假冒注册商标罪

假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
一、 假冒注册商标罪的认定 (一) 《刑法》规定
第二百一十三条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
(二) 本罪与非罪的界限
假冒注册商标罪的犯罪构成的四要件是区分该罪与非罪的标准，根据法律规定，假冒注册商标罪的成立，必须具备犯罪构成四要素的形式条件和情节严重的实质条件。凡不具备上述条件的，就不能作为犯罪处理，有些只能是一般的商标侵权行为。
1 、未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，违法所得数额不大，同时也不具备其他严重情节的，根据本法第 13 条之规定，“情节显著轻微危害不大的”，不认为是犯罪，展于一般商标侵权的违法行为。
2 、假冒商标与假冒装潢。所谓假冒装潢是指用线条、色彩、图案以及文字等来假冒他人装潢和包装，达到以假乱真，蒙骗消费者的目的。装潢和商标二者是不同的，稍具商品知识的消费者是能分别的。假冒他人商品装潢也会误导消费者，损害消费者利益，但根据本法的规定，这类行为并不构成犯罪。但有一种情况除外，近年来，假冒名酒瓶贴图案欺骗消费者案件增多，因为名优酒类的特定名称以及瓶贴装潢起到了商标的作用，成为消费者认购的一种显著标志。为了加强对名优酒类商标专用权的保护，国家商标局根据企业的要求，已经将十三家酒厂的名优酒 ( 如“贵州茅台”酒、四川“五粮液”酒 ) 的瓶贴装潢中起到商标作用的部分，作为商标予以注册，因此，任何单位和个人，对于假冒这十三家名酒瓶贴的案件，以假冒注册商标罪论处。
(三) 本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限
生产、销售伪劣产品罪，是指以获取非法利益为目的，在生产、销售产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在 5 万元以上的行为。从理论看，二者不难区分。实践中存在的问题是，用伪劣产品假冒他人注册商标进行销售时，如何定性。在这种情况下，假冒他人注册商标行为是行为人为了达到获利目的而实施的手段行为或方法行为，届于刑法理论上的牵连犯，对牵连犯的处罚原则是从一重罪定罪处罚。因此，对于实施此行为的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
(四) 本罪与诈骗罪的界限
1 、客体要件不同。前者侵犯的客体是国家的商标管理制度和注册商标专用权；而后者侵犯的则是公私财物的所有权。2 、客观要件不同。前者是本经他人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。而后者则是采用虚构事实、隐瞒真相的方法来骗取公私财物。可见，从理论上看，二者有本质区别。司法实践中存在一些在纯系虚假的商品上假冒他人的注册商标，如行为人在纯系国产电视机上贴上国外名牌商标骗取他人钱财，对此行为，应定诈骗罪。

二、 假冒注册商标罪的构成要件 (一) 主观方面
本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的，但依本条规定，“以营利为目的”不是假冒他人注册商标罪的必要构成要件，可能有些假冒商标的行为是为了损害他人注册商标的信誉。不论是出于什么动机或目的，均不影响本罪的构成。如果是出于过失，即在确实不知道自己所使用的商标是他人已注册的商标，则不构成本罪，可以按一般的商标侵权行为处理。
(二) 主体方面
本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了假冒注册商标的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了假冒他人注册商标的行为，构成犯罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
(三) 客观方面
本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。
1 、行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须是同一种商品；另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。所谓使用，是指附着于商品的商标使用。它既可能是表现为将他人注册商标标于商品的包装上，也可能表现为将其标于商品本身，但都必须是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。对于“相同”的认定，则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。商标的构成要素是文字、图形或者文字与图形的组合，故应从商标的读音、外观、意义方面来识别商标。因此，与注册商标的读音、外观、意义相同的商标，就是相同的商标。但相同的范围仍然难以确定。假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别，认定是否“相同”应考虑消费者的通常识别能力，因为商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营同种商品的功能，具有宣传商品的作用，而消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标并进行比较，只能根据自己的记忆或印象选购商品，如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异，才确定假冒注册商标，则不利于保护消费者的合法权益，也会过于缩小假冒注册商标犯罪的范围。因此，只要足以使一般消费者误认为是相同的商标，就可以认定为“相同”。使用与注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。我国《商标法》对商标专用权的取得采取注册原则。商标注册是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律事实。经商标局审核并准予注册的商标，便是注册商标，享有商标专用权。假冒他人注册商标的，才可能构成假冒磕册商标罪。这里的“他人”是指向商标局申请商标注册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。我国除对香烟、药品等商品实行强制注册外，其他多数商品均采取自愿注册原则。行为人所假冒的必须是商标。《商标法》第 4 条第 2 款规定，“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”第 3 款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的“服务”业务同他人的“服务”业务相区别而使用的商标。据此，在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标的，也是假冒他人注册商标的行为，可能构成假冒注册商标罪。
