民法历年真题精点、难点解析（7）

61.  台湾人贾某发明一项专利，向我国专利局申请专利。我国专利局工作人员告知其应当委托人办理。请问，贾某应当委托何种机构代办专利申请？

　　A、司法部热量定的律师事务所

　　B、在中国专利局登记公告的国内专利代理机构

　　C、国务院以及国务院授权中国专利局指定的专利代理机构

　　D、国家指定的会计师事务所

　　【答案】C

　　【考点】涉外专利申请

　　【详解】根据《专利法》第19条的规定：在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。港、澳、台地区人员在内地申请专利，适用上述规定。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。因此本题应选C。



　　62、 为了创造自己的品牌，某内衣专卖店注册了"活得好"商标，该商标的性质属于哪一类商标？

　　A、服务商标 B、证明商标

　　C、销售商标 D、制造商标

　　【答案】C

　　【考点】商标的分类

　　【详解】根据《商标法》第4条的规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”本题中，专卖店属于销售商，其注册商标是为销售自己商品使用，因此此种商标属于销售商标



　　63、 为纪念"抗美援朝"五十周年，作家尚公于2000年2月写成报告文学《伟大的战略出击》一书的初稿，5月修改定稿，7月由出版社正式出版，9月经版权登记。尚公从何进起取得正式出版的《伟大的战略出击》一书的著作权？

　　A、2月 B、5月

　　C、7月 D、9月

　　【答案】B

　　【考点】著作权的取得时间

　　【详解】根据《著作权法实施条例》第6条的规定：著作权自作品完成创作之日起产生。从司法实务来说，作品从定稿之日起视为创作完成，著作权开始产生。因此选项B正确。



　　64．甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?

　　A．甲公司

　　B．丙

　　C．刘某

　　D．汽车运输公司

　　【答案】A

　　【考点】合同的相对性原则和违约损失的承担规则

　　【详解】合同的相对性原则是指合同的效力只及于订立合同的双方当事人，对于合同以外的第三人则不发生合同约定的效力。根据合同的相对性原则，本题中甲公司与乙公司订立了买卖合同，是合同的双方当事人，乙公司因为第三人(运输公司)的原因未能及时收到货物而发生的损失应由甲公司承担责任。又根据《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因第三人汽车运输公司的原因给乙公司造成的损失，应由甲公司承担违约责任。当然，甲公司在承担了对乙公司的违约责任后，可以依据其与运输公司的运输合同关系要求运输公司承担损失。 　　



　　64、甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的?

　　A．无效

　　B．有效

　　C．效力待定

　　D．得变更或撤销

　　【答案】C

　　【考点】合同的效力

　　【详解】《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此类合同在合同法上称之为效力待定合同。本题中，乙将甲借给他使用的电脑卖给丙，甲是该电脑的所有权人，乙对该电脑不享有所有权，只有使用权，因此，乙与丙之间的买卖电脑的合同效力未定，只有经过甲的追认，乙与丙之间的买卖电脑的合同才有效，或者只有经过甲的追认，乙取得了该电脑的处分权，其与丙之间的买卖电脑的合同才有效。





　　65． 甲、乙各以20％与80％的份额共有一间房屋，出租给丙。现甲欲将自己的份额转让，请问下列表述中哪一说法是正确的?

　　A．乙有优先购买权，丙没有优先购买权

　　B．丙有优先购买权，乙没有优先购买权　　　

　　C．乙、丙都有优先购买权，两人处于平等地位

　　D. 乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权

　　【答案】D

　　【考点】优先购买权

　　【详解】本题中甲乙按份共有一间房屋，并出租给丙。其中存在两个优先购买权。一是乙作为房屋的按份共有人，在其他按份共有人转让自己的份额时享有的优先购买权。《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”二是丙作为房屋的承租人，在出租人出卖租赁房屋时所享有的在同等条件下的优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出：卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”因此，乙和丙都具有优先购买权，选项A、B是错误的。乙和丙的优先购买权在性质上又是不同的，乙的优先购买权是基于按份共有关系即物权，丙的优先购买权是基于租赁合同即债权，根据物权优于债权的原理可知乙的优先购买权优先=F丙的优先购买权。因此，选项C是错误的，选项D是正确的。



　　66．某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5干元，其中2干元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?

　　A. 甲无需返还，因系银行自身失误所致

　　B．甲应返还银行多付的1万元

　　C．甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息

　　D．甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润

　　【答案】C

　　【考点】不当得利中不当得利人的返还义务

　　【详解】根据《民法通则》第92条的规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当的利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本题中银行工作人员因点钞失误多付给甲的1万元即属于甲的不当得利所得。银行与甲之间因此具有：不当得利法律关系。因此，选项A是错误的。关于不当得利人应当返还的利益，《最高人民法院(关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行))第13l条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生 的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”应此，甲某应当返还的不当利益包括原物即银行多付给的1万元和原物所生的孳息即l万元的利息。至于某甲利用l万元经商获得的利润并扣除劳务管理费用后的3千元应当予以收缴，而不是返还给银行。选项C是正确的，选项B、D是错误的。