限制补偿金、支付违约金共约111万元的民事判决书，于是引起不少热议。我们认为，该案例所折射出司法审判实践的新动向，值得我们法律人一起来关注。

【案情简介】
2016年9月5日，陈某入职腾讯，担任内容平台部的高级编辑经理职务，主要负责内容编辑、监控运营数据以及运营统筹等。在离职前，陈某的月薪为税前5.30万元。
2019年3月3日，陈某以个人原因提出辞职，双方签订《竞业限制通知书》，明确陈某的竞业限制期限为当年3月13日至9月12日，不得去字节跳动（含关联公司）等有竞争关系的公司。
为此，腾讯支付了竞业限制补偿金15.89万元（税前）。
腾讯公司提出，陈某在离职后，入职了竞争对手字节跳动公司（今日头条）。为此，腾讯要求陈某返还已支付的竞业限制补偿金（15.89万元），并支付违约金127万元。
陈某辩称，她实际入职的是北京某管理咨询有限公司，并提交了社保缴费记录和劳动合同予以证明。
而腾讯则在庭审中提交了多家公司的工商信息等，证明这些公司存在联系，实质上是帮助陈某入职字节跳动公司；提交了关键证据《公证书视频光盘》以证明陈某在2019年8月13日、2019年8月14日、2019年8月15日的一周内连续多次进入字节跳动的办公场所，在上班时间点手拿办公文件走动，在电梯中连续两日与不同的同事打招呼聊天。
陈某在法院口头传唤情况下不予出庭，其代理人也不能就相关证据作出合理解释。
在陈某不能提供其他充分证据证实其主张的情况下，一审法院北京市海淀区人民法院认定她实际上违反了竞业限制义务。故判决：陈某向腾讯返还竞业限制补偿金（税前）15.89万元；陈某向腾讯支付违反竞业限制义务的违约金95.35万元。
在一审判决后，双方都提起了上诉：腾讯要求其赔偿违约金127万元；陈某要求撤销一审判决，无需返还和支付相关金额。但双方在二审中都没有提交新证据，北京市第一中级人民法院最终维持了一审原判。

关于竞业限制，我们认为有以下问题值得企业关注
1竞业限制义务约定的有效性
依据我国《劳动合同法》的明确规定，需要承担竞业限制义务的人员仅限于三类：高级管理人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员。本案中，陈某虽然职务名为“高级编辑经理”，其薪酬也较为丰厚，但却难以被认定为两高人员。那么，审判过程中的一大争议焦点即为尽管双方签有明确的《竞业限制通知书》，且陈某也已实际领取了竞业限制补偿金，但陈某到底是否为法定承担此项义务的人员？
陈某在一二审中均主张：自己仅为腾讯公司普通员工中的一员，而非适格义务主体，且腾讯公司未举证证明自己属于高级技术人员以及负有保密义务的人员，因此双方对于竞业限制的约定无效。而最终让法院作出判决的依据为腾讯所提交的证据（2020）厦鹭证内字第102920号公证书中所载明的陈某工作邮件内容，显示特别注明了“鉴于投资项目列表为高度敏感信息，请各位注意保密并控制知晓范围”。法院据此认定陈某属于“其他负有保密义务的人员”，属于适格主体。据此可以看出，这第三类主体在界定上还存在一定的模糊空间，法院并未作出明确规定。我们认为一般情况下若员工也是《公司法》中所规定的高管则无异议，但其它管理岗位和技术岗位则员工以该岗位并非“高级”管理岗位进行抗辩的情况比较普遍。
实践中，企业除了有权与“两高人员”签订竞业限制协议，在对其他负有保密义务的员工进行相关竞业限制义务约定时，建议要有保密义务的约定。届时若与“非两高人员”陷入争议时，其负有保密义务才是竞业限制义务生效的前提条件。故本案中腾迅公司需举证该员工是涉密员工，其界定的关键即为该人员是否实际接触或是知悉或其有权限接触到企业的相关商业秘密。
竞业限制协议签订的时间，法律也并未作出明确要求，一般企业会选择在员工在任职期间签署。本案中，腾讯则是在陈某提出离职后再进行约定。从生效要件而言，只要双方在平等自愿协商一致的前提下约定，签订的时间只要在双方解除或终止劳动合同日前后都无大碍。但我们还是建议用人单位提前签署，而不是等到员工萌生去意后再进行补签，毕竟任何协议的签署都需双方协商一致，何况该竞业限制协议将不可避免地会对员工日后的自由择业权产生相应的限制，故并非所有员工在离职时或离职后还会同意签署；若双方始终未能达成一致而未能签署的，则竞业限制义务对员工并不生效。
值得注意的是，即使双方在职期间期间签署了关于竞业限制义务的约定，该义务也直到“解除或终止劳动合同”后才产生法律效力。竞业限制的期限不得超过两年，如果约定超过两年，超过的部分并无法律效力；竞业限制期间内用人单位也应当按约支付竞业限制补偿。
另外，在实践中尚存在较大争议的是对在职的劳动者是否有权约定竞业限制义务。有的法院认为，对员工在职期间应当履行竞业限制义务有约定的，可以从约定；也有的认为员工在职期间不从事与雇主有冲突的业务该义务属于忠诚义务，而并非竞业限制义务本身，无需双方明确约定，而应由职业道德和法律来加以调整和约束。