2 、行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。《商标法》第 26 条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法行为，不构成假冒注册商标罪。经许可使用他人注册商标的，必须在使用读注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。实践中有的被许可人使用他人注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为违反了《商标法》，也会侵犯消费者的合法权益。但既然使用注册商标本身是被注册商标所有人许可的，就不能构成假冒注册商标罪。
(四) 客体方面
本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。犯罪对象是他人已经注册的商品商标。所谓商标，俗称“牌子”，是指企、事业单位和个体工商业者用来标明其商品或服务项目的显著特征，并便于区别与他人所生产、销售的商品及其服务项目，而在商品或包装上以文字、图形、记号及其组合等形式制作的一种标志，是商品生产或经营者为了标明和维护其商品的质量信誉，防止他人假冒自己的商品，侵犯其经济权益所采取的一种必要手段，包括商品商标和服务商标。商标一经商标局核准注册，便成为注册商标，商标注册人便对其注册商标享有商标专用权，受到法律的保护，任何单位和个人不得假冒。但对于未经注册的商标或虽经注册，但已超过商标注册的有效期限或因违法行为被注销的注册商标，法律不予保护，即使有人假冒，也不构成所谓侵权。因此，能成为本罪对象的商标必须符合下列条件：第一，是商品商标，而非服务商标，即使有人假冒服务商标，亦不构成本罪。第二，是已注册的商标，非注册的商标即使有人假冒，也不构成侵权，更不能构成犯罪。第三，是他人的商标，对于自己使用的商标，自然谈不上假冒。第四，是未超过有效期限的有效商标。根据我国商标法规定，注册商标的有效期限为 10 年。有效期满，需要继续使用的，应当在期满 6 个月内申请续展注册。如果期满 6 个月内未申请续展注册或者因违法被注销的商标，不能成为本罪对象。这样，本罪的对象仅限于他人注册的有效商品商标。

三、 假冒注册商标罪的（立案）量刑标准 (一) 上海市高级人民法院知识产权审判庭关于常见知识产权犯罪的量刑指引（2019）
为统一知识产权刑事审判标准，规范量刑尺度，切实提高知识产权刑事审判质量，加大知识产权刑事司法保护力度，根据刑法、刑事司法解释的相关规定，结合本市知识产权刑事审判工作实际，兼顾本市经济社会发展水平，制定本指引。
一、总则
知识产权犯罪的量刑，应当遵循我国刑法以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》关于总则的相关规定，结合知识产权刑事司法政策和知识产权犯罪本身的特点，确定量刑的指导原则和基本方法。
（一）量刑指导原则
1.量刑应当遵循严格保护知识产权原则，服务国家创新驱动发展战略和上海具有全球影响力的科技创新中心建设，适应知识产权刑事司法保护的实际需求。
2.量刑应当遵循罪责刑相适应原则，做到惩罚与预防并重，宽严相济、罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
3.量刑应当客观、全面把握不同时期经济社会发展和国际、国内知识产权司法保护形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一时期内案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本相当。
（二）量刑适用方法
1．缓刑的适用
（1）对拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役且符合刑法总则规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以依法宣告缓刑；对符合前述情形且不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（2）对于法定刑在三年以上有期徒刑、具有减轻处罚情节，认罪悔罪并退出全部违法所得的，可以适用缓刑。
（3）有下列情形之一的，一般不适用缓刑：①因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；②拒不交出违法所得的；③不具有悔罪表现的；④共同犯罪中情节严重的主犯；⑤犯罪金额特别巨大或者社会影响特别大的；⑥犯罪对象系食品、药品、母婴幼儿专用品以及其他危害人身安全产品的（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）；⑦被数罪并罚的；⑧其他不宜适用缓刑的情形。
2．罚金刑的适用
（1）罚金刑在知识产权犯罪刑罚体系中具有重要地位，通过加大对犯罪分子罚金刑的适用力度，提高其犯罪的经济成本，剥夺其再犯的能力。
（2）确定罚金数额应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。根据犯罪对象件（份、张、部）数确定量刑幅度的案件，可以参考同一量刑幅度内依据非法经营数额、违法所得数额所对应的罚金刑进行综合考虑，确定该案的具体罚金刑。
（3）同一案件中，针对同一犯罪行为，如果按照违法所得数额倍数确定的罚金数额与按照非法经营数额比例确定的罚金数额存在差距较大的，在符合罪责刑相适应原则的前提下，宜从重确定罚金数额。
（4）对于未销售的侵权产品案件，可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额，从而确定罚金数额。对于无法查清实际销售价格、标价和售价平均价的案件，按照被侵权产品市场中间价计算非法经营额并确定罚金数额；若据此确定的罚金数额畸高、不符合罪责刑相适应原则的，应区分是否系奢侈品、并充分考虑犯罪未遂情节，从轻或者减轻确定相应的罚金刑。
3．禁止令、从业禁止的适用
（1）对于依法宣告缓刑或者判处管制的犯罪分子，可以根据情况同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内或者管制执行期间从事与知识产权有关的特定活动，或禁止其进入特定区域、场所，接触特定的人。
（2）假冒注册商标商品或者销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，依法宣告缓刑时，一般应同时宣告禁止令。
（3）对于利用职业便利或者违背职业要求实施侵犯知识产权犯罪的犯罪分子，如果犯罪情节特别严重或者社会影响特别恶劣的，根据犯罪情况和预防犯罪的需要，在确定宣告刑时也可以禁止其在刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业活动。
4.认罪认罚案件的量刑
（1）适用认罪认罚从宽制度的案件，应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》、上海市高级人民法院、上海市人民检察院《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》的规定，综合案件情况，在分则规定的量刑起点和基准刑基础上，统筹把握量刑从宽幅度。
（2）根据犯罪分子认罪认罚的阶段，在分则规定的基准刑基础上可以减少相应的刑罚量：在侦查阶段认罪认罚的，减少基准刑的30%；在审查起诉阶段认罪认罚的，减少基准刑的20%；在审判阶段认罪认罚的，减少基准刑的10%。
（3）在满足缓刑适用基本条件的前提下，对适用认罪认罚从宽制度并积极退赃退赔的犯罪分子，依法宣告缓刑。
二、分则
（一）假冒注册商标罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达到五万元或者违法所得数额达到三万元；假冒两种以上注册商标，非法经营数额达到三万元或者违法所得数额达到二万元，可以在有期徒刑六个月、拘役三个月幅度内确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加四千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加三千元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元，假冒两种以上注册商标、非法经营数额超过十五万元或者违法所得数额超过十万元，以有期徒刑三年确定量刑起点。
假冒一种注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加十万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
假冒两种以上注册商标的，在量刑起点的基础上，非法经营数额每增加六万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑；违法所得数额每增加四万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
3.假冒注册商标并有下列情形的，可以相应确定量刑情节调节比例
（1）假冒注册商标又销售假冒注册商标的商品的，可以增加基准刑的10%以下。
（2）假冒五种以上注册商标的，可以增加基准刑的10%以下。
（3）假冒注册商标商品或者销售假冒注册商标商品系食品、药品、母婴幼儿专用品、农药、兽药、化肥、种子以及其他危害人身安全等产品的，可以增加基准刑的10%以下，但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外。

四、 假冒注册商标罪的相关规定 (一) 上海市高级人民法院关于基层人民法院知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件若干问题的规定(试行)（2008）
为进一步加强知识产权的司法保护，提高基层人民法院知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件的审判质量和效率，根据《最高人民法院关于认真学习和贯彻国家知识产权战略纲要的通知》精神的要求，现就基层人民法院审理知识产权民事、行政和刑事案件的有关问题，作出如下规定：
一、基层人民法院知识产权审判庭统一审理由本院受理的知识产权民事、行政和刑事案件。
二、基层人民法院知识产权审判庭审理的知识产权民事、行政和刑事案件包括以下案件：
（一）基层人民法院知识产权审判庭审理的知识产权民事案件，包括除专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷之外的各类一审知识产权民事纠纷案件。
（二）基层人民法院知识产权审判庭审理的知识产权行政案件，包括当事人对知识产权局、工商行政管理局、公安局、版权局、文化市场行政执法总队、城管执法局等行政机构就涉嫌侵犯知识产权行为作出的具体行政行为提起的行政诉讼案件。
（三）基层人民法院知识产权审判庭审理的知识产权刑事案件，包括以下列罪名提起公诉或自诉的案件：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。
三、基层人民法院对本院受理的知识产权民事、行政和刑事案件分别立民事、行政和刑事案件案号。
四、基层人民法院知识产权审判庭审理知识产权民事、行政和刑事案件采用合议制；审理知识产权行政、刑事案件时，可以请行政、刑事审判庭派出审判人员参加合议庭审判案件，行政、刑事审判庭派出人员应相对固定。
五、高、中级人民法院受理的一、二审知识产权行政、刑事案件仍然由行政、刑事审判庭审理。
六、本规定自2008年12月1日起试行.