2企业司法实践中的举证困境
在法院认定了陈某确属于应当履行竞业限制义务的人员后，双方争议焦点即为陈某究竟是否违反了该项义务。腾讯提交的视频（经公证）显示：陈某在2019年08月13日、2019年08月14日、2019年08月15日的一周内连续多次进入北京字节跳动公司的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，在电梯中连续两日与不同的同事打招呼聊天，并提交了字节跳动与某咨询公司的相关工商登记信息，希望借此认定陈某实际就职于字节跳动公司，而非陈某主张的北京某咨询公司，该咨询公司与字节跳动存在关联关系。
而陈某在法院口头传唤下不予出庭，其代理人也不能就此做出合理解释。法院也就据此认定了陈某实际上违反了竞业限制义务。
事实上，陈某一方在庭审过程中提出“腾讯公司对拍摄视频进行的公证不符合法律要求”，该拍摄行为未经自身许可，侵犯了其隐私。而相关舆论也对腾讯提交的这段视频颇有微词，认为“神通广大”的腾讯有能力获取到陈某在新公司履职的视频，但普通的企业面对此种情形却往往显得无能为力。
且不论法院就此段视频认定陈某已就职于与腾讯具有竞争关系的字节跳动是否具有证据来源上的合法性，但围绕这段视频无疑可以体现出企业在司法实践中所面临的一大困境：原单位往往难以证明员工实际违反了竞业限制义务。
一般而言，要证明另一家企业与自身存在竞争关系并非难事，工商登记信息中的经营范围进行比较或是企业网站的宣传、介绍都是常见的证据，但并非只要有工商登记信息的重叠部分就能直接认定为有竞争关系，因为工商信息登记的范围均为大类，且不一定与企业实际经营范围完全一致。而劳动合同、入职登记表或是代表新单位从事的对外行为此类更为直接的证据则由于其属于新单位的内部管理事项而难以取得。
面对此种困境，建议企业在举证时，可以先初步提交可形成关联并印证的证据（例如在新企业的快递签收证明、公共场所拍摄的影像资料、员工在新单位工作期间又接触了自己老客户的一些文件信息、电子邮件、代表竞争对手参与招投标等文件），再向法官、仲裁员依职权调查或向法院申请调查令（如工资发放记录、社保缴纳记录等）。同时，企业可在与员工在竞业限制协议中明确约定员工负有及时报告自己的从业情况的义务，以保证自身知情权的实现，确保协议得以实质性履行。
而一旦用人单位提出了初步证据证明员工违约，那么法院也会相应地赋予员工一定的解释说明义务和举证责任，包括但不限于提供与有关单位和企业的工作邮件、通讯记录、劳动合同、收入证明、工作记录及工作成果等过程及结果证据以证明其确实没有违反竞业限制义务，排除合理怀疑。
本案中，陈某通过劳动合同与社保缴费记录以证明自己就职的是与腾讯并无竞争关系的北京某咨询公司。面对此种情况，腾讯的应对是所提交了能够证明该公司与字节跳动存在关联关系的工商信息，以及在另一相似案例中，当事人也是通过该咨询公司缴纳社保以掩盖真实的劳动关系建立情况。这样一种无需耗费太大成本的实用方式也值得各用人单位进行借鉴。

3针对商业秘密保护的司法新趋向
当然，此种司法实践中的困境也并非意味着企业一旦与老员工产生了相关争议便注定落入败诉之境地。事实上，随着商事活动的日益专业化与知识产权保护在我国司法界愈发得到重视，商业秘密的保护可预见地会成为往后法院审判中的价值倾向所在。就商业秘密的保护，企业也可以参照2019年修订的《反不正当竞争法》与上海市人大常委会在去年修订通过的《上海市反不正当竞争条例》来保护自身的合法权益。前者就侵犯商业秘密的民事与行政责任均作出了补偿。民事方面，新增了惩罚性赔偿制度。行政方面则提高了罚款的上限并新增了“没收违法所得”。而后者的第十三条首次明确强调了企业具有采取保密措施的义务并规定了可采取的方式。
从违约金具体支持金额的角度来看，过去的审判往往以补偿企业损失为主，惩罚为辅。而近年来不断有较大金额的且属惩罚性质的违约金判决出现，在吸引公众眼球的同时，也无疑反映出司法对于企业商业秘密保护力度的不断加强。对于如前联想副总裁跳槽小米，被判赔偿联想违约金525万元。宅急送总裁就任不到一年，被判赔偿前东家224万元违约金。腾讯起诉离职员工徐振华违反竞业限制条款，获赔1940万元。
结合本案，陈某主张《劳动合同书》中约定的违约金标准过高，法院应当予以调减。而法院则表示“违约金不同于损失赔偿，由双方约定。对违约金高低标准的认定，由人民法院基于公平原则，结合劳动者违约情节、竞业限制补偿金支付情况、劳动者收入能力以及双方当事人的过错等，综合认定。

本案中，一审基于公平原则，综合衡量陈某违反竞业限制情形、个人收入能力等，酌定陈铄应支付违反竞业限制义务违约金953503.74元，并无不当，本院予以支持。”
由此可见，法院对违约金数额拥有一定的自由裁量权，而我们则建议企业在约定数额时可参照企业给予到员工的竞业限制补偿的总额、竞业限制义务 的期限、员工所在岗位的重要程度、收入能力、掌握商业秘密后若不当使用可能对企业造成的伤害等因素综合考量，合理地设置违约金的金额或计算方式，往往容易得到法院的认可。
综上所述，无论是从各类法律的修订、出台乃至最高法对于审理商业秘密案件司法解释的更新，还是各类案件的审判实务，我国对于商业秘密的保护力度无疑已经大大增强，人民法院全面加强商业秘密的司法保护，不断提升知识产权保护整体效能的决心也是有目共睹。在这样的时代背景下，我们建议各用人单位在大力进行创新的同时，也要注意用多种法律手段有效地对自身商业秘密进行保护，一旦与员工或其它第三方陷入纠纷，便应及时拿起法律武器，维护自身的权益。